（法学专业论文）雇主替代责任研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e ri sa s p e c i a lk i n do fr e s p o n s i b i l i t yw h i c ho r i g i n e d f r o ma n c i e n tr o m a nl a w w i t ht h ed e v e l o p m e n to fl a r g e - s c a l es o c i a l i z e dp r o d u c t i o na n d t h em a r k e te c o n o m y ，t h ep h e n o m e n o no fh i r i n go t h e r se n g a g e di nt h ep r o d u c t i o n b e c o m e sc o m m o n v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e ri sb e c o m i n gai m p o r t a n tt y p eo f r e s p o n s i b i l i t y ，m a j o r i t yo fc o u n t r i e si nt h ew o r l d sh a st h er u l e sa b o u tv i c a r i o u s l i a b i l i t yo fe m p l o y e r ，m a n yh a se s t a b l i s h e dar e l a t i v ec o m p l e t ee m p l o y e rl i a b i l i t y s y s t e m ，s u c ha si ng e r m a n yl a w , f r a n c el a wa n da m e r i c a nl a w a l t h o u g hv i c a r i o u s l i a b i l i t yo fe m p l o y e rh a sb e e np r e s c r i b e di nt h et o r tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ，t h e r ei ss t i l lm u c ht ob ei m p r o v e d t h e r eh a v en o tr u l e so fs e x u a lh a r a s s m e n ta n d s o c i a lv o l u n t e e r se m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，i tc a u s e sd i f f i c u l t i e st ot h ej u d i c i a l p r a c t i c eo fl a wa p p l i e s t h i sp a p e rd r a w so ne x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nm a n yc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) o nt h ev i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r w i t hc o n c r e t ee x a m p l e s ，t h i sp a p e r d i s c u s st h el i a b i l i t yp r i n c i p l e ，t h ek i n d so fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r , t h e m e t h o d so fb e a r i n gl i a b i l i t yo ft h ee m p l o y e r , a n dg i v es u g g e s t i o n st o i m p r o v et h e s y s t e mo fv i c a r i o u sl i a b i l i t y k e y w o r d s ：v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r ：l i a b i l i t yp r i n c i p l e ：t h er i g h to fr e c o v e r y 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章雇主替代责任归责原则5 第一节比较法上的研究5 一、过错责任原则5 二、过错责任原则与衡平责任原则结合6 