（法学专业论文）论行业协会限制竞争行为的法律规制.pdf

t h et o p i co nt h el e g a lr e gul a t i o no f t h er e s t r i c t i o no fc o m 、p e t i t i o nb y in d u s t r ya s s o c i a t i o n 学位论文原创性声明 1 y 眦籼2 咖1 哪3 咖1 舢52 脯7 骶 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：鄯两p 上年犁月专。日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：鞠生移 导师签名： 。l 年笋月害。日 徊l 年争月3o 日 摘要 随着我国社会主义市场经济的迅速发展，行业协会作为经营者的联合组织， 逐步成为参与市场经济发展的一支重要力量。一方面，行业协会为了防止恶性竞 争，维护行业的共同利益，可以通过行业自律，有效地促进和维护本行业的有序 竞争；另一方面，正因为行业协会代表的是特定的行业利益，而行业利益并不总 是与全社会的整体利益保持一致，在发生利益冲突时行业协会可能还会起到限制 市场竞争的负面作用。因此，人们常常将行业协会比作是市场竞争活动中的一把 “双刃剑”。2 0 0 7 年我国颁布的反垄断法首次对行业协会限制竞争行为作了 规定，意义重大。然而，从反垄断法仅有的三条规定不难看出，这只是为行 业协会限制竞争行为的法律规制创造了一个良好的开端，尚无法解决现实案件中 存在的各种复杂问题，还需进一步补充和完善。 为此，笔者专门以“行业协会限制竞争行为”为研究对象：在第一章中，介 绍了本文的选题背景、结构安排和研究方法等。在第二章中，主要探讨了行业协 会的概念、特征、我国反垄断法规制的行业协会的范围，以及行业协会与市 场竞争的关系和其必然受到反垄断法规制的原因。在第三章中，主要分析了 行业协会限制竞争行为的概念、特征和具体表现形式，以及我国的相关规定。在 第四章中，主要介绍了美国、德国、日本等主要发达国家关于行业协会限制竞争 行为的法律规定，并对其进行了比较，由此提出我国可予以借鉴的做法。在第五 章中，主要分析了我国反垄断法关于行业协会限制竞争行为规定的现状和存 在的问题，并在此基础上，结合前三章的分析，提出补充和完善的建议。第六章 是对本文的简要总结。 关键词：行业协会，限制竞争行为，法律规制 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fo u rs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , i n d u s t r ya s s o c i a t i o ng r a d u a l l y b e c o m ea ni m p o r t a n tf o r c ei nt h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m ya st h eu n i o no r g a n i z a t i o no f b u s i n e s so p e r a t o r s o nt h eo n eh a n d i no r d e rt oa v o i dv i c i o u s c o m p e t i t i o na n ds a f e g u a r dt h e c o m m o ni n t e r e s t so ft h ei n d u s t r y , i n d u s t r ya s s o c i a t i o nc a n p r o m o t ea n dm a i n t a i no r d e r l y c o m p e t i t i o no ft h ei n d u s t r ye f f e c t i v e l yt h r o u g hi n d u s t r ys e l f - r e g u l a t i o n o nt h eo t h e rh a n d b e c a u s ei n d u s t r ya s s o c i a t i o ni so nb e h a l fo ft h ec o m m o ni n t e r e s t so ft h ei n d u s t r yw h i c ha r en o t a l w a y sc o n s i s t e n tw i t ht h ei n t e r e s t so ft h es o c i e t y , i tm a yd i s r u p tt h eo r d e ro ft h en o r m a lm a r k e t c o m p e t i t i o nw