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实质法律推理研究 中文摘要 实质推理是相对于形式推理的一种法律推理方法，是当法律或事实前提出 现缺失，或者前提有争议的时候，在讨论中通过对问题( 论题) 的辩驳、区分、 归纳，引出有某种确然性知识的推理。简括地说，实质法律推理是一种从或然 性之中去寻求命题和结论的工具。实质推理在法律适用中必不可少，但在实质 推理的过程中，常常需要法官使用价值判断、利益衡量，赋予法官一定的自由 裁量权，因此适用时应谨慎。 本文以法律适用中的实质法律推理为研究对象，分为三章。 第一章，首先阐述了法律推理的涵义与分类，通过与形式推理的比较来认 识实质推理；然后，在此基础上，对实质推理进行语义分析，概括它的本质特征， 使大家对实质法律推理有更清晰的认知；最后，从分析形式推理在法律适用中的 局限性入手，论证形式法律推理只能适用于事实和法律规范都无争议的简单案 件，而司法实践中法官经常会遇到没有现成法律规定或可以归纳出的规则来调整 的新奇案件，或同时存在两个或两个以上相互对抗的法律规定来调整的棘手案 件，这时形式推理既不能帮助法官填补法律空隙，也不能帮助法官在两个可适用 的法律规范之间做出选择，以此来阐明实质推理的必要性及研究意义。 第二章，介绍了实质推理在法律适用中的具体运用，包括实质推理的适用 范围及适用规则。疑难案件是实质法律推理的适用对象，本部分首先列举了适用 实质推理的疑难案件的几种类型及其产生的根源，论证了实质法律推理普遍存在 的原因：然后分析实质推理的核心要素一利益衡量，阐明利益衡量在实质推理 中的地位及其运行；最后列举了实质推理的适用规则，即适用时依据的渊源。 第三章，是我国司法实践中的实质法律推理。实质推理在我国法律适用中 的正确运用，对推进依法治国，进一步促进司法公正发挥很大的积极作用；但我 国的实质法律推理在实践中严重缺位，本部分阐述了实质推理在我国法律适用中 的现状并分析其原因；最后提出实质法律推理在我国司法实践中的完善。由于在 实质推理适用过程中常常需要法官使用价值判断、利益衡量，因此应注意其客观 性等问题，文章对如何更好的适用实质法律推理提出了自己的一些构想及观点， 并针对我国以形式法律推理为重心的特点，提出了应构建最科学有效的法律推理 模式，即实质推理与形式推理的和谐统一、结合运用。 关键词：实质法律推理，形式法律推理，疑难案件，利益衡量 s u b s t a n c ei e g a - i n f b r e n c er e s e a r c h a b s t r a c t 。1 1 圮s u b s t a 枷m f e r e n c ei sam e t h o do fl e g a li 1 1 f e r e n c ec o m 球u 脚t 0 也ef o r m a l i n f c r e n c e ，i ti sm ei 1 1 f e r e n c ew h e nl e g a lo r 庇c t i l a lp r e m i o fai i l i s s i i l g 0 r c o m r 0 v e r s i a lp r e i l l i ，i nm ed i s c u s s i o no f 也ep r o b l e mn l r o u 曲( t o p i c s ) r e b u t t a l ， d i s 痂口c t i o 玛s u m m a r i z e ，l e a d st 0s 锄ei i l d e e dl m o w l e d g e n u t s h e l l ，n l es u b s t a l l c e i i l f e r e n c ei sat o o l 也mt 0s e e kp r o p o s i t i o n 觚dc o n c l u s i o n sf b o mc o n t i i 培e n t s u b s t 孤c ei 1 1 f e r e i l c ei si l l d i s p e n s a r b l ei nm ea p p l i c a t i o no ft h el a w ，b 毗i l lt i l l ep r o c e s s o fs u b s t a l l c ei 1 1 f e r e n c e ，o n e nn e e du s ev a l u ej u d g 锄e n t ，i 1 1 t e r e s tm e a s u r c ，西v e j u d g e ss o m ed i s c r e t i o i l ，s os h o u l dc a l l t i o u si l la p p l i c a t i o n t l l i sp 印c rd i v i d e di i i t 0 也r e ec h 叩t c r s ，咖d y 诵t l ls u b 哟m c el e g a li i l f e r e n c e c h a p t e