（法学专业论文）资本弱化的税法规制研究.pdf

资本弱化的税法规制研究中文摘要 中文摘要 资本弱化是跨国纳税人为了追求利益最大化进行避税的方法，其产生的主要 动因是税法上对利息和股息的税收差别待遇，目前已经逐渐成为跨国投资者广泛 采用的一种国际避税方式。由于资本弱化严重影响了东道国的税收收入，违背税 收中性原则，制定一套较为完善的资本弱化规则对资本弱化行为进行规制是十分 必要的。但是该规制的严格程度应当根据东道国整体经济环境和对待外资的政策 等具体情况来确定，否则将会出现一些东道国立法者不愿意看到的副作用。 本文从对资本弱化的概念和成因的分析入手，阐释了资本弱化对税收中各方 的影响，介绍了经济合作与发展组织( o e c d ) 提出的规制资本弱化的两种主要方 法及其优缺点，重点分析了大多数国家所采取的固定比例规则，然后对我国现有 的一些防止资本弱化规定进行认真梳理和分析。在国内外已有的理论研究基础上， 提出以固定比例规则为基础构建我国的资本弱化税制体系，并且其构建与完善主 要是依靠对其中所涉及的重要概念进行内涵范围的界定，所以本文在借鉴国际经 验的基础上，结合我国资本弱化现状及现行立法规制的实际情况，在资本弱化税 制中就固定比例规则的债务股本比率的设定、计算对象的确定、债务资本和股权 资本的范围划分、超额利息的计算和处理等问题进行明确分析界定，提出明确的 完善我国资本弱化税制的对策建议，以期使我国的资本弱化法规进一步完善，并 初步勾勒出新的国际经济形式下的中国资本弱化税制的基本轮廓。 关键词：资本弱化固定比例正常交易 作者：胡舒琼 指导教师：圜( 副教授) 沈同仙( 副教授) a b s t r a c tt h er e s e a r c ho rl e g a l r e g u l a t i o no f t h i nc a p i t a l i z a t i o n t h er e s e a r c ho nl e g a lr e g u l a t i o no ft h i n c a p i t a l i z a t i o n a b s t r a c t t h et h i nc a p i t a l i z a t i o ni saw a yf o rm u l t i n a t i o n a lt a x p a y e rt oa v o i dt a xp a y m e n tt o m a x i m i z et h ei n t e r e s to ft h ee n t e r p r i s e s t h eo b v i o u si n c e n t i v ef o rt h em u l t i n a t i o n a l c o r p o r a t i o nt oa p p l y 戗l i i lc a p i t a l i z a t i o ni st h ed i f f e r e n tt a xt r e a t m e n to fi n t e r e s ta n d d i v i d e n d s a t p r e s e n t ，t h i nc a p i t a l i z a t i o n h a sb e c o m eaw i d e - u s i n g a p p r o a c ho f i n t e r n a t i o n a lt a xa v o i d a n c eu s e db ym u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s w i t hr e s p e c tt ot h e d a m a g ea n di m p a c t so nt h et a xr e v e n u ef r o mt h i nc a p i t a l i z a t i o n ，d e v e l o p am o r e c o m p r e h e n s i v et h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e st or e g u l a t et h eb e h a v i o ro ft h i nc a p i t a l i z a t i o ni s n e c e s s a r y h o w e v e r , t h es t r i n g e n c yo ft h er e g u l a t i o ns h o u l db eb a s e do nt h eo v e r a l l e c o n o m i ce n v i r o n m e n ta n dt h eh o s tc o u n t r y 。