三、无过错责任原则7 第二节我国侵权责任法的规定及其合理性分析8 本章小结9 第二章雇主替代责任的类型11 第一节用人单位雇佣产生的雇主替代责任1 1 一、典型案例1 1 二、理论分析一1 1 第二节个人雇佣产生的雇主替代责任13 一、典型案例l3 二、理论分析14 第三节特殊情况下的雇主替代责任1 4 一、社会性志愿者的雇主替代责任1 4 二、职场性骚扰的雇主替代责任15 本章小结17 第三章雇主替代责任的承担一1 9 第一节典型案例1 9 第二节雇主替代责任的外部承担1 9 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 一、雇主单独责任1 9 二、雇主雇员连带责任2 0 三、我国法律的规定2 0 第三节雇主替代责任的内部承担2 l 本章小结2 4 第四章我国雇主替代责任制度的完善一2 5 第一节明确界定“用人单位”和“工作人员”含义和雇主替代责任的构成要件2 5 第二节增加社会性志愿者与职场性骚扰雇主替代责任的规定2 7 第三节确认雇主的追偿权2 8 第四节完善雇主责任保险制度3 0 一、雇主责任保险在我国的发展情况3 0 二、雇主责任保险在我国的完善31 本章小结3 3 结语3 4 参考文献3 5 致谢3 7 独创性声明3 8 绪论 绪论 一、研究目的与意义 在现代社会中，随着经济发展水平的提高，生产经营活动的规模越来越大， 社会分工也越来越细化，传统的以个人或家庭为单位的生产组织形式已经无法满 足社会发展的需求，雇佣便应运而生。雇佣的产生一方面促进了生产的专门化， 另一方面大大扩展了生产经营活动的范围。随着我国社会主义市场经济的发展， 雇佣劳动形式也日趋多样化。不仅有国有企业、私营企业、外资企业等用人单位 的雇佣劳动形式，也有个人、家庭这种个体的雇佣劳动形式。雇佣越来越普遍， 雇员在执行工作任务时致使他人损害的事件也越来越多，由此引发的纠纷便大量 出现，因此对雇主替代责任的研究不仅仅是理论完善和立法规范的要求，也是司 法实践的需要。侵权责任法颁布之前，关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释第8 条和第9 条首次以司法解释的形式规定了雇主替代责任， 考虑到对作为侵权行为的直接行为人的雇员的制约和规范，解释对雇主的追偿 权加以肯定，并对实践中难以确定的“从事雇佣活动”的认定标准问题进行了规 范，具有进步性。但是，解释对法人侵权和雇主责任规定了不同的责任规则， 也导致了民事主体的地位不平等。侵权责任法颁布后，用第3 4 条、第3 5 条两 个条文分别规定了用人单位雇佣的雇主替代责任和个人雇佣的雇主替代责任，在 适用范围上，将法人、其他组织的工作人员职务行为致人损害的责任作了统一规 定，改变了解释中分别立法的状况；在归责原则上，继承了解释的规定， 采取无过错责任的归责原则，对派遣雇员由哪个雇主承担责任做出了明确的规定， 解决了学界长久以来对此问题的争议，这对于明确侵权责任，预防并制裁侵权行 为，有效的保障了救济受害人，平衡了雇主与雇员的利益冲突，促进社会公平正 义有一定的积极意义。但是，侵权责任法中没有明晰雇主替代责任中“用人单 位”、“工作人员”所指代的范围，极易与我国劳动法上的规定混淆。雇主替代责 任的雇佣关系和雇佣范围的晃定等问题的争议也很大。此外，侵权责任法也缺 黑龙江大掌硕士学位论文 乏对社会中大量存在的性骚扰和社会性志愿者雇主替代责任的规定，缺乏对雇主 追偿权的规定，对雇员致人损害的过错形态未加区分，只是简单地规定了由雇主 承担损害赔偿责任。由于雇主替代责任理论上的分歧，立法上的缺失，会给司法 实践中法律的适用造成困难，审判人员自由裁量权过大，某种程度上会影响公正 判定雇主替代责任的承担。因此，研究雇主替代责任，完善侵权责任法上的规定， 具有深刻的理论和实践意义。 二、文献综述 ( 一) 国外同类课题研究现状 笔者查阅了日本、德国等国的民法典和英美等国的判例，对英美法系和大陆 法系的雇主替代责任制度的理论进行了比较研究，两大法系国家对雇主替代责任 的基本概念和归责原则的规定并不相同。替代责任是英美侵权法上的概念，来源 于“归责至上 ，指的是雇主对雇员在职务范围内和执行职务过程中的行为承担责 任。英美法上适用无过错责任的归责原则。德国与我国台湾地区，使用“雇佣人 责任”的概念，德国适用过错责任的归责原则，台湾地区适用过错责任与衡平责 任相结合的归责原则。笔者参考的相关著作有徐爱国著英美侵权法、张民安著 现代法国侵权责任制度研究、于敏著日本侵权行为法、李响著美国侵权 法原理及案例研究、王泽鉴著侵权行为法第二册、陈卫佐译德国民法典、 王书江译日本民法典、罗结珍译法国民法典，通过对这些材料的研读，笔 者对雇主替代责任在国外的发展情况有了宏观上的认识，丰富了知识体系，这些 材料对本文观点的最终形成起到了重要的作用。 ( 二) 国内同类课题研究现状 2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了侵权 责任法。在这此前，很多学者对雇主替代责任方面的内容进行了研究，比较有代 表性的观点集中在梁慧星教授、王利明教授、杨立新教授各自编写的法律草案建 议稿中，曹艳春老师撰写的雇主替代责任研究一书，则是专门探讨雇主替代 责任的集大成的一部著作。