rl ，f i l 瓯e x p o u n d e d0 nn l em e a l l i l l g 觚dc l a s s i 丘c a l i o no fl e g a ji l l 】衙e n c e ， u n d e r 删i n gt h es u b 舭ei i l f e 撇融c o m p a r e dt 0m ef o m a li i l f e r e n c e ；t l l 毗 o nn l i sb 嬲i s ，m 锄t i c 删y s i sw i t h 也es u l ) s t a n c ei i l f e r e i l c e ，s u l m n i 亭du p 也e e s s c eo fc h 锄c t 函s t i c s ，s on l a d ep e 9 p l eh a v eac l 伽r e rc 0 鲥t i v eo fs u b s t a n c e l e g a li n f 邑r e n c c ；丘n a l l y ，肋m 锄a l y s i so ft h el i m j 俐o i l so ff o m 试l e g a li n f e 他n c e ， d e i n o n s 仃a t i i 培t h ef o n n a ll e g a l 证e r e n c eo i l l ya p p l i e st 0t h ef 狐sa n dl e g a ln o 加1 s 袱鹏u n c o n t e s t e ds 妇讲ec a s e s ，b u tj u d i c i mp m c t i c ej u d g e so n e na 阳n o t 嗽l d i l y a v a i l a b l el e g a lr e q u i r e0 rc a nb es 眦眦e du pi i lm er u l e st oa d j 戚n o v e 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锄dt h er 0 0 tc 锄l s e so fi t ，d l e m o ；t 伯：t em er e 鼬d no fw i d e s p r c a do f 吐蟛 s u b s t a n c ei n f e r e n c e ；t ：h e na i 埘y s i st 量l ec o r ee l e m e n t so fm e 跚【b s t 如c e 洫f e r e n ，争- 诚e f e s t sm 渊，c l 撕匆t h e 蜘柚d 础go f 硫e r c 啦m e 删r ei 1 1t 1 1 es u b 蜘c e l e g a li n f e r e n c e ；f i i 谢l yl i s tn l ea p p l i c a b l e “e so fs u b s t a l l c ei i 疵r e e ，t h a ti s ，t l l e o r i 西n b 懿e do n c h 印t e r3 ，n l es u b s 仞m c el e g a li n f e r e n c ei nc l l i l 唿t sj u d i c i a lp r a c t i c e s u b s t 锄c e l e g a l i i l f e r e n c e a p p l i c a t i o ni i l c l l i i 耐sl e g a li e r e i 赋m a d eaa c t i v er o l eo n a d v a n c m gt l l em l eo fl a w a i l d 如r m e rp r o m o t ej u s t i c ep l a 灿g ；b u t 也es u b s t 锄c e l e g a li i l f e r e l l c ei s r i o u sa b s e n c ei nr e a lp 删i c eo fc l l i l 氓t l l i ss e c t i o n9 e t so u tt h e c u r r e n ts i t i l a t i o no ft l l es u b s t a i l c el e g a li 1 1 f e r e n c ea n da p p l i e si t sc a l 珞e s ；f i r l a l l y ， d e s c r i p t i o nm ep e 疵c t i o nt h a t 姐b s t a n c ei i l f e r e n c ei no l l rj u d i c i a jp 删i c e a si i l 也e a p p l i c a t i o no fs u b s t 芒m c e c eo 胁嘲u i r e sj u d g e sv a l u cj u d g 黜m ，i n t 雠s t