sp o l i c i e st o w a r d sf o r e i g ni n v e s t m e n tt o d e t e r m i n et h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ，o t h e r w i s ei tw i l lb es o m el e g i s l a t o r sw o u l dl i k et o s e et h eh o s ts i d e i nt h i sp a p e r , t h ec o n c e p to fc a p i t a la n dc a u s e sw e a k e n i n go ft h ea n a l y s i st oe x p l a i n t h ew e a k e n i n go ft h ec a p i t a li na l lo ft h et a x ，i n t r o d u c e df o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n d d e v e l o p m e n t ( o e c d ) ，t h er e g u l a t i o np u tf o r w a r dt w om a i nm e t h o d s o ft h i n c a p i t a l i z a t i o na n di t sa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s a n a l y z e di nm o s tc o u n t r i e sa d o p t e da f i x e dp e r c e n t a g eo ft h er u l e s ，t h e ns o m eo fo u re x i s t i n gt h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e st o p r e v e n ta s e r i o u ss o r to u ta n da n a l y z e s t u d ya th o m ea n da b r o a do nt h eb a s i so fe x i s t i n g t h e o r i e s ，p r o p o s e dt ob u i l daf i x e dp e r c e n t a g eo f r u l e - b a s e dt a xs y s t e mi nc h i n a sc a p i t a l w e a k e n e d ，a n di t sc o n s t r u c t i o na n di m p r o v e m e n to ft h e mr e l i e sm a i n l yo nt h ei m p o r t a n t c o n c e p t si n v o l v e di nd e f i n i n gt h es c o p eo ft h ec o n t e n t ，s ot h i sp a p e r o nt h eb a s i so f i n t e m a t i o n a l e x p e r i e n c e ，c o m b i n e dw i t h o u re x i s t i n gt h i nc a p i t a l i z a t i o nl e g i s l a t i o n s t a t u sa n da c t u a ls i t u a t i o no ft h es y s t e m ，w e a k e n i n gt h et a xs y s t e mi nt h ec a p i t a lr a t i o r u l e sf o rf i x e dd e b t e q u i t yr a t i oo ft h es e t ，c a l c u l a t et h eo b j e c t si d e n t i f i c a t i o n ，d e b t c a p i t a la n de q u i t yc a p i t a li nt h er a n g e d i v i d e do v e ri n t e r e s tw a sc a l c u l a t e da n dh a n d l i n g i s s u e ss u c ha sc l e a ra n a l y s i sd e f i n e dac l e a ri m p r o v e m e n to ft h i nc a p i t a l i z a t i o nr e g i m e l i o fc o u n t e r m e a s u r e si no r d e rt om a k eo u rt h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e st of u r t h e ri m p r o v e ，a n d a p r e l i m i n a r y o u t l i n eo fan e wi n t e r n a t i o n a le c o n o m i c f o r m o fc h i n e s e c a p i t a l w e a k e n i n go ft h eb a s i co u t l i n eo ft h et a xs y s t e m k e yw o r d s ：t