2 0 0 4 年版梁慧星教授的建议稿的优点是在替代责任中 绪论 区分了雇员的一般侵权行为和特殊侵权行为，明确了无过错责任的归责原则。缺 点是对主体仍采用了分开立法的方式，对劳务派遣等存在多个雇主责任的情形没 有讨论。2 0 0 5 年版王利明教授建议稿的优点是条文详尽、采用了主体合一的立法 方式，不足是没有对劳务派遣等存在多个雇主的情形进行讨论。2 0 0 7 年版杨立新 教授的建议稿的优点是采用了主体合一的立法方法，对劳务派遣存在多个雇主责 任的情形进行了讨论。不足是将雇主替代责任归为过错推定的侵权行为，对追偿 权的范围进行扩大，使之包含了雇员具有一般过错的情形。2 0 0 8 年4 月版曹艳春 老师撰写的雇主替代责任研究一书明确了雇主替代责任的归责原则为无过错 责任，认可了主体合一的立法方法，并对特殊情形下的雇主替代责任做了讨论， 完善了雇主替代责任的理论研究。侵权责任法通过以后，对雇主替代责任的研 究重点逐步转到对雇主求偿权和特殊情况下的雇主替代责任的研究上。笔者参考 的主要著作有曾培芳、李宗明著论雇主追偿权姚辉、梁展欣著使用人责任 相关问题探讨及杨立新教授主编侵权责任法。 三、文章结构与研究方法 ( 一) 文章结构 随着我国市场经济的发展，雇佣他人从事生产经营活动变得日益频繁，随着 劳动力市场化的深入，具有劳动能力的个体基本上都处在雇佣关系中，因此，雇 主替代责任与我们的日常生活有着密不可分的联系。我国侵权责任法在第四 章以第3 4 、3 5 两个条文规定了我国的雇主替代责任，但是对雇主替代责任规定不 够细致，对责任承担方式等重要问题的探讨尚存在不足。本文从雇主替代责任的 基本概念理论依据入手，对雇主替代责任的归责原则进行了考察，其后对雇主替 代责任的类型与责任承担进行了论述，最后针对我国立法现状提出了完善雇主替 代责任制度的建议，全文写作共分为四个部分。 第一部分概述了雇主替代责任的概念及理论依据，详细阐释了雇主替代责任 的归责原则。运用比较分析的方法，通过对英美法系和大陆法系代表性国家和地 区所确立的过错责任原则、过错责任与衡平责任原则相结合以及无过错责任原则 黑龙江大掌硕士学位论文 三种归责责任原则的优缺点进行分析，论证了我国侵权责任法中规定了雇主替代 责任适用无过错原则的合理性。 第二部分主要讨论了我国侵权责任法规定的用人单位雇主替代责任和个人雇 佣雇主替代责任两种类型，其中，对应予以关注的问题，如用人单位雇主替代责 任“执行工作任务”的界定，劳务派遣中“补充责任 的含义，个人雇佣中雇佣 关系与易混淆的承揽关系的区别借助实例作了重点说明。对我国侵权责任法中没 有涉及到但在实践中常见且国外立法已比较成熟的性骚扰雇主替代责任与社会性 志愿者雇主替代责任作了分析。 第三部分介绍了雇主替代责任的外部承担与内部承担，对于外部承担，阐述 了雇主与雇员承担共同责任和雇主单独承担责任的内容，并对各自优劣性做了说 明，论证了我国侵权责任法则采取了雇主单独承担替代责任的立法模式的合理性。 对于内部承担，多数国家规定了有限制的承认雇主的求偿权来保障雇主的权益， 我国侵权责任法对雇主求偿权未作规定，本文通过一个实例，分析了雇主求偿权 的确立应明确的构成要件和求偿数额问题。 第四部分提出了我国雇主替代责任的完善措施，主要涉及明确“用人单位” 和“工作人员”的概念，替代责任的构成要件，规定性骚扰和社会性志愿者的雇 主替代责任，确立雇主求偿权和完善雇主责任保险的内容。 ( 二) 研究的主要方法 本文主要采用了案例分析法、比较法、归纳法等。在解决与实践密切相关的 问题时运用案例分析的方法，有助于深入浅出的证明合理的理论，本文在明确劳 务派遣“补充责任”的含义、雇佣关系与承揽关系的区别及雇主求偿权的规定时 运用了案例分析的方法。比较研究的方法在本文的写作中应用较多，主要是横向 的比较分析，对大陆法系、英美法系国家的相关规定进行了比较。根据比较得出 的结论，讨论了我国现有雇主替代责任理论体系和法律规定的长处和不足，为进 一步完善雇主替代责任提供线索。归纳法主要是归纳了学者的不同学说和各国的 立法情况，运用比较法进行分析，得出各种学说和立法模式的优劣，最后根据本 国现状，分析了适合本国的理论。 4 第一章雇主替代责任归责原则 第一章雇主替代责任归责原则 雇主替代责任指的是雇员在执行职务过程中造成他人损害应当承担侵权责任 时由雇主代为承担责任的一种制度。雇主承担替代责任的理论基础主要有：雇主 基于生产经营的需要，凭借自身经验，选任雇员从事生产活动，就应该履行好管 理职能，对雇员执行职务的行为加以控制和监督，防止雇员的行为造成他人损害， 雇主没有履行好管理职能致使雇员在执行职务过程中造成他人损害的，即应对遭 受损害的他人承担责任；雇主的经济实力通常比雇员强，承担赔偿责任比雇员更 充分，由雇主就雇员的侵权行为向受害人承担责任往往比雇员本人对受害人承担 侵权责任更有保障，当雇主代雇员承担责任后，可以轻易将承担的责任转嫁出去， 通过更高的商品或服务价格分散责任风险，而雇员却无法及时转移这样的责任风 险；雇主从雇员的工作中获得了利益因此应承担由雇员引起的侵权责任，即应承 担雇佣活动所带来的风险。 