m e a s u r e ，i ts h o u l dp a ya n e n t i o nt 0i s s u e ss u c h 弱o _ 场e c t i v i 够，n l e 枷c l e0 nh o wt 0 b e t t i e ra p p l ys u b 曲m c el e g a li c r c r l c ep mf o ，a r ds o i n eo fo w ni d e a sa r l dv i e w p o h l l s ， a i l da g a i l l s tt l l es 协c i l st l l a ti i lo u rj u d i c i a lp m c t i c et of o c u so fm ef o m l a ll e 鲥 i i 疵崩l c e ，c l a r i 匆m a ti ti s 嫱1 0 u l db ee s 讪l i s h e db y 舭m o s ts c i e n t i f i ca n de 虢c t i v e i n i 砸eo fl e g a li i l f e r e n c e ，i i l f e r e n c em a t 也es u b s t a i l c ea n df o m a li 川e r e n c el l a 瞰l o n y a n du 1 1 i 锣，u s c di i lc o i i l _ b i n a t i o n yw o 喇s ：s 岫s t a n c ei e g a li n 忆他n c e ，佃r m a ie g a i l n k r e n c e ，d i 怖c u l tc a s e ， i n t e r e s t sm e a s u r e i 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 一 日期：川、咿、口 引言 法律推理是法理学的重要理论领域，更是司法实践中的重要思维方法，是 司法工作者必须具备的思维工具和智力手段，可以说，法律适用的过程就是法 律推理的过程。在我国这样一个典型的成文法国家，一向认为法律条文是唯一 的判案准则，因此，在我国目前的司法体系中通用的法律推理形式主要是三段 论式的演绎推理，即以法律规则为判案说理的大前提，以案件事实为小前提， 推导出裁判结果。显然，这种法律推理形式使判案结论具有正当性和必然性， 更规范法官的自由裁量权，使法律规定在审判中能得到严格的执行，在保障司 法公正方面有明显成效。但是，法律推理并不是机械的操作方式，正如美国著 名法理学家波斯纳所说的：“即使在法律的原文约束力较强的场合，法律家也不 可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保 持着原汁原味”。【l 】面对纷繁复杂的纠纷，法典提供不了解决所有问题的现成答 案，司法实践中的疑难案件层出不穷，形式法律推理无法运用它的规则做出公 正的裁判，因此，要实现依法审判与司法公正这一目的，还必须要从实质法律 推理方面进行探索，形成适应法治社会要求的理性思维模式。 1 1 1 雍琦：关于法律逻辑性质及其趋向的思考，载现代法学1 9 9 7 年第5 期，第l 页 实质法律推理研究 第一章实质法律推理概述 一、法律推理及其分类 ( 一) 法律推理的涵义 法律推理在法律领域中被广泛的运用，从立法、执法、司法到对法律实施的 监督活动，法律推理都不可或缺。本文研究的法律推理是狭义上的，是法律适用 中的推理，即司法推理，是指特定的法律主体以确认的具体案件事实和援用的法 律条款这两个汪知前提，运用科学的方法和规则，为法律适用的结论提供正当理 由的逻辑思维活动。法律推理具有以下属性： 第一，法律推理是理性的逻辑思维活动。法律推理以推导和论证为基本特征， 担负着完成知识创新的任务，因而在法律思维过程中，比概念和判断更能体现主 体自觉性的思维活动。它以法律规定和案件事实为推理的前提，并根据法律规定 与案件事实之闻的联系，得出对具体案件处理的结论。换句话说，法律推理是把 一般逻辑推理适用于法律命题的活动。 第二，法律推理是具有合法性的推理。法律推理与一般逻辑推理的主要区别 在予，法律推理活动必须依法进行，受到现有法律的规制，法律规范是衡量法律 推理内容合法性的唯一标准。 第三，法律推理是特定主体在法律实践中的思维活动。法律推理的主体是 个复杂系统，法官、检察宫、律师、陪审团、法学家乃至普通公民都可能是这个 系统中的主体。但在强调法律推理主体多样性的同时，也要承认法官、检察官、 律师等职业法律人所从事的法律推理活动的典型性，这类主体是研究法律推理的 普遍意义上的主体。 第四，法律推理具有实践意义。一方匿，这种思维活动包含着直接的嚣的性 和现实性，肩负着认定事实和适用法律的双重任务；另一方面，其结论所包含的 新知识体现了客观合法和主观合理相统一的实践理念。 第五，法律推理体现了创造与傈守的统一。