h i nc a p i t a l i z a t i o n s a f eh a r b o u ra r m sl e n g t h p r i n c i p l e w r i t t e n b y ：h us h u q i o n g s u p e r v i s e db y ：匝五亘酏s s o c i a t ep r o f e s s o r ) s h e n t o n g x i a n ( a s s o c i a t ep r o f e s s o r ) i i l 资本弱化的税法规制研究引言 引言 进入2 1 世纪以来，经济全球化的进程明显加快，经济生活国际化的程度越来 越高，国际投资日益增多，使得国家间税收关系日益纷繁复杂，处理相互间有关 税收业务的活动也日益增多。在国际税收中，跨国投资者出于对自身利益最大化 的考虑，往往会利用各种不同的方法进行避税以减轻自身的税负。国际避税已经 成为世界各国税务当局及有关国际组织日益关注的问题。国际避税一般是指跨国 纳税人利用国与国之间的税制差异以及各国涉外税收法规和国际税法中的漏洞， 在从事跨越国境的活动中，通过种种合法手段，规避或减小其在有关国家纳税义 务的行为。1 常见的国际避税方式有国际转让定价、滥用国际税收协定、在避税港 设立基地公司等。近年来，随着国际资本流动的加快，出现了一种新的国际避税 方式：资本弱化。资本弱化，又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取，是指跨国公 司为了减少税额，最大化自身利益或其他目的，在融资和投资方式的选择上，降 低股本的比重，提高贷款的比重而造成的企业负债与所有者权益的比率超过一定 限额的现象。 随着中国入世后允许外商投资领域的逐步扩大，税收优惠政策的逐步清理甚 至取消，以及部分资本项下的外汇已经可以自由兑换，外债的选择性将更大，产 生资本弱化的空间也就越大。资本弱化在我国己经成为外资企业避税的新动向。 而且，资本弱化这种避税方式相对于一般的高进低出等常用的避税手段，资本弱 化形式更加隐蔽，危害性也就更大，不仅造成税款流失，而且影响我国引进外资 的实际效果，给我国的经济安全带来不确定因素。从某种意义上说，避税比逃税 更可怕，因为避税滥用私法权利且违背税法基本原则和主旨，已构成“实质违法 。 但从私法安定性和交易自由角度出发，无法对其进行否定。所以在新的经济环境 下，我们必须积极应对，借鉴先进的国际经验，设置适合中国国情的防范和规制 资本弱化避税行为规则，以维护我国的税收利益。 随着2 0 0 8 年新的企业所得税法及实施条例的实施，以及相关法规的出台，我 国对资本弱化问题作出了明确的规定，但仍存在不足之处。采用固定比例法规制 资本弱化活动需要在技术上对该固定比例所适用的相关条件，包括计算债务与股 朱青：国际税收，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第1 1 9 页。 l 引言 资本弱化的税法规制研究 权资本比利时的贷款范围、贷款人范围、计算贷款本金的时间、股本范围以及确 定股本的时间，该比例值的大小，以及相关利息的处理等问题做出进一步的规定。 因此我国有必要加强对跨国公司资本弱化实践的研究，借鉴国外的经验，使我国 的资本弱化法规进一步完善。 2 资本弱化的税法规制研究一、资本弱化的概述 资本弱化的概述 ( 一) 资本弱化的概念 “资本弱化 这个词最早出现在1 9 6 6 年加拿大皇家税收委员会报告( 第 四卷) 中，在1 9 6 9 年加拿大政府的税收改革建议的白皮书中得到了认同，并 最终规定在1 9 7 2 年的加拿大所得税法中。这个词的最初含义是：如果一个居 民企业从它特定的非居民股东那里获得的债务超过了该股东股权出资的3 倍，那 么，该居民企业的资本就弱化了。给与资本弱化的处罚措施是对于超过3 倍股权 的那部分债务产生的利息就不允许税前扣除。2 根据1 9 8 7 年经济合作与发展组织( o e c d ) 的财政事务委员会发布的资本弱 化政策报告，“资本弱化( t h i nc a p i t a l i z a t i o n ) 一般是用来指通过超额贷款来隐 藏股本，因此资本弱化又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取。按照o e c d 的解释， 只要企业的权益资本小于债务资本，股东的资本弱化行为就存在。 牛津大学出版社的会计词典对“资本弱化的表述是：公司资本中股权资本 过少，而贷款资本过多，因此有的国家就保留了一定情况下将贷款利息视为股息 来处理，不得税前扣除的权利。3 我国早期也有学者给过相似的定义，有的学者认为资本弱化是指在公司的资 本结构中债权融资的比重大大超过了股权融资比重，4 也有学者将资本弱化避税方 式直接表述为“弱化股份投资，强化货款融资比例 。5 这些表述强调了资本弱化债 务股权比例不合理的表面特征。 根据上述定义分析，从表面特征上来看，资本弱化就是指公司的资本结构中 负债资本远远大于权益资本的资本结构安排。资本结构本是一个经济学上的问题， 但当投资者是为了逃避其本应承担的税收负担，而有意识地操纵债务和股权比例， 选择用债务筹资取代股本筹资，来追求一定税务利益时，资本弱化这一经济理论 问题就成为一个税法学上的现象被各国税务当局和税法学界关注，成为税法学研 究的对象。 