第一节比较法上的研究 归责原则是确定侵权损害赔偿责任的基本原则，在一定程度上决定了责任的 构成要件、举证责任、是减轻责任的根据，在侵权责任法中占据重要地位。明晰 雇主替代责任的归责原则具有十分重要的意义，笔者通过研读各国的立法，总结 雇主替代责任的归责原则有以下三种形式。 一、过错责任原则 过错责任原则以雇主的过错为其承担替代责任的基础。实行过错责任原则的 国家主要有德国和日本。根据此种归责原则，雇主对雇员的选任与监督未尽必要 注意时才需承担责任。而这种选任与监督失职的过错由法律推定，无需受害人举 证，雇主可以证明自身没有过错的，不承担责任，雇主无法证明自身没有过错的， 需要承担责任。德国民法典第8 3 1 条规定：“雇佣他人执行事务的人，对雇员 在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。雇主在雇员的选 黑龙江大学硕士学位论文 任，并在其提供设备和工具机械或应监督事物的执行时，对装备和监督已尽相当 注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。因契约而承 担为雇主料理第一项第二款所列事务的人，负有相同的责任。 本条款推定雇主 在选任人员或提供设备、监督生产过程等方面存在过错，雇主可以证明无过错的， 不承担责任，但是实务中常常通过严格审查雇主举证无过错的情形，适用契约法 上的一些规定等方法来限制雇主举证免责，故而在大多数情况下，雇主需要承担 替代责任。日本民法典第7 1 5 条的规定与德国民法典类似，都在法律条文中承 认雇主举证无过错时可以免责，不同之处在于两点：一是日本民法典规定了雇佣 人或监督人的求偿权，二是在日本实务界中并不认可雇主可以举证无过错而免责， 实际上就是支持了无过错责任的归责原则。 二、过错责任原则与衡平责任原则结合 我国台湾地区“民法”第1 8 8 条第1 款规定：“受雇人因执行职务不法侵害他 人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职 务之执行己尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔 偿责任。”赋予了雇佣人举证推翻其过错推定或因果关系推定的可能性，采用了过 错推定原则，而第2 款：则规定“如果被害人依前项但书规定不能受损害赔偿时， 法院因其申请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之损 害赔偿。 此项条款的规定结合了过错责任和衡平责任的内容，是台湾“立法 的创新，概括之有三个特点：一是明确了雇佣人与行为人承担连带责任的责任形 式，二是肯定了过错推定原则，三是在雇主举证自身无过错的情况下，法院可以 斟酌雇主与被害人的经济情况来让雇主承担损害赔偿责任。台湾的规定赋予法院 根据案件实际情况予以斟酌决断的权力，增加了受害人从雇主处获得损害赔偿的 可能性，但斟酌标准的不统一和过错责任与衡平责任的双重适用也给法官裁量造 成很大难度。 总结可知，台湾的雇主替代责任的归责原则是以过错责任原则为根本，再辅 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第l 册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第4 页 第一章雇主替代责任归责原则 之以衡平责任伺机救济受害人，其发展倾向也是无过错责任。 三、无过错责任原则 无过错责任原则不以雇主自身有无过错确定雇主是否承担替代责任，受害人 向雇主要求赔偿时，只要证明自己因雇员的侵权行为而遭受损失即可，无需证明 雇主的过错，雇主也不能通过证明自己无过错而免责。实行无过错责任原则的国 家主要有法国，英国和美国。法国民法典第1 3 8 4 条中规定了雇主对雇员执行 职务所致损害承担赔偿责任的内容。关于该条规定中法律责任的性质，c a b r i l l a c 认为，从理论上讲，雇主的法律责任可以理解为过错责任，因为，雇主在招聘和 选任雇员时有过错，故必须对受害人承担损害赔偿的责任；另一方面，雇主的法 律责任亦可以说是一种危险责任，雇主之所以要对具雇员的行为造成的损害承担 责任，是因为雇主从雇员所从事的活动中获得了利益。c a r b o n n i e r 认为，雇主对 其雇员的行为承担侵权责任，有两个根据：过错推定和危险理论。根据过错推定， 雇主因为没有挑选好雇员，没有很好的监督雇员的活动，即有过错；根据危险理 论，如果一个人从他所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险 负责，即使他没有应受责难的过错。当今法国民法学家大都倾向于危险责任理论， 认为法国民法典第1 3 8 4 条系采一种担保性质的无过失责任，主人及业主不能 证明对其仆役及受雇人的选任及监督，以尽必要的注意义务而免责。 英国侵权法 认为，雇主需要为雇佣人员履职范围内所犯的侵权行为承担赔偿责任，这种义务 不取决于雇主取录或监督上的过失。