法律推理的创造性表现在，由推 理得到的知识是闽接的、是推遵的知识，所以，任何推理都是生产新知识的过程， 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的科学的法律结论，在这一意义上，知 识创新是法律推理最本质的特征；法律推理的保守性表现在，法官事实上的责任 只是适用焉不是创造法律，法官必须维护法律豹荨严，否则，立法与司法的界限 就会消失，法治原则就会遭到破坏。当然，法律推理的保守性并不是绝对的，在 社会转型时期或处理疑难案件时，法院就需要通过法律推理，根据原则或政策等 实质法律推理研究 来加以解释或修改。法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证 了这种发展始终不离开其应有的轨道。 ( 二) 法律推理的类型 根据通说，法律推理可以分为形式推理与实质推理两大类。 形式推理，又称分析推理，是形式逻辑运用于司法过程的推理，包括演绎推 理、归纳推理和类院推理三种形式。第一，演绎推理是从般到个别的推理，其 特点是从已知的大前提和小前提推导出结论。一般地说，演绎推理的方法适合成 文法国家适用法律的要求，因此，演绎法律推理是我国法官适用法律解决具体案 件的主要推理形式。演绎法律推理由大前提、小前提和结论三段论闭构成，其中 大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经认定的案件事实；结论 是判决或裁定的结果。这种推理之所以成为法官常用的推理方法，主要是因为它 与法官的日常工作密切联系，法官的日常工作主要是根据现行法律的具体规定来 审理案件，分析确定具体案件中具体事实及行为的性质，医而它能满足法官裁判 的需要。第二，归纳推理是从个别到一般的推理，这种方法主要运用于判例法国 家的司法审判活动。在判例法制度下，法官处理案件时没有现成的、可适用的法 律规则或法律原则，这就需要法官从先前已有的若干判例中总结、概括出可适用 的规剡或原则。法官首先将面前的案件与过去类似的案件楣毙较，然后从若干个 先前的判例中总结、概括出法律原则或规则，再把这些原则或规则适用于当前的 案件，进而做出判决的结论。第三，类比推理是一种从个别到个别，或从特殊到 特殊的方法。其程序是：首先将相类比的两个或两类事物进行比较，找出二者的 相同或相似属性，然后根据已知的某个或某类事物的属性，推毖另一个或另一类 事物也可能存在这种属性。类比推理的逻辑基础是相类比的两个或两类事物具有 某些相同或相似属性。鉴于类推适用有违罪刑法定原则，加之，多年的司法实践 证明，原刑法中虽然规定了类推制度，僵审判实务中使用的很少，所以，我国1 9 9 7 年修订刑法时取消了类推制度。两在民法领域，为了保护当事入螅合法权益，保 证适用法律的公正，体现公正的司法精神，一般允许适用类比推理。 实质推理，又称辩证推理、实践推理，是由西方法理学家首先提出来的，实 质法律推理可以界定为是透过对若干存在矛盾冲突的推理翦提内容的法律价值 的分析判定，从而确定该前提内容是否具有优先法律适用效力的推理和证明活 动。形式推理能从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，一旦 遇到疑难案件，涉及到形式推理的出发点，即适用的法律规范( 大前提) 究竟有没 有道理，符合不符合公正时，或者当入们对将要适用盼法律瓶范本身提出疑闷时， 掰莽俊雄：燕事法学豹方法与毽论，环字出版社l 蟒年敝，第1 4 s 燹。 2 实质法律推理研究 形式推理就无能为力。这时，为了公正地处理案件，法官就需要使用实质推理来 寻找解决的办法了，并以此论证自己判决的公芷性。从一定意义上说，法官使用 实质推理是在没有明确的法律规定，即缺少法律推理的大前提的情况下“被迫” 运用的推理方法。 ( 三) 形式法律推理与实质法律推理的比较 美冒法理学家波斯纳在对实质推理和形式推理进行比较时指出：“形式是指 法律内部的东疆，实质是指法律外部的世界。”【3 1 “法律内部的东西”指法律规范 本身所规定的内容，以及适用该法律的案件事实，是形式推理的依据，形式推理 必须严格依照某项法律规范所规定的具体内容，不掺杂法律规范外的因素；而实 质推理以“法律外部世界”为依据，“法律外部世界”是不拘泥予法律规范本身的内 容，从更高、更深和更广的层砸和视角对法律规定、法律现象和法律事实进行综 合性的法律价值，即从立法意图、立法精神、法律原则，以及社会公德、公序良 俗、风俗习惯、行业惯例、法理观点、社会的公平正义、国家政策、民情民意、 伦理意识等当中抽象出合理恰当的法律价值判断，并以此作为选择确定适用法律 的判定依据。 作为法律推理的两种基本方式，形式推理与实质推理的区别表现在： 1 逻辑基础不同。形式法律推理以形式逻辑为基础，采用演绎推理、归纳 推理和类比推理等推理方法，是通过形式逻辑规则对案件事实及法律规则进行分 析判定的，属于形式论证。实质推理以辩证逻辑为基础，通过对法律价值判断来 确定法律前提是否具有法律适用有效性，其主要方法是辩证思维，即分析与综合、 归纳与演绎、形式与内容的有机统一，是以认识论和相关具体知识等认知内容作 为价值判断的基础和前提的，其论证是实质论证。 2 价值观念不同。