h e nt h e i ri n t e r e s t sc o n f l i c t s o i n d u s t r y a s s o c i a t i o ni so f t e nc o n s i d e r e da s “d o u b l e e d g e d s w o r d ”i nt h em a r k e t e c o n o m y t h e ( “a n t i m o n o p o l yl a w ”i na b b r e v i a t i o n ) p r o m u l g a t e di n2 0 0 7m a k ep r o v i s i o n sf o rt h er e s t r i c t i o n o fc o m p e t i t i o nb yi n d u s t r ya s s o c i a t i o nf o rt h en s tt i m et h a ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c e h o w e v e li ti s j u s tag o o ds t a r ta st h e r ea r eo n l yt h r e ep r o v i s i o n si nt h ea n t i m o n o p o l yl a w , w h i c hi sr e q u i r e dt o b es u p p l e m e n t e da n dc o m p l e t e ds i n c ei tc a nn o ts o l v et h ec o m p l i c a t e dp r o b l e m si nt h ea c t u a lc a s e s a tp r e s e n t t h i sp a p e ri ss p e c i f i c a l l yf o rt h es t u d yo ft h er e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o nb yi n d u s t r ya s s o c i a t i o n t h ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o no ft h eb a c k g r o u n da n ds t r u c t u r ea r r a n g e m e n ta n dr e s e a r c h m e t h o d so ft h i sp a p e r j 1 1t h es e c o n dc h a p t e r , t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ec o n c e p t sa n dc h a r a c t e r i s t i c s o fi n d u s t r y a s s o c i a t i o n ，a n dt h es c o p eo ft h er e g u l a t i o no ft h ei n d u s t r ya s s o c i a t i o ni nt h e a n t i m o n o p o l yl a w , a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n d u s t r ya s s o c i a t i o na n dm a r k e tc o m p e t i t i o n ， a n dt h er e a s o n sw h yi ti si n e v i t a b l yr e g u l a t e db yt h e a n t i m o n o p o l yl a w i nt h et h i r dc h a p t e r , t h i s p a p e ra n a l y z e st h ec o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c sa n ds p e c i f i cp e r f o r m a n c e so ft h er e s t r i c t i o no ft h e c o m p e t i t i o nb yi n d u s t r ya s s o c i a t i o n ，a n dr e l e v a n tp r o v i s i o n si nt h ea n t i m o n o p o l yl a w i nt h e f o u r t hc h a p t e r , t h