美国的雇主责任原则主要是针对雇员负责的 侵权责任，雇主需要对雇员在完成本职工作的过程中实施的侵权行为对他人造成 的伤害承担损害赔偿责任，即使是雇主本人的行为没有任何可以指摘的地方，也 没有参与进雇员的侵权活动，但其过错可能是用人不当、督导不力、管教不严、 纪律不申等。 。r e m yc a b r i l l a c ，p 1 9 6 j e a nc a r b o n n i e r , p 4 4 2 王泽鉴侵权行为法( 第2 册) 【m 】台湾：三民书局2 0 0 6 年版，第1 1 1 页 李响美国侵权法原理及案例研究i m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 7 8 - 4 7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 综上所述，当今多数国家( 地区) 选择在雇主替代责任中适用无过错责任的 归责原则。一方面，雇主雇佣雇员从事生产经营活动而获得经济利益，那么也应 该承担生产经营活动中存在的风险；另一方面，雇主的经济条件一般情况下要优 于雇员，对受害人的赔偿能够更及时全面。从社会发展的角度来看，这种选择同 样也符合了社会发展的要求。随着世界经济的发展，雇主往往已不再是个人而是 较有规模的企业，雇员的数量也大幅度增加，雇主很少会亲自对招聘来的雇员进 行监督、培训，而是会委托级别高的雇员代表自己对级别低的雇员进行日常管理， 委托一些机构对雇员进行培训。此时，雇主便不再承担选任与管理雇员的职能， 这些职能往往通过委托授权等方式由其他雇员或机构代为行使。在这种情况下， 依据雇主选任、监督有过错来追究雇主替代责任的过错责任原则理论就没有了实 践的支持，因此，雇主替代责任的归责原则应当适用无过错责任原则。 第二节我国侵权责任法的规定及其合理性分析 我国侵权责任法第3 4 条、3 5 条规定了用人单位和个人雇佣两种情形，所 适用的归责原则均是无过错责任原则。在用人单位雇佣中适用无过错责任原则， 不用考察用人单位是否有选任、监督等方面的过错，只要工作人员执行工作任务 过程中造成了损害，用人单位就要承担赔偿责任，这样的规定有利于促使用人单 位更为审慎的选任工作人员，更好的履行监督职能，不断提高管理水平。降低生 产活动危险发生的可能性。 在个人雇佣中适用无过错责任原则，不考察雇主是否存在过错而让雇主对雇 员的侵权行为承担责任可以充分保障受害人的权利。一方面，雇主具备较强的经 济实力，可以保证对受害人进行较为全面的赔付，故而能够更好的保障受害人的 合法权益。另一方面，在个人劳务提供者责任中，也要注意在雇员故意、重大过 失侵权情形下雇主替代责任减轻方面制度的设计，不能给雇主造成过于沉重的负 担。 笔者认为侵权责任法关于雇主替代责任归责原则的规定顺应了社会发展 的实际和各国立法趋势，是正确合理的立法选择。一是符合了现代侵权法的基本 r 第一章雇主替代责任归责原则 功能。最大限度地保证受害人得到及时、完全的赔偿，是侵权法的终极关怀，是 衡量归责原则的最基本标准。对雇主替代责任采用何种归责原则，也应该以保护 受害人的利益为出发点，使受害人的损害得到更有效的补偿。雇主替代责任适用 无过错责任原则无需考量雇主在选任监督雇员方面有无过失，只要雇员执行职务 的行为应当承担侵权责任，雇主就需代为承担责任。通常情况下，雇主具备较强 的经济实力，可以保证对受害人较为全面的赔付，因此能够更好的保障受害人的 合法利益。二是符合了社会安全的需要。现代无过错责任立法和社会保障立法的 主要价值渊源之一，就是社会安全。 如果雇主替代责任适用过错责任原则，使得 雇主可以通过举证自身无过错而免责，让受害人产生不安全感。适用无过错责任 原则，则可以敦促雇主采取一系列措施引导雇员在工作中增强安全意识，减少引 起损害的危险。三是如果采用过错责任原则，一旦受害人向法院起诉，要求雇主 就其雇员的侵权行为承担责任，雇主就会通过举证证明自己在选任，监督方面没 有过失，自己不应当对雇员的侵权行为负责。此时，雇主会提供证据证明自己在 选任监督方面建立了良好具有操作性的规章制度，而受害人就需花费大量时间精 力研究这些规章制度是否存在漏洞，是否得到执行，给受害人维权造成了难度。 四是虽然雇主在无过错归责原则中承担了更重的责任，但是其在生产经营中获得 了更大的收益，根据收益与风险一致原理，这种责任的确定具有合理性。此外， 雇主作为生产经营活动的组织者、领导者是可以通过改善组织方式，提高管理水 平等方法来降低风险发生的可能性的，雇主也可以通过购买保险的方法转移风险， 因此，让在经济生活中处于优势地位的雇主承担无过错责任，保护雇员的合法权 益，是满足现代社会生产经营理念，符合社会发展的需求的。 本章小结 本章主要讨论了雇主替代责任的归责原则。从雇主替代责任的概念入手，简 述了雇主替代责任的理论依据，对过错责任原则、无过错责任原则、过错责任原 国邵建东论雇主责任南京大学法律评论【j 】1 9 9 7 年第1 期，第1 6 7 页 。