形式法律推理体现合法的价值观念，形式法律推理是法 律与形式逻辑的有机结合，法律就箕形式而言是一种思想意志，而形式逻辑是愚 想意志活动必须遵循的法则，法律是一种稳定的思想意志关系，丽形式逻辑是思 维活动保持稳定性、确定性的根本保证，法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳 定性有着相当的一致性，两者的有机结合，表现为稳定的法律程序，而法律程序 的实质则是人类的重要活动纳入了合法的轨道。嘎实质法律推理是辩证逻辑在法 律思维中的体现，追求合理的价值观念，即符会社会进步与社会发展、保障人权、 发展民主、公平正义和公序良俗的理念。 3 适用范围不同。形式法律推理适用范围远大于实质法律推理，它适用于 1 3 】f 美】理查德波斯纳： 法理学问题，苏力译，中圉政法大学出版社1 9 9 4 年1 月第l 敝，第5 l 页。 辑郝铁援；论逶辑愚维与法律恿维，载现代法攀l 辨7 年第3 期，第髓燹。 3 实质法律推理研究 法律规定相对确定或没有存疑并可盥接适用的一般案件。演绎推理在制定法国家 的法律推理中占据重要地位，大多数的案件法官都是透过演绎推理来解决的；归 纳推理在判例法国家的法律推理中显缛龙为重要；类比推理是填孝 法律潺漏通常 采取的方法之。实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。实质推理是对推理 前提内容在法律和事实上是否为“真”做出判定的推理，这种判定是通过利益衡 量、法律解释、司法归纳、裁决规则等途径实现的，内容极为丰富，过程也十分 复杂。 二、实质法律推理的特征及研究意义 受到理性主义至上思想的束缚，理性至上主义者认为人类的理性能够解决一 切问题，因此要排除一切非理性的戮素，在法律领域内也应当如此，法律的最终 尽标是要建成种完全排除非理性因素的体系，做到像机器一样精确。理性主义 至上的观念遭到了不少的批判，事实上，只要是科学，理性就不可能是无所不在 的，非理性就不可能被加以排除，因为，基本的理性主义态度产生于种来自合 理信念的信念行为，即承认理性主义起因子一种非理性的决定，这样非理性主义 就具有某种优先性。据此，法律领域内也不可能存在一种排除非理性的纯粹的理 性主义，不能排除信念、道德观念等等不确定的东西，也就不能排除实质法律推 理的存在。 ( 一) 实质法律推理的本质特征 实质法律推理是建立在利益衡量基础上的推理。实质法律推理是根据立法者 制定的法律规范的价值理由而进行的推理，【5 】它“不是从固定的范畴出发进行的 推理，而是一种对各种价值、利益、政策进行综合平衡和选择的推理”，鞴这种 推理的特点是作为推理前提的大前提是缺失的，【7 】此处的“缺失”既包括没有相应 的法律规定的情形，又包括虽有法律规定，但数个法律规范之间存在矛盾或者抵 触的情形。由于其存在大前提空缺，所以即使具体案件的事实得以认定( 小前提 得到确认) ，也会因无“号”可对丽难以入座，案件的处理结论霸然也不熊科学、 公正的得出。因此，实质法律推理的关键则是要寻找大前提，为确定这一缺失的 大前提，司法者就必须先对各种利益进行权衡，对各种价值进行判断，进而得出 一个一般性的、适合于案件事实的规范或原则。这种利益衡量的过程是实质法律 推理的核心所在，是其基本的运行依据。 p 1 雍琦：审判逻辑简论。四川人民出版社1 9 9 0 年版，第9 5 页。 嘲参见雍琦；审判逻辑简论，四川人民出版社1 9 9 0 年6 月第1 舨，第1 8 4 页。 嚣张文显：二十氆纪器方法哲学思潮研究，法律出敝衽1 9 9 6 年6 雳第l 版，第1 6 茭。 1 实质法律推理研究 实质法律推理运用的是辩证逻辑的思维。实质推理具有能动性、创造性的辨 证思维特征。从认识论的角度来看，实质推理是一种具有内在逻辑的推导过程。 实质推理主要运用予适用法律时出现了法律疑难的情形，在这种法律疑难亟前， 以追求确定性、惟一性、排他性、无矛盾性为飚标的传统形式逻辑思维就显得力 不从心。要对法律价值判断进行科学的分析论证，必须借助于辩证逻辑思维。实 质推理本质上属于辩证认识逻辑，是一种建立在辩证思维和认识论基础之上的离 层次的复杂推理或证明活动，聪能动性和创造性正是这种辨证思维所具有的两个 显著特征，但是，不能把这种能动性和创造性与“法官造法简单的等同混淆起来， 这种能动性和创造性是建立在尊重已有法律原爱| j 和法律规范基础之上的。 与形式法律推理方法的合法性不同，实质法律推理的方法具有合理性。波颠 纳把实质推理比作一个“杂货袋”，它就是对轶事、内省、想象、常识、移情、非 难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、惯例、记忆、经验、直觉、归纳等实践 理性方法的综合运用。强l 实质推理，作为种方法论的意义不仅在于意味着为其 结论提供合理熊依据，而且其本身就有着合理的本质规定性，即本身所内含的逻 辑结构与利益衡量标准。 实质法律推理的结论具有不确定性。实质法律推理的前提与结论之间不具有 逻辑毖然联系，其推理的结果具有不确定性，这耪不确定来源予目的考量、剩益 衡量以及价值选择或价值判断的不确定。