2 转引自李俊伟：资本弱化立法比较研究，华东政法大学2 0 0 4 年硕士论文。 3 d i c t i o n a r yo f a c c o u n t i n g ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，m a r k e th o u s eb o o k sl i d ，1 9 9 9 ，p s l 0 4 朱青：国际税收，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第1 5 l 页。 5 参见朱少平主编：中华人民共和国企业所得税法释义，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 4 0 页；刘隆亨主 编：国际税法，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 4 2 2 4 4 页 3 一、资本弱化的概述 资本弱化的税法规制研究 因此在税法学( 特别是是国际税法学) 中，资本弱化是以一种独特的国际避税 方式进入我们视野的。税法学所关注的资本弱化是利用这种债务和股权比例失调 来追求一定的税务结果，更多的着眼于税收关系中主体之间的权利义务关系，因 此，学者们将资本弱化的目的引入概念，其中较典型的概念表述为：“资本弱化， 又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取，是指跨国公司为了减少税额，最大化自身 利益或其他目的，在融资和投资方式的选择上，降低股本的比重，提高贷款的比 重而造成的企业负债与所有者权益的比率超过定限额的现象。”6 “资本弱化， 是指跨国投资人利用股份融资与贷款融资在会计处理和税收待遇上的区别，有意 弱化在国外联属企业中的股份投资而相应地增加贷款融资比例，以获得更多的税 收上的好处，从而达到避税的目的。”7 。 ( 二) 资本弱化与转让定价的比较 当前国际避税问题日益严重，避税手段不断翻新，在实践中更是出现了多种 避税方式相互交织的情况。在几种国际避税方式中，与资本弱化最为相似联系也 最为密切的是转让定价，与其他避税方式的区别则较为明显。 “关于转让定价，并不存在一个在国际范围内被普遍接受的定义。 8 经合组织 1 9 9 5 年转让定价指南在“术语解释 中对3 4 个重要的术语进行了定义，但却 未对转让定价进行定义。但通常认为转让定价是跨国公司出于避税的考虑，人为 地压低高税国关联公司向境外低税国关联公司销售货物、货款、服务、租赁和转 让无形资产等业务的价格、收入或费用分配标准，或有意提高境外低税国关联公 司向高税国关联公司销售货物、货款、服务、租赁和转让无形资产等业务的价格、 收入或费用分配标准，使高税国关联公司的利润减少，将利润有意转移集中到低 税国家( 地区) 的关联公司，以减轻跨国公司集团的整体税负，实现国际避税的目 的。9 在国际投融资领域，资本弱化就往往与关联方之间的转让定价，不合理成本 费用分摊相结合，给反避税工作增添了不少难度。有学者认为资本弱化是跨国企 业在金融领域进行转移定价的一种形式。1 0 可见，资本弱化与资金融通交易中的转 移定价二者联系紧密，在实践中难以分清。如果二者相互交织，则更容易让人混 6 陈少英主编：国际税法学，上海人民出版社2 0 0 9 年版，第1 4 8 页 7 刘隆亨：国际税法，法律l j 版社2 0 0 7 年版，第2 4 2 页。 8 刘剑文主编：国际税法学，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 1 页 9 刘隆亨主编：国际税法，法律f i j 版社2 0 0 7 年版，第2 5 ：3 页。 1 0 杨斌：国际税收制度规则和管理方法的比较研究，中国税务出版社2 0 0 2 年版，第2 5 4 页。 4 资本弱化的税法规制研究一、资本弱化的概述 为一谈。因此，弄清国际投融资领域中资本弱化与转移定价的联系与区别很有必 要。资本弱化与资金融通中的转移定价二者在形式和最终目的上都非常相似： 第一，都是跨国投资者经常使用的国际避税手段。 第二，都要求债务资本的权利义务方具有特定的关联关系。 第三，通常也都外在表现为跨国公司的内部贷款。 第四，通过更多的利息扣除以减少税收，实现企业整体利益最大化。 此外，还有很重要的一点，那就是在我国针对转移定价的正常交易原则，事 实上也长期起着规制资本弱化避税行为的客观效果。 尽管如此两者在本质上却是性质相异的两种不同避税方式。不同之处为： 第一，转让定价主要利用两个国家的税率差异来避税，而资本弱化主要是利 用投资地所在国的利息优于股息的税收差别待遇来避税，利润的流向也不一定是 从高税国到低税国或避税港。因此，在跨国集团内部，如果存在债务资本比重远 大于股权资本的资本弱化现象，但关联企业间的贷款还是采用了正常市场利率水 平，这就不是一般意义上的转让定价，而属于资本弱化行为。这也说明资本弱化 并不属于转让定价的一种形式。 第二，转让定价至少要涉及两个国家的税收管辖权，即规避高税国的税收管 辖权，转而服从低税国的税收管辖权。因而它损害了高税国的税收利益，而有利 于低税国的税收收入。而资本弱化只涉及到投资地所在国的税收管辖权，即跨国 公司利用投资地所在国对股息和利息采取的税收差别待遇，逃避了其本应承担的 部分税负。