王卫国过错责任原则：第三次勃兴【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 则与衡平责任原则进行了比较分析，说明了雇主替代责任归责原则由过错责任向 无过错责任发展的趋势，从现代侵权法的基本功能，社会安全生产，保障受害人 利益，风险与利益一致四个方面论证了我国侵权责任法规定了无过错责任归责原 则的合理性。 第二章雇主替代责任的类型 第二章雇主替代责任的类型 第一节用人单位雇佣产生的雇主替代责任 一、典型案例 周某于2 0 0 9 年1 月入职上海某劳务派遣公司，于2 0 0 9 年2 月被派遣至某电 子公司从事保洁工作。2 0 0 9 年4 月，周某在清扫大厅过程中不慎将放着水桶的脚 手架碰倒，正好砸中一旁正在等电梯的刘某。刘某被当场砸晕，被送往医院救治 后花费医药费5 0 0 0 0 元。刘某伤愈后来到该电子公司，要求周某赔偿，周某称自 己没有能力赔偿。刘某又找到该电子公司要求承担赔偿责任，电子公司辩称周某 是上海某劳务派遣公司的派遣员工，电子公司对其行为不负责。刘某遂找到该派 遣公司要求赔偿，派遣公司认为电子公司为实际用工单位，应由电子公司承担责 任。由于协商未果，刘某将周某、派遣公司以及电子公司都告上法庭，要求三者 承担连带责任。本案发生在侵权责任法颁布以前，侵权责任法颁布以后对 劳务派遣中用工单位承担侵权责任做出了明确的规定，但在用人单位雇佣中，对 雇员“执行工作任务 的界定及劳务派遣单位“补充责任”的理解仍是难点，笔 者将在下文进行分析。 二、理论分析 侵权责任法第3 4 条第1 款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务 造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”此处“用人单位”所指的单位对象 很广，不仅包括国家机关、企事业单位，也应该包括部分经济组织。“工作人员” 既应当包括正式工作人员，也应当包括临时工作人员。“执行工作任务”是判定用 人单位责任中的一个难点，“执行工作任务”指工作人员遵循用人单位的指示工作， 考察“执行工作任务”的标准有两个：一是内容标准，二是时间和地点标准。从 工作内容上看，与工作无关的内容不能视为工作任务。判断与工作是否相关，学 理上主要有主观说和客观说两种学说，其中主观说又分为单位意志主观说和工作 黑龙江大学硕士学位论文 人员意志主观说两种观点：单位意志主观说认为，判断是否是执行工作任务的行 为，应以单位意志为标准，以单位指令工作人员办理的事项为执行职务的范围； 工作人员意志主观说认为，判断是否是执行工作任务的行为，应以工作人员意志 为标准。工作人员如果认为自己的行为是依用人单位的命令或为了用人单位的利 益而实施的，则为执行工作任务的行为。客观说则与主观说相对，认为如果工作 人员的行为在外观上考察是执行工作任务的行为，则认定为“执行工作任务”的 行为。从以上论述可以推知主观说的出发点是个人主观意志，缺乏客观公正性， 因此，客观说更适用于司法实践。以客观的标准判断“执行工作任务”，要同时注 意推断单位本意，考察工作人员行为所追求的目的和利益，例如，工作人员为个 人利益持工作证件实施的诈骗行为，便不能理解为“工作任务”的行为。从工作 时间和地点标准考察，一般来说，工作人员的行为只有在用人单位授权的工作时 间、地点内发生，才能认定为执行工作任务，但是一些发生在工作时间、地点以 外的与其职务相关联的行为也能认定为执行工作任务。在此值得注意的是“绕道 与嬉戏”问题。“绕道与嬉戏”指的是工作人员在从事工作任务时，为了个人目的 趁机处理私人事务而偏离原来的路线。“偏离”到何种程度就不属于执行工作任务 的行为，国外的法院也很少采用机械的判断标准来考察这个问题，而是采取以工 作人员的“离开雇佣”是“合理的可以预见的”判断标准，这种标准在某种程度 上是认可了工作人员仍在雇佣范围内执行工作任务。本案中，周某从事的是保洁 工作，从工作内容看，周某清扫大厅的行为是在执行工作任务，从工作时间和地 点看，周某的清扫行为也是在要求的工作时间、地点内，因此，用人单位电子公 司应为周某对刘某造成的损害承担侵权责任。 对于劳务派遣公司需要承担的责任，侵权责任法第3 4 条第2 款做出了规 定，由实际的用工单位承担侵权责任，派遣单位在过错范围内承担补充责任。理 解本条款的重点在于“补充责任”，本案是典型的劳务派遣侵权案件，符合劳务派 遣侵权的适用要件，周某、电子公司、派遣公司构成劳务派遣关系，周某在执行 工作任务的时候致使刘某受伤，刘某的损害与周某行为间存在直接因果关系。劳 务派遣公司是否存在过错，需要考察其对派遣前周某的日常工作表现的了解与管 1 2 第二章雇主替代责任的类型 理情况。劳务派遣公司无过错时，由电子公司独立承担侵权责任。劳务派遣公司 有过错时，本案责任人有两个，分别是实际用工单位电子公司和派遣单位某派遣 公司，责任形态是基于实际用工单位公司电子公司控制管理职能产生的过错责任 和基于派遣单位的派遣公司履行谨慎选任被派遣员工职能而产生的过错责任。