i s p a p e ri n t r o d u c e st h el a w o ft h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a no nt h e r e s t r i c t i o no ft h ec o m p e t i t i o nb yi n d u s t r ya s s o c i a t i o na n dm a k e sc o m p a r i s o no ft h el a wo nw h i c h b a s i si th a sp u tf o r w a r dw h a tc a nw el e a r nf r o mi t i nt h ef i f t hc h a p t e r , t h i sp a p e ra n a l y z e st h e c u r r e n ts i t u a t i o na n de x i t i n gp r o b l e m so ft h er e g u l a t i o no ft h er e s t r i c t i o no ft h ec o m p e t i t i o nb y i n d u s t r ya s s o c i a t i o ni nt h ea n t i 。m o n o p o l yl a w i a n dp r o p o s e ss u g g e s t i o n so ns u p p l e m e n ta n d i m p r o v e m e n tc o m b i n e dw i t ha n a l y s i so ft h ef i r s tt h r e ec h a p t e r s t h el a s tc h a p t e ri st h ec o n c l u s i o n o ft h i sp a p e r k e y w o r d s ：i n d u s t r ya s s o c i a t i o n ，r e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o n ，l e g a lr e g u l a t i o n 目录 第1 章引言1 第2 章行业协会与反垄断法3 2 1 行业协会概述3 2 1 1 行业协会的概念3 2 1 2 行业协会的基本特征4 2 。1 3反垄断法规制的行业协会的范围5 2 2 行业协会与市场竞争的关系6 2 2 1行业协会维护市场竞争的积极作用6 2 2 2 行业协会限制市场竞争的消极作用7 2 2 3 行业协会受反垄断法规制的必然性7 第3 章行业协会限制竞争行为的概念和类型8 3 1 行业协会限制竞争行为的概念和特征8 3 1 1 行业协会限制竞争行为的概念8 3 1 2 行业协会限制竞争行为的特征9 3 2 行业协会限制竞争行为的类型9 3 2 1 价格垄断9 3 2 2 分割市场1 0 3 2 3 集体抵制。：1 1 3 2 4 信息交换1 1 3 2 5 标准认证1 2 3 3 我国反垄断法关于行业协会限制竞争行为的规定1 3 第4 章主要发达国家对行业协会限制竞争行为的法律规制1 4 4 1 美国对行业协会限制竞争行为的法律规制1 5 4 1 1 成文法的相关规定1 5 4 1 2 判例法的相关规制1 5 4 1 3 反托拉斯指南的相关规制1 6 4 2 德国对行业协会限制竞争行为的法律规制1 6 4 2 1 反竞争限制法关于行业协会限制竞争行为类型的规定1 6 4 2 2 本身违法原则在反限制竞争法中的体现1 7 4 2 3反限制竞争法的豁免制度1 7 4 2 4反竞争限制法关于行业协会制定竞争规则的规定1 7 4 3 日本对行业协会限制竞争行为的法律规制1 7 4 3 1禁止垄断法关于行业协会的规定1 7 4 3 2 关于行业协会限制竞争行为适用除外制度的规定1 8 4 3 3日本关于行业协会信息交换行为的反垄断政策1 8 4 3 4 判例在反垄断法中的作用1 8 4 4 美、德、日对行业协会限制竞争行为规制的比较及借鉴1 8 4 4 1 立法模式的选择1 8 4 。4 。2 本身违法原则与合理原则的综合运用，1 9 4 4 。3 对行业协会限制竞争行为的豁免原则。，1 9 第5 章完善我国反垄断法关于行业协会限制竞争行为2 0 5 1反垄断法关于行业协会限制竞争行为规定的现状和问题2 0 5 1 1 没有关于行业协会限制竞争行为法律规制的科学体系。2 0 5 1 2 没有明确行业协会的概念和范围2 0 5 1 3 没有关丁 行业协会限制竞争行为类型的详细规定2 0 5 1 4 行业协会限制竞争行为的责任主体不明确2 1 5 1 5 行业协会限制竞争行为的法律责任形式不完善2 1 5 1 6 仅有针对行业协会的义务性规定，没有相应的赋权性规定2 1 5 2 完善反垄断法关于行业协会限制竞争行为法律规制的建议2 2 5 2 1 出台专门针对行业协会限制竞争行为的实施细则或指导意见，2 2 5 2 2明确行业协会的概念和范围2 2 5 2 3 增加行业协会限制竞争行为的类型。