所以资本弱化一般只是损害了投资地所在国的税收利益，一般与资本 输出国税收利益无关。 第三，跨国公司运用转让定价逃避税收的做法是：高税国企业向其低税国关 联企业销售货物、提供劳务、转让资产、租赁财产、提供贷款时制定低价；而低 税国企业向其高税国关联企业从事这些业务时则制定高价。在联属企业的成本费 用分配问题上，跨国公司运用转让定价逃避税收的做法是：提高高税率国家联属 企业的费用支出，减少低税率国家联属企业的费用支出。1 2 这实质上是一种利润转 移，将利润从跨国公司所在的高税国转移到投资地所在的低税国。而资本弱化并 不产生利润的跨国转移，只是利润的形式从股息变为了利息，利润的流向也不一 定是从高税国到低税国或避税港。事实上许多存在资本弱化现象的公司，其借贷 1 1 杨荣军： 资本弱化税制研究，华东政法大学2 0 0 8 年专业硕士学位论文。 1 2 金晓晨、谢海霞：国际税法，首都经济贸易大学出版社2 0 0 8 年版，第9 9 页 5 一、资本弱化的概述资本弱化的税法规制研究 采用的是市场正常利率水平，而这不符合转让定价的要求。 第四，转让定价可以针对不同的交易对象，在商品交易、投资贷款、服务费 用与管理成本分摊等诸多方面分别实施各具特征的转让定价行为。而资本弱化只 是增加债务资本的比例，不涉及其他费用。 综上分析，与转让定价相比，资本弱化避税更加隐蔽、巧妙和难以被发现， 税务部门对其审查和定性并加以处理的难度都远远大于转让定价，因为实施资本 弱化避税的风险成本低于转让定价，而避税的效果却可能更好，所以资本弱化正 成为一种普遍存在的避税方式。 正因为转让定价和资本弱化存在明显的差异，世界上绝大多数国家针对转让 定价和资本弱化都分别制定了单独的规则，采用不同的认定标准和应对措施。如， 美国于1 9 7 6 年就建立起资本弱化税制( 承c 第3 8 5 条) ，1 9 8 9 年增加1 6 3 条j 条 款后更加完善，针对转让定价于1 9 9 4 年制定了转移定价法；o e c d 针对两者 也是分别制定了1 9 8 7 年的资本弱化报告和1 9 9 5 年的转让定价指导准则， 并没有将两者混同起来。但由于二者同为避税手段且有共性，加上各国对转让定 价的研究和立法较为完备，所以转让定价立法对资本弱化立法仍具有一定的借鉴意 义。 ( 兰) 资本弱化的成因 企业的资金来源，按其性质可分为权益资本和债务资本两个部分。权益资本 是公司的出资人( 股东) 向公司投资以形成公司的般本，公司对出资人出资的资 产享有所有权，出资人在出资后享有对公司的股权，不能抽回其出资的资产，只 能以转让公司股权获取溢价或者从公司利润中分配股息的方式获取投资回报，收 回投资。权益资本主要包括投入的资本金、资本公积金、盈余公积金和未分配利 润等；债务资本是公司的贷款人向公司提供贷款，公司对贷款人所提供的贷款资 产享有所有权，贷款人发放贷款后享有对公司的债权，可在约定的还款期限内要 求公司偿还本金，并可要求公司按照约定的期限和约定的利率支付利息，而不考 虑公司是否取得利润。与权益资本一样，贷款人也可以转让对公司的债权获取转 让溢价而收回贷款。债务资本主要包括从资本市场、银行、关联企业的融资及正 常经营过程中形成的短期债务等。 对于公司而言，股权融资是公司设立和公司存续的必要条件。公司股东只能 以股权融资的方式取得公司的控制，以便让公司在自己的控制下实现自己的投资 资本弱化的税法规制研究 一、资本弱化的概述 目的。虽然各国公司法对公司是否应当达到某一最低股本限额规定不一，但是在 事实上，鉴于公司商业信用的考虑或者公司产生经营活动的客观需要，公司总是 具有一定数额的股本。公司中股权融资必不可少的事实，并不意味着公司股东只 能以股权方式向公司融资。在股权融资之外，现代各国公司法一般不禁止股东像 其他贷款人一样向公司进行债权融资。因此，在实践中，当公司需要更多资金从 事生产经营活动时，公司股东就面临着股权融资与债权融资的选择问题。”公司在 正当筹措资金的情形下，会根据经营的需要、需承担的风险、盈利的多少等经济因 素来考虑权益资本与债务资本的比率，而且一般企业从降低财务风险的角度会提 高权益资本的比重，降低债务资本的比重。但由于借款性支付的利息，作为财务费 用一般可以税前扣除，而为股份资本支付的股息一般不得税前扣除，所以债务资 本产生的利息费用具有“税盾效应”，因此企业就有可能通过操纵融资和投资方式。 加大借贷款( 债权性筹资) 而减少股份资本( 权益性投资) 比例，以增加税前扣 除，降低企业税收负担，这就形成资本弱化。当然，一个跨国公司的借款来源往往 是多方面的，有来自本企业股东的借款，还有来自企业发行公司债的借款等。对 这些不同来源借款所支付的利息，情况是不一样的，因而对利息支出正常与否的 确认也不一样。跨国公司向本公司股东和其他公司借款，是筹措资金的渠道之一。 在这类筹资过程中，比较容易发生“不正常借款 行为。 债务资本利息能够产生税盾效应的关键在于一国税收法规及政策对于股息和 利息在税法处理上的差异。这种差别待遇正是采取资本弱化方式避税的根本动因。 这种差别具体表现在： 股息作为权益性投资获得的报酬，一般无法计入成本，通常不允许从公司的 应税所得额中扣除。也就是说，股东的股权投资取得的收益要先缴纳企业所得税， 然后才能向股东分配利润。并且又由于国际上各国税收管辖权的冲突，通过股份 资本方式取得的收益往往要经历两次重复征税：第一次是作为分配股利的公司的 应税所得部分被当地税务当局课征公司所得税，第二次是获得汇回股息的非居民 股东在其所属国就该笔股息收入被征所得税。