两 种责任存在先后顺序，第一顺位责任人是用工单位电子公司，第二顺位责任人是 派遣单位派遣公司，只有在用工单位电子公司无力赔偿时，第二顺位责任入派遣 公司才承担责任，受害人刘某应首先向电子公司请求赔偿，在电子公司承担了全 部的赔偿责任后，派遣公司的赔偿责任消灭，受害人刘某不得要求其赔偿；在受 害人刘某请求电子公司承担赔偿责任，电子公司不能承担全部赔偿责任时，受害 人可以向派遣单位派遣公司请求赔偿，派遣单位应当满足受害人的请求。派遣单 位派遣公司承担了全部或部分赔偿责任的，对于超出自己过错承担的部分，有权 要求用工单位电子公司承担。 第二节个人雇佣产生的雇主替代责任 一、典型案例 孙某与陈某签订了家居装修书面合同。双方在合同中约定：由孙某提供装修 材料，陈某按照孙某的要求完成其房屋的装修，在孙某验收合格后支付陈某装修 费。接到工程后，陈某又找来杨某等人进行装修，陈某按照工时支付工资给杨某 等人。2 0 1 0 年9 月1 6 日，杨某在工作中不慎将搁置在窗台的装饰材料碰落，将路 过的行人吴某砸伤，吴某治疗共花去医疗费等费用1 4 5 5 0 元。吴某起诉至法院， 要求孙某及陈某赔付医疗费等1 4 5 5 0 元。在案例讨论中，对于吴某医药费的承担 存在两种意见，一种意见认为，杨某、陈某和孙某间是雇佣关系，由孙某承担赔 偿责任，另一种意见认为，孙某和陈某间是承揽关系，陈某与杨某间是雇佣关系， 应由陈某承担赔偿责任。本案赔偿主体的确定涉及到个人雇佣中的难点，即雇佣 关系与承揽关系的区分，笔者将在下文展开论述。 黑龙江大学硕士学位论文 二、理论分析 个人劳务责任，在日常生活中多见于个人雇佣保姆与装修工人的情形。在雇 佣保姆的情形中，个人雇一个保姆在家里工作，形成个人劳务关系，如果是让家 政公司给派个保姆，则这种情况下可能形成劳务派遣关系，而不是个人劳务关系， 所以个人劳务一定是个人和个人之间形成的劳务关系。个人间形成劳务关系，接 受劳务一方适用替代责任的一般规定。使用装修工人的情形，多数即本案提到的 状况，需要对雇佣关系与承揽关系进行区分。理论上一般认为，雇佣关系与承揽 关系的区别主要在于：第一，社会关系性质不同。雇佣关系以劳动行为为内容， 雇员需亲自履行劳动义务；承揽关系以交付劳动成果为内容，承揽人不一定亲自 提供劳动。孙某与陈某间，孙某要求陈某按其需要完成装修即可，并未要求陈某 亲自完成，陈某与杨某间，杨某需向陈某履行劳动义务。第二，财产关系性质不 同。雇佣关系一般是持续性、定期性的报酬的支付，而承揽关系一般为一次性的 劳务给付。孙某与陈某间，是孙某验收后付款的一次性给付，杨某与陈某间，则 是陈某按工时支付工资。第三，劳动力的支配权不同。受雇人提供的工作在经济 或技术上对雇佣人有依赖性，承揽人自己管理生产过程。孙某与陈某间，孙某只 提供装修材料并不管理装修的具体事宜，陈某与杨某间，陈某对装修事项进行全 面管理。第四，生产经营的风险不同，在雇佣关系中，雇主承担生产经营风险和 其他侵权风险，在承揽关系中，承揽人自行承担风险。综上所述，孙某与陈某间 构成承揽关系，陈某与杨某间构成雇佣关系，对吴某的赔偿责任应由陈某承担。 第三节特殊情况下的雇主替代责任 一、社会性志愿者的雇主替代责任 帮工纠纷是我国民间尤其是农村中经常发生的民事纠纷类型，情况复杂，牵 涉面广。司法解释中曾就帮工纠纷问题作出规定予以调整，在处理纠纷时取得较 好的社会效果，但是义务帮工的概念并不能涵盖社会性志愿者。志愿者是从事志 愿服务活动的个人。志愿服务是志愿者在不获取劳动报酬的前提下进行劳动为社 第二章雇主替代责任的类型 会做贡献的行为。各种大型活动都少不了志愿者的身影，上海世博会有2 0 0 多万 志愿者参与到世博活动的服务中，广州亚运会、亚残运会期间，5 9 万名志愿者积 极投身志愿服务。志愿者以出色的服务，弘扬了“奉献、友爱、互助、进步 的 志愿服务精神，志愿服务活动已经成为社会主义精神文明的显著标志和重要推动 力量，诠释了民族精神的时代内涵。鼓励发展志愿活动已成为社会的共识，而解 决好志愿服务的风险问题无疑是鼓励更多人参与志愿活动的先决条件。志愿服务 的风险包括志愿者在服务活动中受伤和致他人受伤承担责任两方面的内容。前者 志愿者组织有过错的，应当承担责任，无过错的，有协助志愿者向施害人追究责 任的义务。后者法学界的主流观点是由志愿者组织承担责任。部分地方性法规的 制定中吸收了这种观点，如海南省志愿服务条例，广州市志愿服务条例中 都规定了志愿者服务过程中造成他人合法权益损害由志愿者组织承担责任的内 容，并赋予志愿组织在志愿者有故意或重大过失情形下向其追偿的权利。志愿组 织承担替代责任需要有一定的资金支持，这就涉及到资金来源和资金使用的问题， 关于资金来源，笔者认为可以有官方和民间两种来源。就官方而言，可以由财政 支持设立专项的志愿服务基金，并委托相关部门进行管理，保证基金的保值增值， 审计部门予以监督，保证基金的合理使用。就民问而言，应当鼓励组织和个人的 捐赠，严格落实企业公益捐赠抵减应纳税所得额的政策，对捐赠数目较大的个人 予以表彰，对捐赠数目及用途予以公开，接受社会监督。关于资金使用，除上述已 提到的加强政府监督、社会监督外，笔者认为应该在组织一些大型志愿活动、抢 险救灾志愿活动时购买雇主责任保险( 附第三者责任条款) ，以转移风险。 