实质推理的重要作用在于法官从法律规 定疑难或法律原则( 规则) 不适用某个案件情况中寻找确切的答案，即判决的结 论，这个结论不是依据法律原则或规则所必然褥出的，而是依据科学的利益衡量， 帮法律规范之外的各种根据和理由，对法律规定或寨件事实本身的实质内容进行 分析评价后做出的结论。因此，实质推理的结论只能是相对有效的，而非绝对有 效。 ( 二) 实质法律推理的必要性及研究意义 法德推理之所以存在形式推理与辩证推理之分，是因为形式推理具有自身局 限性，对许多命题无法做出正确的推理结论，随着形式推理在实践中的应用，人 们逐渐发现形式逻辑的应用存在自身难以克服的缺陷。f 9 j 因为形式法律推理的运 行依赖予两个条件：一是必须有完备、明确的法律规范，即法律规则明是无误， 无含混不清之处：体系一致，无命题闻的矛盾；体系完备，没有空隙。二是确认 的待处理的案件事实，必须符合现有的法律规范已经预见、假定的情况，即能够 将其归属于某现有法律规范的构成要件。然而，任何好的制度都是相对合理的， 【叼波斯纳：法理学问题，中译本，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 页。 秘陈金锈；法律推理及其对法治的影晌，载法律方法，出系入嚣凄舨衽勰泌年舨，第5 l l 茭。 s 实质法律推理研究 形式逻辑的适用方式不是万能的。这种机械的法律推理方法，在1 9 世纪末、特别 是2 0 世纪初，遭到各法学派别的批判。因为，在法学家们看来尽管将一般法律适 用予具体案件的过程，总的可以看作为一种演绎过程，但是，其事实认定和法律 的适用的推论活动非常复杂，究其理由，或者是成文法的条文语意可以二解，或 者是法律规范之间互相抵触，或者对某具体的案件无明文规定，或者墨守成规有 悖情理、因而不得不法辨逐融，如此等等、不而足。【l 硼法律终归是入铡定的， 人的认识能力是有限的，社会生活纷繁复杂，不可熊全部预见，法制再严密，总 会有漏洞，而且由于法律相对于社会的发展有其滞后性，因此漏洞随处可见。 总之，由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语 言的模糊性与多义性以及案傅事实的复杂性与社会发展的永续性，在适用法律裁 判案件中，往往无法简单地根据现有的法律规范对某一案件做出理所当然的判 决，难以对其作纯形式化的处理，特别是面对疑难案件的时候，大前提加小前提 推出结论的三段式推理常常难以解决问题，同时它在解决法官的自由裁量权方面 作用也是有限的。历史和现实都表明，形式推理的缺陷使其不能满足司法实践的 需要，司法审判工作离不开另一种推理方式实质推理的参与。 实质推理是以立法目的、立法精神和立法价值取向为依据而进行的推理，往 往是没有明确的法律规定或法律规定明显不适用的情况下进行的，大多适用于疑 难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，医生的行为已经 具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件，但从另一个角度考虑，器官移植应 该受到鼓励和支持，在相关法律体系尚未健全的情况下，医生出于解决患者的痛 苦以及推动该项事业发展的动机，做出了秘密接取尸体眼珠的行为，它虽然不合 法，但绝不是刑法要惩罚的对象；因此，检察机关做出不起诉的决定。在这里， 法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关对案件事实进行实质 推理的依据。两种法律推理方式在价值观念存在着冲突合理与合法的冲突， 是不可避免的，【1 1 】当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合对宜 的法律禁区，还是恪守“恶法亦法 信条而置“合理”于不顾的选择。按照自然法的 基本理论，“应然法”高于“实然法”，法律必须遵循将逻辑的要求和历史的要求相 结合的原则，因此，合理”应高于“合法”。毕竟，“法律是为了人丽制定的，并 不是人为了法律两生的”。司法审判的主要任务是透过法律的适用，以实现法律 的朗的。若过分强调法律的形式推理，追求法律推理的客观性，而无视法律的目 的，忽视法律推理的实践性，那么司法审判就会走向歧途。在以辩证思维为主导 思维形式的今天，法律推理也应该重视实质推理这一思维方式，它涉及的是更为 f q 举国慧、刘学锗、李豳雁著：法官的逻辑与经验，人鼯法院出版枉2 0 0 6 年g 月版，第2 5 6 页。 【1 1 1 沈宗灵主编：法理学研究，上海人民出版社1 9 9 0 年版，第3 5 2 3 5 4 页。 f 1 2 l 没塔新稠语，葶l 鑫丘闭庆主编；备蠢法律概况，知谖出版社1 9 8 1 年版，第l 耪夏。 实质法律推理研究 深层次的相互冲突的立法根据的价值理念和社会利益。 研究实质法律推理有着重大的理论和实践意义。第一，研究实质推理能为法 律实践提供新的法律推理方法，弥补形式推理的不足，弥补法律的局限性。丹宁 勋爵曾比喻道：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该 把皱折熨平。 