尽管有些国家税法上采取了某些措 施以消除或减轻这种经济性重复征税现象，但往往仅限于解决国内的经济性重复 征税问题，一般不扩大适用于解决对跨国股息的经济性国际重复征税。1 4 另外，出 于鼓励投资的目的，许多国家法律规定，对汇回的股息一般都要征收预提所得税， 1 3 廖益新：国际税法学，高等教育出版社2 0 0 8 年版，第2 5 8 页。 h 廖益新；国际税法学。高等教育出版社2 0 0 8 年版，第2 5 8 页。 7 一、资本弱化的概述资本弱化的税法规制研究 并且通常税率比较高，而且这种股息预提所得税在股东的居住国可能得不到相应 的抵免。 相比而言，债务资本则不会受到这样的多重征税。如果用债务资本来替代股 权资本，非居民股东的投资回报变性为让渡资金的使用权而获得了利息报酬，”借 款的利息作为企业的经营成本，是企业可以在税前从应纳税所得额扣除的项目， 这样可以减少公司的应纳税所得额。这时，资本弱化使应当负担居民企业所得税 的股息就变成了不负担公司所得税的利息。在实践中，虽然不少的国家对支付给 非居民的利息也课征预提所得税，但税率往往比股息的预提税率要低，也有不少 国家法律规定给予非居民的利息以免税待遇。 有上述分析可见，所有者权益和负债虽然都是企业的权益，但是两者在税法 上有着明显区别对待，即对债务资本及利息的税法待遇要明显的优惠于给予股权 资本和股息的待遇。考虑到上述两种融资形式的国际税负差异，跨国投资者在向 境外子公司融资时往往选择尽可能以贷款方式将资金提供给投资公司，代替本应 以股权形式注入的资本，通过高负债、低投资，使资本弱化，增加利息扣除，以 减少应纳税所得额，从而逃避或减轻本应该承担的投资地所在国的税负，将利润 转移到了关联企业。资本弱化避税就此产生了。 ( 四) 资本弱化的影响 l 、资本弱化对居民企业的影响 资本弱化增加了债务资本的比例，从而增加了居民企业税前扣除的费用，减 少居民企业的应纳税所得额，达到减轻税收负担的目的；另一方面，高比例的借 贷资本导致公司设立时就出资不到位甚至虚假出资，设立后因支付贷款本金及利 息被抽走出资，资本金实质减少，增加了公司经营风险、银行风险和社会金融风 险。居民企业资本结构不合理，也使居民企业表面上反映出来的经营业绩不如实 际情况，甚至可能处于亏损的境地，这对居民企业的形象、信誉和经营能力都产 生负面影响。 2 、资本弱化对非居民股东的影响 资本弱化是跨国企业或者跨国投资者为了最大化自身利益而采取的一种避税 措施。所以资本弱化避税的最大受益者就是非居民股东。非居民股东从居民企业 获得的利息是没有负担东道国所得税的，而股息则被征收了东道国的企业所得税。 ”李俊伟：资本弱化立法比较研究及对中国的借鉴，华东政法大学2 0 0 4 年硕士学位论文。 8 资本弱化的税法规制研究一、资本弱化的概述 尽管债务资本的利息一般也都要向居民企业所在的东道国缴纳预提所得税，但是 相比于股息的预提税率要低，有的国家税法和双边税收协定还对利息免征预提税。1 6 其实，公司股东从事资本弱化安排，除了以上的税收因素考虑之外，还存在 着非税因素的考虑。例如，采取债权融资方式并不影响股东对公司的控制和收益 分配比例，在公司存在多个股东的情形下，债权融资可以让公司原控股股东继续 保持其控股地位。在贷款资金的范围内，由于股东作为贷款人的法律地位与其他 贷款人的法律地位相同，因此所投入的贷款无需承担企业经营风险，其收益也无 需以企业盈利为条件，当公司经营不善时其贷款本金还可及时全部或部分收回。 债权融资方式简便、灵活，无需像股权融资那样履行增资、减资程序，融资期限 可在短期、中长期等方面根据需要及时灵活调整。此外，债权融资还可以是外汇 贷款，无需像股权融资那样需要以公司所在国货币计价，从而免受外汇汇兑风险 影响。1 7 当然，资本弱化对于非居民股东来说也有一定的消极作用。资本弱化避税是 通过放弃资金的股权职能去谋求债权职能，这样非居民股东就会失去股权所具有 的投票表决监督控制等权能。另外，在居民企业运营状况良好、投资回报很高的 情况下，股东的收益通常大于债权人。 3 、资本弱化对东道国的影响 资本弱化最大的受害者无疑是东道国的政府，非居民股东和跨国投资者从资 本弱化避税方式中得来的好处自然都是来自于对东道国税收的侵蚀。具体表现在： 跨国投资人通过资本弱化安排，将本来应该归属于来源国的税收利益向居民国进 行转移。因为，当作为借款人的被投资企业和作为贷款人的投资股东并非同一个 国家的税收居民时，被投资企业一方发生的超额的利息扣除将减少其本身的应税 所得额，从而减少了其在所在国( 即利息所得的来源国) 的应纳所得税义务。而 作为利息所得受益人的境外贷款投资人由于不是来源地国的居民纳税人，来源地国 无法通过对其主张居民税收管辖权征收所得税来弥补这部分税收利益的损失。1 8 首先这直接致投资国的资金外流，侵蚀了东道国的税基，影响了一国可支配 的财政收入。在目前国家功能日益扩大的情况下，国家对税收的需求日益上升， 税收收入的非正常减少将影响整个国家机器的正常运作。同时也削弱了税收作为 1 6 李俊伟：资本弱化立法比较研究及对中国的借鉴，华东政法大学2 0 0 5 年硕士学位论文 ”廖益新：国际税法学，高等教育出版社2 0 0 8 年版，第2 5 9 页。 