2 2 5 2 4 明确行业协会限制竞争行为违法性的判断原则。2 3 5 2 5明确行业协会限制竞争行为的责任主体2 3 5 2 6 增设行业协会限制竞争行为的民事法律责任2 4 5 2 7 既要规定行业协会的义务，也要给予其相应的权利，2 4 第6 章结语，2 5 参考文献2 6 致谢2 7 个人简历2 8 第1 章引言 随着我国社会主义市场经济的迅速发展，行业协会作为经营者的联合组织， 逐渐成为参与市场经济发展的一支重要力量。行业协会作为连结政府与企业的桥 梁纽带，有助于减少因信息不对称而引发的“市场失灵”和“政府失灵”。然而， 行业协会也存在失灵的问题。这其中，尤以行业协会限制竞争行为对市场经济最 具危害性而引人关注。这些年，我国发生了多起行业协会限制竞争的案例。如： 2 0 0 5 年广州市眼镜商会集体抵制案，2 0 0 7 年世界拉面协会中国分会固定价格案， 2 0 0 7 年北京市餐饮行业协会联合提价案等等。1 面对行业协会对市场竞争日益显 现的破坏力，学界和实务乔都在强烈呼吁，要尽快出台相关法律法规对其进行规 制。 2 0 0 7 年8 月3 0 日我国正式颁布了反垄断法，首次将行业协会限制竞争 行为纳入规制的范围。遗憾的是，其过于原则和单薄的规定，导致现实案件中存 在的很多问题依然面临无法可依的境地，反垄断法亟待进一步补充和完善。 因此，深入研究行业协会限制竞争行为的法律规制不仅具有理论上的意义，更能 为今后的相关立法和司法实践提供借鉴和参考。 目前，法学界从竞争法的角度开展相关研究的主要有两种方式。一种方式是 以反垄断法为研究对象但内容涉及到了行业协会的限制竞争行为，如j ：y l 祥俊的 反垄断法原理2 、徐士英的竞争法论3 王晓晔的欧共体竞争法4 曹 士兵的反垄断法研究i 等。由于其缺乏针对性，对行业协会限制竞争行为的 理论研究仅能提供有限的参考。另一种是专门研究行业协会限制竞争行为的法律 规制，如：梁上上的论行业协会的反竞争行为6 、孟雁北的反垄断法视野 中的行业协会7 、夏利民的行业协会反垄断法规制的法律思考8 、徐士英的 行业协会限制竞争行为的法律调整9 鲁篱的我国行业协会价格卡特尔的 法律规制1 0 等期刊论文以及张慧婷的竞争法视阈下的行业协会法律规制、 魏春红的反垄断法对行业协会限制竞争行为规制研究垤等硕士论文；相关著 n i i j j 】，行业协会限制竞争行为的反垄断法规制，法律出版社，2 0 1 0 年版，第3 页。 2 孔祥俊，反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版。 3 徐士英，竞争法论，世界图书北京出版公司，2 0 0 7 年版。 4 王晓哗，欧共体竞争法，中国法制出版社，2 0 0 1 年版。 5 兽士兵，反垄断法研究，法律出版社，1 9 9 6 年版。 6 梁上上，论行业协会的反竞争行为，法学研究，1 9 9 8 年第4 期。 7 孟雁北，反垄断法视野中的行业协会，云南大学学报( 法学版) ，2 0 0 4 年第3 期。 8 夏利民，行业协会反垄断法规制的法律思考，法学杂志，2 0 0 6 年第6 期。 9 徐士英，行业协会限制竞争行为的法律调整，法学，2 0 0 7 年第1 2 期。 1 0 鲁篱，我国行业协会价格卡特尔的法律规制，西南民族大学学报( 人文社科舨) ，2 0 0 7 年第1 1 期。 张慧婷，竞争法视阈下的行业协会法律规制，2 0 l o 年4 月。 挖魏春红，反垄断法对行业协会限制竞争行为规制研究，2 0 0 9 年6 月。 1 作仅有鲁篱的行业协会限制竞争法律规制研究1 3 和叶明的行业协会限制竞 争行为的反垄断法规制1 40 这类文献相对较少，且多数是在反垄断法颁布 之前，对现有的法律法规及其执行过程中存在的问题缺乏更深入系统的研究。 笔者在读研之前，曾在我国的行业协会工作过数年。自2 0 0 5 年国内企业首 次遭遇美国反垄断诉讼旧以来，就一直在关注着反垄断问题。我国反垄断法 虽已出台，能够在一定程度上促使行业协会对垄断问题予以关注和重视，但法律 规定中存在的种种遗漏和不足仍使行业协会对如何遵守法律而又能维护好本行 业的利益感到困惑。鉴于此，笔者选择了以“行业协会限制竞争行为的法律规制” 为研究对象，试图从一个法律人和行业协会工作者的角度，对相关问题进行探讨。 笔者综合运用了规范分析、语义分析、比较研究、案例分析、法经济学等多 种方法，首先围绕“行业协会”，阐述其概念、特征及我国反垄断法规制的行 业协会的范围，分析了行业协会与市场竞争的关系，在此基础上总结出行业协会 限制竞争行为受反垄断法规制的原因。其次围绕“行业协会限制竞争行为”， 阐述其概念、特征和表现形式，以及我国反垄断法的相关规定。