l 硌j 这形象地说明了法官行使自由裁量权，进行实质法律推理，能 使法官充分的发挥主观能动性，消除法律的模糊性，弥於法律的滞薏性及不周延 性，避免法律的不合目的性，从面在一定程度上弥於法镶规定过于僵化的缺陷， 有助于实践中创制新的法律规范。第二，研究实质推理有助于扩大法律推理的范 围，适应法律实践对法律推理的不断增长的需求。法律推理主要是为法律适用服 务的，司法实践证明，制约和影响司法人员进行有效的法律适用的逻辑思维疑难， 往往不在于对推理内容的逻辑判定，而在于对推理前提理由是否有效成立的实质 判定。前提理由包括事实理由和法律理由，从逻辑的角度讲，不解决前提理由的 合法有效问题，仅靠形式推理不能真正实现以事实为根据、以法律为准绳原则， 也不能保证推理结论的法律有效性。第三，研究实质推理有助予提离法律推理的 研究水平和层次，促进法律推理科学的发展。实质法律推理研究的重点不是法律 的形式，而是法律的内容，这就要求研究者既要有坚实的逻辑推理理论基础，又 要具备芄实的法律知识功底。 珏】f 荚】丹宁勋爵： 法律静诵诫，群众密藏毂1 9 s 毒年藏，第l o 页。 7 实质法律推理研究 第二章实质法律推理的适用 对实质法律推理的基本理论的研究，使我们对它有了初步的认识，对其涵义、 特征等的阐述是为了更好的研究它在具体司法实践中的适用；因为法律推理本身 就是为法律的适用过程而服务的，这才是它存在及供我们研究的最终意义；因此， 我们在了解实质法律推理的概况后，必须进一步分析研究它的适用，这是更深入、 更实际的研究。 一、实质法律推理的适用对象疑难案件 实质法律推理适用于疑难案件，疑难案件分为两种：法律规则上疑难的案件 与案件事实上疑难的案件。法律规则上的疑难是指因法律规则存有缺陷而使案件 的处理存有争议；而案件事实上的疑难则是指案件事实扑朔迷离，认定证据困难， 真相难以查清。【1 4 】本文所要讨论的疑难案件仅指法律规则上的疑难案件，仅就 有关案件事实存在疑难的案件并不直接涉及法律适用中的实质推理问题。在疑难 案件中，法律规则与案件事实之间缺乏单一明确的逻辑关系，法官无法直接运用 三段论式的演绎逻辑推理形成确定的法律结论，这就构成了实质法律推理产生及 适用的空间。 ( 一) 适用实质法律推理的疑难案件 在上述所讲的法律规则上疑难的案件中，有以下几种情况可能需要进行实质 法律推理： 第一，在现行法律中，对案件的事实及其法律后果法律没有明文规定，出现 立法者事先没有预见或不可能预见到的情况，即出现“法律漏洞”【1 5 】或“法律空 隙”。出现这种情况的原因，可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由 于某种原因而未加规定，也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。 在民事司法中，重要原则之一是“不得拒绝裁判”，当法官发现法律漏洞时， 即可运用法律推理，比附援引相类似的条文，以作为裁判的依据，所以补充法律 漏洞在民事司法中成为法官的一项基本义务。然而，在刑事司法中，最重要的原 则是罪刑法定原则，罪刑法定原则要求对被告人的定罪处刑必须要有相应的刑法 1 1 4 】沈宗灵： 法理学研究，上海人民出版社1 9 9 0 年版，第3 4 5 页。 【1 习解兴权：通向正义之路法律推理的方法论研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 6 2 页 8 实质法律摊理研究 规范为依据，某种行为无论有多大的社会危害性，只要刑法没有规定，法官就不 能通过类推等方法补充刑法的这个漏洞，唯一的选择就是“无罪”。刑事法官不能 通过实质推理填补删法的漏洞，这项工作应该甓待立法机关来完成。事实上，测 法存在一定的漏洞是正常现象，它不应成为司法机关僭越立法权、填补刑法漏洞 的借口。 第二，法律虽然有规定，但它的规定是原则性的、模糊的，过手概括、笼统， 以至可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由。法律规定本身的模糊不 是文字意义上的模糊，而是实质内容的模糊。在现行法律条文中，存在大量的概 括性、模糊性语言，例如“情节特别严重”、“正当”、“公共利益”、“合理竞争”等， 都涉及实质内容或价值观、利益观的解释，包含这一类概念的法律规范，在具体+ 适用时会有一定程度的不确定性，需要法官运用辩证的实质推理加以判断。 第三，法律虽有规定，但法律的规定有两种或两种以上可供司法者选择的情 形或存在两种相互抵触的或矛盾的法律规定，即出现了法学上所谓“规范竞合” 或“规范冲突”的情形。一个阀题的鳃决有两个或两个以上法律规范可供适用者选 择，不同的选择将导致不同的适用结果，此时，法律适用者就面临着在不同法律 规定之间运用实质法律推理进行选择适用的问题。 第四，由于法律的抽象性与稳定性焉使某些法律规定具有不可避免的僵他鞫 滞艨性。法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，某些法律规定明显落后 于社会发展形势，或者个别法律条文不能适应社会发展的需要且已违背了法律本 应体现的公平正义；适用这种法律规范将违背立法嚣的或法的价值，会造成显失 公平、不合理甚至不人道，即邈现“合法”与“合理”的冲突。