二、职场性骚扰的雇主替代责任 职场性骚扰是严重的社会问题，根据2 0 1 0 年5 月“妇女观察中国”职场 性骚扰课题组调查的职场性骚扰调查报告( i l o ) 数据显示，2 3 9 的被调查者 报告自己曾目睹或听说本单位员工遭受过性骚扰，1 9 8 的被调查者承认自己遭受 过性骚扰。职场性骚扰不仅会给女职工带来精神压力、身体损害，而且可能会给 女职工婚姻家庭造成破坏，引发极端事件。企业建立完善的防治职场性骚扰制度， 黑龙江大学硕士学位论文 不仅可以有力地保护女职工的权益，而且也有利于改善企业管理，激发女职工的 工作潜能，进一步增强企业凝聚力、创造力。地方立法中已经关注了职场性骚扰 的问题，例如北京市 实施办法规定了用人 单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰；四川省 实施办法规定了用人单位和雇主应当采取措施制止工作场 所的性骚扰，并且进一步规定了在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女 身体、精神、名誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿 责任。笔者认为，应该对职场性骚扰的类型加以区别，以明晰不同情形下的归责 原则和责任承担。 学者们一般把职场中发生的性骚扰行为分为三种类型，即条件交换型性骚扰、 敌意工作环境型性骚扰和外来者的性骚扰等。条件交换型性骚扰，系指领导或上 司明示或暗示以性方面的要求作为员工或求职者取得职务或丧失职务或变更其劳 动条件的交换；敌意工作环境型性骚扰，主要是指同事或一般公众关于性方面的 言语或行径给受害者造成了敌意的、不友好的或污辱性的工作环境：外来者之性 骚扰指工作单位之外但和工作相关的人所造成的性骚扰。娜雇主替代责任指的是雇 员在执行职务过程中侵权由雇主代为承担责任的制度。条件交换型性骚扰情形下， 实施性骚扰的是受雇于单位的职位层次较高的雇员，实施性骚扰凭借了自己执行 职务过程中的优势地位，这就符合了雇主替代责任的构成要件，适用无过错归责 原则。敌意工作环境型性骚扰情形下，实施性骚扰的既可能是一般雇员，也可能 是与雇主没有雇佣关系的公众。雇员的言语、行径虽然是发生在工作场所，但是 很难与雇员执行职务间建立必然的联系，而普通的公众与雇主没有雇佣关系，故 而此种情形中不存在雇主的替代责任。外来者性骚扰情形下，实施性骚扰的是工 作单位以外的人，与雇主没有雇佣关系，因此这种情形中也不存在雇主替代责任。 从侵害人执行职务的角度考虑，敌意工作环境型性骚扰和外来者性骚扰情形中不 存在雇主替代责任；但是从受害员工角度考虑，雇主组织生产，对雇员有保护和 张新宝，高燕竹，性骚扰法律规制的主要问题【j 】法学家，2 0 0 6 ，( 4 ) 第二章雇主替代责任的类型 照顾的义务，故而这两种情形中存在雇主的直接责任，应当予以适用的是过错责 任原则，即假如雇主采取了有效的性骚扰的预防措施，规定了完备的救济程序， 尽最大可能来避免工作场所的性骚扰，雇主就不必承担责任。综上所述，雇主在 条件交换型性骚扰情形中承担替代责任，适用无过错归责原则，在敌意工作环境 和外来者性骚扰情形中承担直接责任，适用过错归责原则。值得注意的是，敌意 工作环境型和外来者型性骚扰中还存在雇员以外第三人侵权的情况。雇主与行为 人间责任应如何分配? 笔者认为可以借鉴人身损害司法解释第十一条中的规 定，雇主与行为人承担连带赔偿责任，杨立新教授认为这种赔偿责任，不是一般 意义上的连带责任，而是一种不真正连带责任。雇主承担责任的基础是雇佣关系， 行为人承担责任的基础是侵权关系，受害人只能选择雇主或行为人承担责任，若 受害人选择雇主承担，则雇主承担责任后，获得向终局责任的行为人进行追偿的 权利。 本章小结 本章以侵权责任法的规定为出发点，对用人单位和个人雇佣的两种类型的替 代责任进行了讨论，对侵权责任法未规定的职场性骚扰和社会性志愿者的雇主替 代责任做了分析。用人单位雇主替代责任中最需予以界定的是“执行工作任务”， 理论上有客观说与主观说两种标准，笔者坚持客观说的理论标准，并特别强调要 联系工作人员侵权行为的时间与地点、目的与利益等因素综合判断。侵权责任法 规定了劳务派遣单位有过错时的补充责任，笔者运用了一个在实践中常见的案例 分析了补充责任的要点。个人劳务雇主替代责任中要注意的是雇佣关系的界定， 笔者运用一个实例，从社会关系性质、财产关系性质、劳动力支配权、生产经营 风险的角度厘清了雇佣关系与易混淆的承揽关系的区别。对社会性志愿者雇主替 代责任的分析，笔者将重点放在了对志愿组织承担替代责任资金来源的分析。对 职场性骚扰的雇主替代责任，笔者在区分条件交换型性骚扰、敌意工作环境型性 杨立新侵权责任法原理与案例教程i m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年，第3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 骚扰和外来者的性骚扰三种类型的基础上，对承担责任的归责原则、承担方式做 出了分析。 第三章雇主替代责任的承担 第三章雇主替代责任的承担 第一节典型案例 原告某机械公司称，被告刘某系