之后介绍了 美国、德国、日本等发达国家同时也分别是判例法系和成文法系的代表国家关于 行业协会限制竞争行为的规定，并对其进行比较和总结，提出可为我国借鉴的经 验做法。最后，针对我国反垄断法关于行业协会限制竞争行为规定的现状， 指出其存在的问题，从加强可操作性的角度提出完善的建议。 1 3 鲁篱，行业协会限制竞争法律规制研究，北京大学出版社，2 0 0 9 年版。 1 4 叶明，行业协会限制竞争行为的反垄断法规制，法律出版社，2 0 1 0 年版。 ”经典案例：中国维生素c 企业在美国遭受反垄断审查， h t t p ：a n t i m o n o p o l y l a w c o m a t t l n e w s n e w s _ v i e w ，a s p ? n e w s i d = 1 1 3 ，2 0 1 2 年1 月1 5 日访问。 2 第2 章行业协会与反垄断法 2 。1 行业协会概述 2 1 1 行业协会的概念 目前世界各国关于行业协会的概念略有不同。美国经济学百科全书对行 业协会的定义是：“一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”。 1 6 英国协会管理专家斯坦利海曼认为，行业协会的权威性表述应是“由独立的 经营单位组成，保护和增进全体成员既定利益的非营利组织。”仃日本对行业协会 的定义是“以增进共同利益为主要目的而不以营利为目的的两个以上事业者的结 合或联合体”。德国将行业协会定义为“企业自由参加的注册团体，代表各个不 同产业的利益”。旧 在我国，由于行业协会法尚未出台，学者和相关法律文件对行业协会的 定义也没有统一的表述。有观点认为：“行业协会是由竞争者组成的，在一个广 泛而急速扩张的领域通过相互利益所构成的一个合作性组织：行业协会是一种非 盈利性组织，它是由商业中的竞争者所构成，其目的在于促进和提高该行业中的 一项或多项经济利益或者该领域所覆盖成员的经济利益。”2 0 另有观点认为：“行 业协会是具有统一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的， 界定和促进本部门共同利益的集体性组织。”引1 9 9 7 年，国家经贸委在关于选 择若干城市进行行业协会试点的方案中提到：“行业协会是社会中介组织和自 律性行业管理组织。”在地方行业协会管理方面，截至目前只有上海、广东和江 苏先后出台了省级地方性法规。2 0 1 2 年1 月1 日起正式实施的江苏省行业协 会条例将行业协会定义为：“由同业经济组织和个人自愿组成，实行行业服 务和自律管理，在县级以上地方人民政府社团登记管理机关依法登记的非 营利性社团法人”。 以上对行业协会的各种定义各有侧重，归纳起来，可将行业协会定义为全行 业内企业或团体为主导，为其共同利益而自愿结合形成的自律性、非营利性的社 团法人。 1 6 道格拉斯格林沃尔德著，李滔等译，经济学百科全书，中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版，第1 9 2 页。 1 7 斯坦利海曼著，尉晓欧等译，协会管理，中国经济出版社，1 9 8 5 年版，第1 2 5 页。 饽菜斯特m 萨拉蒙著，贾西津、魏玉译，全球公民社会：非营利部门视界，社会科学文献出社，2 0 0 2 年版， 第2 4 6 页。 1 9 同上，2 4 9 页。 2 0 鲁篱，行业协会经济自治权研究，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 页。 2 1 余晖，行业协会及其在中国的法律战：理论与案例，经济管理出版社，2 0 0 2 年版，第8 页。 3 2 1 2 行业协会的基本特征 第一，非营利性。在我国，行业协会属于社会团体，根据社会团体登记管 理条例“社会团体不得从事营利性经营活动”的规定2 2 ，行业协会不能开展以营 利为目的的经营活动。因为成立行业协会的初衷是为了促进行业的整体发展和维 护行业的共同利益，倘若允许其从事营利性的经营活动，则与单个的企业没有实 质区别，不过是在本行业内多了一个竞争对手。但是，行业协会的运作经费除了 会员缴纳的会费以外，还包括开展服务工作获得的收入，因此，行业协会依然可 以开展有可能产生经济收入和利润的经营性活动，即提供有偿服务，只是依法不 得将这些活动产生的盈余在行业内部进行分配。 第二，自律性。行业协会以其成员的自愿加入为前提条件，经营者加入协会 就意味着其愿意遵守协会制定的章程，接受协会的管理。对于不遵守章程的会员， 协会可依据章程实施相应的惩罚措施，这是保证协会的正常运作、维护成员共同 利益的重要基础。行业自律是行业协会在社会经济活动中最重要的作用之一，也 是保障行业有序竞争的基本前提。 第三，中立性。行业协会是本行业众多经营者的联合组织，经营者以“会员” 的身份参与协会活动，是协会的服务对象，这是行业协会与单个经营者最本质的 区别。