1 8 杨志清：国际税收，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第2 2 5 页 9 一、资本弱化的概述 资本弱化的税法规制研究 经济杠杆的调节作用。其次，借贷资本的大规模进入，也加大了东道国经济运行 的风险，扰乱了东道国的经济秩序，对东道国的外汇收支平衡状况产生消极影响； 再次，由于利润转移，被投资企业虚亏，这也造成东道国外商直接投资利润率偏 低的假象，产生东道国投资环境差的负效应。1 9 1 9 李俊伟：资本弱化立法比较研究及对中国的借鉴，华东政法大学2 0 0 4 年硕士学位论文 1 0 资本弱化的税法规制研究 = 、国际上对资本弱化进行规制的两种主要规则及利弊 二、国际上对资本弱化进行规制的两种 主要规则及利弊 ( 一) 对资本弱化进行规制的的两种主要规则 国际税收领域具有广泛影响的国际税收协定范本主要有两个，一个是经济合 作与发展组织( o e c d ) 于1 9 7 7 年发布的经济合作与发展组织关于避免对所得 和财产双重征税的协定( 简称o e c d 范本) ，o e c d 税务委员会先后于2 0 0 0 、 2 0 0 3 、2 0 0 5 和2 0 0 8 年发布了修订后的范本及其注释。另一个是联合国在1 9 7 9 年 1 2 月2 1 日通过的关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本( 简 称u n 范本) ，2 0 0 1 年联合国经社理事会也推出了新修订的联合国范本及其注 释。以上两个主要范本是各国谈签国际税收协定时的主要依据。o e c d 范本及其 评释对于解决跨国公司资本弱化问题提出了许多非常有价值的意见。u n 范本与 o e c d 范本在总体结构上基本一致，u n 范本主要目的是促进发达国家和发展中国 家相互间签订双边税收协定，同时促进发展中国家间相互签订税收协定。因此u n 范本中对跨国公司资本弱化问题也做出了相关的规定。 需要指出的是，无论是( ( o e c d 范本还是u n 范本，它们对各国都不具 有法律约束力。这些范本的作用只是为未来谈签税收协定的双方可能接受的可行 方案指明一个途径，其目的是为各国谈签税收协定创造一个便利的条件，以免人 们对每项条款所述及的所有问题都从头开始进行详细的分析和长时间的讨论。但 在具体谈签双边税收协定时，人们应当灵活机动，以便在协定中加进一些适合本 国情况的特殊规定，不能完全照搬协定范本的条款。2 0 1 9 8 7 年o e c d 的财政事务委员会发布了资本弱化政策报告，以加强对成 员国制定资本弱化制度的指导。它列举了资本弱化的不同形式和各国采取的不同 措施，将最常用的两种方法归纳为“固定债务股本比率模式”和“正常交易模式 。 世界各国也在上述两个范本和资本弱化政策基础上先后制定了资本弱化 税制，以阻止国际交易中债务或准债务的滥用。英国早在1 9 7 0 年就制定了资本弱 化税制；美国1 9 7 6 年也建立起资本弱化税制( i r c 第3 8 5 条) ，1 9 8 9 年增加1 6 3 条j 条款后更加完善；其后，法国、德国、加拿大、澳大利亚等国也相继引入和制 2 0 朱青：国际税收，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第2 8 6 页 1 1 = 、国际上对资本弱化进行规制的两种主要规则及利弊资本弱化的税法规制研究 定了这一税制；日本于1 9 9 2 年税制改革时，正式引入了资本弱化税制。2 1 资本弱 化税制已成为西方国家反避税税制的重要组成部分。各国的资本弱化税制一般都 在所得税或公司税法中。 当然，并不是所有的国家都制定了资本弱化规则。在是否对资本弱化进行法 律管制方面，不同的国家有不同的态度和做法，一些国家目前还没有制定专门的 资本弱化规则和法律，他们认为这些特定的规则和法律会不利于外国投资人向他 们进行投资；他们还认为，通过外汇管制或国内法中的一般反避税措施也可以替 代性地阻止资本弱化带来的消极影响，这样更为妥善。这些国家主要有印度、巴 西、阿根廷、以色列、意大利、马来西亚、新加坡和泰国等。国际财政协会的有 关研究表明，这些国家也不打算在将来制定资本弱化规则和法律。2 2 1 、固定比例规则 “固定债务股本比率模式，也叫安全港规则( s a f eh a r b o u ro rs a f eh a v e n ) 。 这一固定比率在税法术语上称为安全港，它主要是运用一个固定的债务股权比 率作为判断是否构成资本弱化的标准，小于该比率，说明还在安全港范围内，公 司没有资本弱化。如果超过了该比率，说明公司资本弱化了，就将导致资本弱化 规则的制裁。多数实行资本弱化税制的国家都采用这种方法，如加拿大、澳大利 亚、日本、美国、德国、韩国、南非和西班牙等，法国也采用类似方法。固定比 例法具有刚性强、透明度高、操作容易等优点，其对企业的融资安排提供了明确 性的指导，纳税人可以根据该比例及时将其债务调整在该比例范围之内。固定比 例法也有其难以克服的不足，缺乏适用的弹性，不能考虑具体个案的特殊事实和 条件，难以反映贷款人提供贷款的真实过程，机械僵化地否定了某些在经济上可 行的贷款。 采用固定比例法规制资本弱化活动需要在技术上对该固定比例所适用的相关 条件，包括计算债务与股权资本比利时的贷款范围、贷款人范围、计算贷款本金 的时间。股本范围以及确定股本的时间，该比例值的大小，以及相关利息的处理 等问题做出进一步的规定。 ( 1 ) 固定比例的适用对象 由于资本弱化规则主要是限制股东过多地以贷款形式向公司融资，因此，在 计算债务与股本比利时，贷款入主要是公司股东。我们知道资本弱化的产生一般 2 1 王铁军、苑新丽：国际税法，经济科学出版社2 0 0 9 年版，第2 2 4 页。 2 2 刘隆亨；国际税法，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 4 5 页。 1 2 资本弱化的税法规制研究 二、国际上对资本弱化进行规制的两种主要规则及利弊 以跨国借贷方之间存在的股权控制关系，或其他内在控制关系为前提。由于二者 经济利益上的共通性，跨国关联方才得以从中操纵，在投资方式的选择上有意识 地以债权投融资代替股权投融资，以规避投资地所在国的纳税义务。因此在适用 资本弱化规则时，大多数国家都要求居民企业和贷款提供人之间存在某种关联关 系或其他特殊关系。如果居民企业借入的贷款来自于银行、独立企业等不存在关 联关系的独立第三方，则不属于资本弱化的范畴。 另外，许多国家的资本弱化规则要求适用的对象是“非居民股东 ，如澳大利 亚、加拿大、德国等；而有的国家则不要求有关联关系的股东一定来自于境外， 国内的股东同样适用于资本弱化规则的制裁，如美国和英国。 美国税法规定无需考虑贷款是由居民股东还是非居民股东提供。美国在计算 债务与股本比率时，以公司全部债务为基础，也不考虑债权人是否与公司存在关 联关系，即贷款人可以是公司股东以外的人。2 3 也当然这也与国家的制度有关系。 目前的发展趋势来看，将会有越来越多的国家将资本弱化规则既适用于非居 民股东也适用于居民股东。2 0 0 2 年1 2 月1 2 日，欧洲法院( e c j ) 在l a n k h o r s t h o h o r s t 案中裁定德国2 0 0 1 年以前的防止资本弱化规则与欧盟条约( e c 条约) 中的设 立自由原则相冲突。e c j 认为，德国的反资本弱化规则仅适用于非居民企业，这违 背了欧盟条约第4 3 条中的设立自由条款。作为对e c j 裁决的回应，德国政府 修订了防止资本弱化的规则( 公司所得税法案第8 章第1 节) ，将防止资本弱化 规则的适用范围扩大到包括本国和跨国借贷的情况。新规则适用于所有接受股东 或关联方贷款的企业。此后，其他一些欧盟成员国积极响应l a n k h o r s t - h o h o r s t 案的 裁决，修订了各自的防止资本弱化规则，2 4 将资本弱化规则平等地适用于居民股东 和非居民股东。 资本弱化规定限于以非居民股东为对象的情况下，对股东提供的贷款资本金， 具体计算时是以单个股东分别计算还是以非居民股东为整体进行计算，各国规定 不同： 第一种方法是单个非居民股东分别计算，分别适用安全港规则，计算贷款资 本金与股本的比率以单个股东为单位，即使公司贷款资本金总额与股本总额的比 率没有超过安全港界限，但如果某一股东提供的贷款资本金与其所拥有的公司股 本的比率超过安全港界限，其超过部分的利息就不能扣除。因此，单个非居民股 2 3 参见李俊伟：资本弱化立法比较研究及对中国的借鉴，华东政法大学2 0 0 4 年硕士学位论文。 2 4 伍红：国际反资本弱化规则新趋势下的我国税收政策选择，税务研究2 0 0 8 年1 0 月。 1 3 二、国际上对资本弱化进行规制的两种主要规则及利弊资本弱化的税法规制研究 东对公司的债务融资额度受到严格限制。德国、法国、南非、葡萄牙、新西兰等 国家实行此方法。2 5 第二种方法是以非居民股东作为整体，来确定其所提供的贷款资本金与所拥 有的公司股本的比率。只有非居民股东所提供的贷款资本金整体地超过安全港界 限，才适用资本弱化税制。2 6 第三种方法是采用双重固定比例，即首先计算公司全部债务与股本比例，然 后计算全部非居民股东贷款与公司股本比例。如果两者都超过了预先确定的固定 比例，那么资本弱化规则开始适用于向非居民股东支付的利息。此方法以日本为 代表。2 7 ( 2 ) 关联方的认定： 既然固定比例规则一般适用于关联方，那么对关联方的认定标准就显得至关 重要。对于关联关系的认定，各国采用了不同的标准，认定标准一般与各国转移 定价税制中的关联企业判定标准相似，从各国的税收实践来看，对关联企业的确 认主要有以下三种方法：2 5 第一，股权测定法，即看企业之间相互控股的比例，达到规定控股比例的，便 构成关联企业，这也是最为简便的确定关联企业的方法。当然各国的具体标准在 量上可能存在着一定的差异，比如澳大利亚的要求最低，只需持股1 5 ；南非规 定达到2 0 ；西班牙、奥地利规定达到2 5 ；德国规定超过2 5 ；日本、新西兰、 韩国、瑞士规定达到5 0 ；英国要求的控制比率最高为7 5 ： 第二，实际控制管理判定法。还有些国家更加注重实质，采用企业间是否存 在控制或管理为标准来确定关联关系，比如美国税法规定，当两个企业之间有人 为转移利润情形，即可被认定为关联企业。o e c d 范本和u n 范本也对关联企业进 行了规定，即凡是缔约国一方企业直接或间接参与缔约国另一企业的管理、控制 或投资，或者同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一企业的管理、 控制或资本，那么，该企业就可以被认为与另一企业具有关联关系。 第三，避税地特殊处理法。少数国家对境内企业