在般现上述情况时， 法官要做出判决的结论并论证其正巍性、合理性，就需要实质法律推理，即需要 对法律规定和案件事实的实质内容进行利益衡量、价值评价的推理；其目的是， 要在相互冲突的利益间进行选择，在合法与合理发生冲突的情况下通过实质推理 做出结论、解决纠纷，实现公正。 ( 二) 疑难案件产生的根源 疑难案件的产生在于法律的一般性、普遍性、稳定性与社会生活的丰富性、 变动性以及个案的特殊性之闻存在豹矛盾。主要体现在： 法律语言、法律的概念有定的模糊性或多义性。构成法律条文的语言，或 多或少总有不明之处。语言的核心部分，其意义固然明确，但越趋边缘的部分则 越模糊，语言外延的部分则意义一片朦胧，极易引起争议，而且究竟属于该语言 乡 延之外或之内，也难以断定。这不是立法者的疏忽，面是任何语言所难免的， 法律语言的模糊性是因为人类语言本身就具有模糊性。法律语言的模糊性可以分 9 实质法律攘理研究 为两种情况：一是将自然语言的模糊性带入法律语言中；五是原本十分明确的词 语，由于社会生活的变化，实践中出现了新的情况，反而变得模糊起来。法律语 言的模糊性必然会带来法律规则的模糊性。英国法学家啥特指出：“任何规则无 论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。 而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则；甚至参考明确 的或假定的立法冒的，也是无济于事的。在这种情况下，规则就会模糊不清或模 棱两可。如果两个规则可适用于一种具体情况，同时规则又包含合理的或实质 性等不确定的术语，那么类似的模糊性也会产生。要解决这些问题，只能依靠 其他一些方法，这些方法的合理性不在于结论和前提之间具有逻辑关系。与此类 似，判侧也无法从逻辑上归类予数嚣不定的一般规则，蠢丽要确定一个判倒显示 权威的一般规则，也不能求助于逻辑加以解决。”1 1 6 】 法律具有时间和空间上的有限性。法律都是在一定的时间和空间内存在和发 生效力的，没有任何一种实在法是无时阀( 适用一切时代) 和无空间( 适用一切 屋家或地区) 规定性的，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。暂时性意味 着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的稳定性、可预期性相矛盾， 这种矛盾必然带来无法确切适用具体法律规范的疑难案件；文化多元表明实在法 的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多冒标纯，不同的价值追求需要以利益 衡量为手段的实质法律推理来平衡。 实质法律推理中的利益衡量 法律不是僵化的概念规则体系，不应去争论法律的性质，要考虑权利背后的 利益，考虑法律的露的和社会效果。【籽】利益衡量，是指当各种利益发生冲突时， 特定主体对各种剩益进行比较、评价和筛选的活动。法律是一种重要的利益调控 机制，法律文本是对利益的第一次权威性分配，司法的过程是对各种利益进行评 估、界定、衡量，通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行再分配的过程。 在疑难案件中，没有明确、清晰的法律规则适用于案件事实，函此，法宫在进行 法律推理的过程中，应对案件进行一种利益分析，以特定的价值准则对相互冲突 的利益进行利益衡量和价值判断，最终做出权威公正的法律决定，以解决利益冲 突，平衡利益关系，最大限度地保障合法利益的实现。 ( 一) 利益衡量是实质法律推理的核心 对于疑难案件，法官的社会角色和职责决定其不能推诿、逃避，而只能面对 【1 6 1 哈特：法律的概念，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 5 1 页。 瑟霹张文显；二氆纪谣方法哲学思潮研究，法律出版衽1 9 9 6 年敝，第1 2 3 茭。 l o 实质法律推理研究 和解决。在这种情况下，法官可以另找出路，对案件进行一种利益分析，通过利 益衡量和运用价值判断进行法律推理，实质法律推理问题正是由此产生。【1 3 】 实质法律推理中的利益衡量是法官在面对和解决疑难案件时，以协调利益关 系、解决利益冲突、保障利益实现等价值目标为指南，以法哲学、法律社会学和 其他法律材料为思维前提，以案件事实中的利益关系为分析起点，以对相互冲突 的利益进行利益衡量和价值判断为思维焦点，对法律进行创造性的解释和适用， 综合运用多种方法，最终形成利益选择的权威性、公正性法律决定的创造性思维 活动和思维方法。因此，利益衡量是实质法律推理的灵魂，这不仅表现在只有利 益衡量才能解决实质推理面对的问题，例如法律漏洞的补充，只有通过利益衡量 的方式来解决；还表现在它通过利益的衡量充分展现实质法律推理的重大社会效 果，在不同的法律领域内，价值判断所作的利益衡量充分体现出实质推理的光