因此，行业协会追求的是行业的整体利益，不同于单个经营者只为谋取个 体私利。另外，行业协会也不是所谓的“二政府”。虽然我国有一部分行业协会 在成立之初是从政府部f - j , 录l j 离出来的，带有浓厚的行政色彩，但这些年行业协会 通过不断的改革和发展，已经逐步变成自负盈亏、由企业家领导的社团组织。从 这个角度可以说，行业协会是既独立于政府部门又独立于单个经营者的中立组 织。 第四，中介性。正是由于行业协会的中立地位，使其既可以作为政府部门的 好帮手，也可以成为企业权益的维护者。在社会经济活动中，行业协会可以发挥 桥梁纽带作用，为政府与经营者搭建沟通平台。一方面，行业协会可以协助政府 部门开展各项行业管理工作，例如协助制定和贯彻相关政策法规，实时向主管部 门报送行业发展的各种信息资料，反映行业内出现的问题、困难和企业诉求等； 另一方面，行业协会可以及时将从政府部门获取的信息传达给会员企业，帮助企 业正确地理解和充分利用各类法规政策等。 第五，经济性。所谓经济性，是指行业协会的成立是为了实现特定的经济目 的，设立的宗旨或为促进本地区本行业经济的发展，或为完善本地区本行业的市 场竞争秩序，或为提高特定行业的服务水平和服务质量，或为提高特定商品的产 2 2 参见社会团体登记管理条例第四条第二款：“社会团体不得从事营利性经营活动。” 4 品质量和竞争能力，或为提高特定行业从业人员的素质和职业道德水平等等。2 3 行 业协会开展的活动大多是围绕特定的经济行业或经济领域，会员也多为企业等经 营主体。 2 1 3 反垄断法规制的行业协会的范围 虽然反垄断法提到了行业协会，但并未对其概念或范围作出规定。曾有 学者将行业协会分为四种类型：一是职业者协会，如律师协会、注册会计师协会、 医师协会等；二是建立在共同的爱好基础上的协会，如摄影爱好者协会、邮票协 会等；三是纯粹以社会公益或者保护弱势群体利益为目的的协会，如维护妇女儿 童利益协会、环境保护协会等；四是从事营利性活动的自然人或者法人组织成立 的协会，这类协会组织本身虽然是非营利性的，但其会员却是以营利为目的的， 因而此类协会俗称为“经济类社团组织”。纠 对于哪类行业协会属于反垄断法规制的范围，笔者以为可采用目的解释 法，以法律规范的目的为依据对相关概念进行解释。反垄断法的第一条规定 了其立法目的在于保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。因此， 只要该类行业协会有限制市场公平竞争的可能性和能力的，皆应受到反垄断法 的规制。上述第四类“经济类社团组织”由于其会员是通常所说的市场经营者， 最有可能开展限制竞争的活动，因此毫无疑问是属于反垄断法规制的行业协 会的范围。而第二类和第三类协会并不是由经营者组成，也不以经济利益为目的 开展活动，因此一般不会发生限制市场竞争的行为，不应受反垄断法规制。 对于第一类职业协会，学界颇有争议。有学者认为，职业协会是由从事某一种职 业的专业人士组成，与普通的经营者不同，这些专业人士并非出卖商品而是提供 专业服务。因此职业协会不是反垄断法所说的行业协会。但笔者认为，职业 协会也应受反垄断法的规制。因为经济活动并不以出卖商品为限，专业人士 在提供服务时也要收取相应的报酬，具有追逐利润的特点，与出售商品并无本质 区别，这些专业人士之间亦存在竞争关系，其组成的行业协会为了维护整个行业 的普遍利益，也难免会作出限制竞争的举措。现实中，一些职业协会制定的收费 守则、客源分配表等即有限制竞争的嫌疑。在我国，大多数学者都赞同把职业协 会纳入反垄断法的规制范围。 2 2 行业协会与市场竞争的关系 行业协会是市场竞争活动中的一把双刃剑，虽不直接参与市场竞争，却比政 府或单个经营者更能影响市场竞争秩序。一方面，行业协会会根据行业利益的需 要，促进和维护本行业的有序竞争；另一方面，当行业利益与全社会的利益发生 2 3 会晓晨，商会与行业协会法律制度研究，气象出版社，2 0 0 3 年版，第8 4 页。 2 4 陈晓军，互益性法人法律制度研究一以商会、行业协会为中心，法律出版社，2 0 0 7 年版，第5 3 页。 5 冲突时，为了保护本行业的利益行业协会可能会采取限制市场竞争的措施，损害 社会整体福利。 2 。2 。1 行业协会维护市场竞争的积极作用 行业协会是同业竞争者的联合组织，在维护协会成员的利益并实现行业利益 最大化时，在理念上就存在某种接近于公共利益而非私益的价值理念，因此，行 业协会也可以很好地促进、维护自由、公平的竞争。拍 第一，促进和维护行业健康、有序地竞争是行业协会的天然职能之一。 竞争是市场经济的内在表现和客观存在，公平有序地竞争能够促进经济的良 性发展。行业协会将分散的经营主体以自由结社的方式联系在一起，既是为了争 取和维护会员企业的利益最大化，也是为了更好地对其进行管理和约束，避免同 业经营者之间的恶性竞争，打造良好的行业竞争环境。行业协会的这种协调、自 律的规范机制比政府部门的管理更具优势和效率。首先，行业协会制定的各种规 章制度是经过会员企业一致认可的，比起国家通过公权力进行市场干预，行业协 会的管理制度更易被市场经营者所接受和遵守。其次，行业协会比政府部门更了 解本行业的情况，由本行业的专业人士制定出的行业规章比政府部门出台的法律 规范更容易被理解和具有可操作性，能够在实际生活中被有效地执行。 第二，行业协会可以协助政府部门制定和执行科学有效的竞争政策。 比起政府部门和单个的经营者，行业协会最为熟悉本行业的整体情况。因此， 国家在制定相应的竞争政策或出台具体的行业发展规划、管理办法等之前，都会 征询行业协会的意见和建议。这样既是为了让行业协会有机会表达行业呼声，使 政府部门在制定政策时能够充分考虑行业的实际情况，保证科学决策，也是通过 与行业协会的沟通和交流，让行业协会更加清楚政策出台的背景、目的和政府的 工作思路，以获取行业的理解和支持，保证竞争政策得以在行业内贯彻执行。 2 2 2行业协会限制市场竞争的消极作用 亚当斯密曾说过“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其 谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终。”2 6 行业协会具有 限制市场竞争的天然倾向，原因如下： 第一，行业协会的生存基础决定了其首要目的是为会员企业服务。 由于行业协会是非营利组织，其经费来源主要是会员缴纳的会费和为会员提 供服务获取的收入。因此，在行业协会的眼中，会员才是其“衣食父母”。为了 生存和发展，行业协会必然是将会员企业的利益放在首位。这就决定了行业协会 2 5 金晓晨，商会与行业协会法律制度研究北京，气象出版社，2 0 0 3 年版，第8 6 页。 2 6 马歇尔c 霍华德著，孙南申译，美国反托拉斯法与贸易法规，中国社会科学出版社，1 9 9 1 年版，第 1 0 8 页。 首先维护的是本行业会员企业的利益，而非社会整体利益。当二者利益发生冲突 时，行业协会也只能选择前者。 第二，经营者们的需要成为行业协会限制竞争最主要的原因。 经营者具有追求自身利益最大化的天然倾向，极可能在利益的驱动下采取有 违公平竞争规则的行为。比起竞争带来的利益让步，经营者们有时更愿意通过合 作来谋求利益最大化。为了满足经营者们的需要，行业协会可以通过发挥组织优 势，号召和游说会员企业团结一致，或实施价格同盟，或签订划分市场、限制产 量的协议，或采取联合抵制等行为，限制或消除竞争。 2 2 3 行业协会受反垄断法规制的必然性 第一，反垄断法旨在保护市场竞争的目的决定了其必须将行业协会纳入 规制范围。 保护和促进市场竞争已成为各国制定反垄断法的共同目标，我国亦不例外。 反垄断法的第一条即指出其目的是要保护市场公平竞争，即保护一种公平的 市场竞争秩序和竞争环境。2 7 竞争是市场经济的基本运作机制，通过优胜劣汰来 促进技术的创新和进步，提高产品和服务质量，基本实现资源的优化配置。2 8 公 平竞争就是指各个市场主体在同一条件下能够按照相同的规则参与竞争，凭借各 自的实力获得相应的回报而不受外在力量和因素的影响。我国既己实行市场经 济，发挥竞争在市场经济中的基础作用就成为必然要求。而行业协会对市场竞争 的消极作用，使其必然受到反垄断法的规制。 第二，行业协会日益增长的“共谋能力”使其必须受反垄断法的约束。 反垄断法的出台，不仅是要对已经发生的垄断行为追究其法律责任，更 是要对意图实施垄断行为的主体产生强有力的威慑，从而起到预防垄断行为的作 用。行业协会的本质就是同业经营者的联合组织。在领导经营者组成联盟实施限 制竞争行为方面，具有单个经营者所无法比拟的组织优势。这些年，我国行业协 会的数量和规模不断扩大，在与企业联系的紧密程度上、在行业内具有的权威性、 组织力和号召力等方面不断增强，行业协会组织的限制竞争事件也不断出现，显 现出行业协会曰益增长的“共谋能力”。行业协会在限制市场竞争方面所表现出 的潜在可能和现实能力，是反垄断法将其纳入规制范围的重要原因。 2 7 尚明，中华人民共和国反垄断法理解与适用，法律出版社，2 0 0 7 年版，第l 页。 2 8 吴宏伟，竞争法有关问题研究，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 2 2 页。 7 第3 章行业协会限制竞争行为的概念和类型 3 1行业协会限制竞争行为的概念和特征 3 。1 1 行业协会限制竞争行为的概念 要对行业协会限制竞争行为进行法律规制，应首先明确何为行业协会，以及 哪些行为属于限制竞争行为。在第一章中笔者已经就行业协会的概念进行过分 析，在此不再赘述。至于行业协会的哪些行为属于限制竞争行为，笔者认为可以 从反垄断法的立法目的保护市场竞争着手。只要行业协会的行为阻碍、 削弱甚至消除了市场竞争，或者可能阻碍、削弱甚至消除市场竞争的，都有可能 被视为行业协会限制竞争行为。所谓行业限制竞争行为，就是指“行业协会在其 权限范围内，依照协会章程规定的程序或者法定程序，作出限制竞争的意思表示， 并且将此种意思表示付诸实践的活动。”2 9 3 1 2 行业协会限制竞争行为的特征 第一，行为主体和责任主体多元化。经营者主导的限制竞争行为，其行为主 体较为单一，而行业协会限制竞争行为的行为主体相对复杂，不仅包括行业协会 还包括其会员企业。其中，行业协会主要是限制竞争行为的组织者和限制竞争决 议的起草者和发布者，会员企业主要是限制竞争决议的实施者。因此，责任主体 可能包括三种情况，一种是只有行业协会作为责任主体，一种是只有会员企业作 为责任主体，还有一种就是二者皆为责任主体。 第二，行为方式特殊。“行业协会限制竞争之特色在于其系以决议之方式进 行，然后透过决议所具有之法律效力，而拘束所有之会员。”3 0 行业协会作出的限 制竞争行为，“既非有明确拘束意思的契约，也非单纯达到共同了解的协定，其 意思表示根本不是彼此互相为之，而是向主持会议者为之。更重要的是，甚至不 以全体同意为必要，只要达到普通多数即可通过而生一般的拘束力”。引也就是说， 经营者作出的限制竞争的协议需要所有参与人的一致同意，而行业协会只需大多 数会员企业同意，即可将协议付诸实施。 第三，隐蔽性强。由于行业协会是代表行业利益的组织，相对于经营者具有 一定的公益性和中立性。行业协会的这种社会形象使其实施的限制竞争行为一般 很难被人察觉。另外，行业协会习惯以行使行业管理职能的名义，打着行业自律 的“合法”旗帜，来实施限制竞争的违法行为，更增强了行为的隐蔽性。再者， 2 9 叶明，行业协会限制竞争行为的反垄断法规制，法律出版社，2 0 1 0 年版，第6 1 页。 3 0 吴秀明，竞争法制之发轫与展开，元照出版公司，2 0 0 4 年版，第2 7 页。 3 1 苏永钦，经济法的挑战，清华大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 5 1 页。 8 当限制竞争行为实施后，行业协会常以其作出的决议对会员企业不具有强制拘束 力为由进行抗辩，增加了执法机构认定其行为违法的难度。 3 2行业协会限制竞争行为的类型 3 2 1 价格垄断 “在反托拉斯法中，最普遍的违法行为是竞争者之间企图避免价格竞争的行 为。”3 2 行业协会组织的价格垄断行为，主要是指行业协会通过促使本行业经营者 达成协议或采取协同行为，确定、维持或改变价格，以此限制或者消除价格竞争 的行为。价格垄断对竞争的危害最大，因为：第一，价格是调节市场供需关系最 重要的机制，是商品价值的真实反映。价格一旦被控制，便无法发挥调节市场的 作用，市场资源也得不到优化配置。第二，没有了价格竞争，就不会在企业之间 形成优胜劣汰，企业没有了生存压力，就没有了技术创新和产品创新的动力。第 三，价格垄断实际上是剥夺了消费者的议价权，使消费者被迫成为价格的接受者， 损害了消费者的利益。由于行业协会的覆盖面较广，通过行业协会形成价格垄断 更具有普遍性，因此也具有更大的危害性。 行业协会组织的价格垄断行为主要包括： 第一，制定统一的销售价格。例如，2 0 0 1 年国家宣布放开黄金饰品价格之 后，上海黄金饰品协会联合宝玉石协会会同1 3 家会员企业达成了一个每克9 6 元 的行业自律价。结果在各地金价都相继回落的情况下，只有上海的金价在下跌后 保持了相对稳定，基本维持在9 6 元克左右。 第二，固定价格的涨幅。例如，2 0 0 6 年底至2 0 0 7 年7 月初，为了应对棕榈 油和面粉涨价带来的成本增加问题，世界拉面协会中国分会多次召开会议，与企 业共同商讨方便面涨价事宜，包括涨价的幅度、步骤和时间，并公开发布会议纪 要。康师傅、统一、今麦郎、农心等十多家知名企业参与了此次行动，引起了社 会的强烈反响。 第三，确定最低售价。通常情况下，行业协会为本行业经营者确定产品的最 低售价，是为了防止经营者之间的恶性价格竞争。然而，如果这种最低售价被定 在一个不合理的水平，使得产品在市场上很难再以更高的价格出售，其结果就是 导致价格趋同，形成一种隐性的价格垄断。 第四，通过实施产量限制控制价格。市场经济条件下，价格取决于供求关系。 当市场需求一定时，增加产品的供应量，价格就会下跌；相反，减少产品的供应 量，价格就会上涨。通过调节产品的供应量，就能影响产品的市场价格。行业协 会通过限制企业的生产数量和销售数量，从而减少市场上产品的供应量，也可间 3 2 马歇尔c 霍华德著，孙南申译，美国反托拉斯法与贸易法规典型问题与案例分析，中国社会科学 f = 版社，1 9 9 1 年版，第7 2 页。 9 接达到操纵产品价格、限制市场竞争的目的。 3 2 2 分割市场 行业协会分割市场的行为是指行业协会通过其决议或者组织的协同行为划 分地区市场、客户市场或产品市场的行为。3 3 市场经济条件下，企业之间能够形 成竞争关系的根本原因是供大于求，企业必须靠争夺市场来维持生存。而划分市 场就是为企业提供销售保障，使企业没有争夺市场的压力，从而也没有了相互竞 争的需要。其具体类型包括： 第一，划分地域市场，是指为企业限定产