西方法律思想史 徐爱国 讲义.doc

_遮翅划摊狰猪淫邀闷但尉戌学旷曝雁据痈札腾狭讯柱例买商兴默篱赦增贩雇廓泊凡艘醛溺坑势西方法律思想史教案课程说明：西方法律思想史是法律学科的一门历史学科，同时又是法律学科中的一门理论学科。在全国重点法律院系中是本科学生的一门必选的专业基础理论课程。西方法律思想史基本上来源于历史上法学家的法学经典，这些法学经典是人类思想宝库的重要组成部分。学习和研究西方法律思想史，可以增加知识，开阔视野，启发思考，提高学生分析问题的能力。学习和研究西方法律思想史是培养高层次法律理论人才的需要。任何一门法律学科都有其历史基础和理论基础，西方法律思想史同时融合了这两个方面的内容。西方的法律制度和法律学说历史久远，对世界各国的法律制度和法律原则都有着决定性的影响，我国的现代法制建设就参照了许多西方的法律制度，要正确理解这些法律制度，就应该了解西方法学家对这些法律制度的论述。因此，学习西方法律思想史，可以起到“古为今用，洋为中用”的目的。 学习和研究西方法律思想史，要把法律学说的变迁，同它所依托的经济、政治、社会文化背景结合起来，揭示其内在的联系和相互关系。还要把法学家的理论著作、学说观点与国家的立法、执法、司法等活动结合起来见人物、见思想、见事件，这种静态与动态的结合，使对法律思想史的研究更生动、更全面、更系统。绪 论一、西方法律思想史的研究对象：1、就时间而言：它研究自古希腊罗马20世纪以来有关法律制度认识的法学观点、思潮、学派以及发展的规律。因此，它是一门历史学科。2、就内容而言：它研究的是法律思想的发展史，而不是法律制度的发展史。法律制度的发展史有中国法制史、外国法制史和国别史（美国法律发展史等）来研究。法律思想史主要研究历史上的法学家对各种法律现象的认识、看法，法律思想的发展史，目前开出了中国法律思想史和西方法律思想史。法律思想史属于法律学科中的一门基础理论学科。3、就地域范围而言：在此的西方主要是指的欧洲和北美。是指基于古希腊罗马文明和基督教文明之上而形成的文化现象。二、内容概要：本课程较系统地介绍西方各主要国家不同历史时期的法律思想的产生、发展以及变化。本学科是法律专业的基础理论课程。它研究的范围包括从古希腊罗马开始，一直到20世纪的2000多年西方法律思想理论和学说发展变化的历史，内容十分丰富。它以西方历史上著名的思想家、法学家的经典著作为基本线索，涉及古希腊罗马的法律思想，中世纪神学法律思想，资产阶级革命时期各家思想家们的自然法理论，19世纪的法哲学、分析法学、历史法学、目的法学等，以及20世纪各种法学流派和思潮。具体主要从这样几大部分：第一编 西方古代法律思想（从古希腊中世纪）第二编 近现代西方法律制度的理论基础第三编 十九世纪的法学流派第四编 现代西方法律思想关于法学流派的问题：1、定义。以某种特定的研究方法为基础而得出的对学术、社会产生了极大影响的系统的法律观点。法学流派的特点：（1） 从主体看，必须有一个或几个法学家创造某种观点和研究方法，以后形成一大批追随者。（2） 从内容上看，必须有独到的系统的思想观点。（3） 从方法上看，有独特的研究方法。如自然法学派先验的、唯心主义的研究方法；分析法学派逻辑分析；社会法学派经验分析、实证分析。（4） 从影响来看，在相当长的时期对学术、社会、教育和法律制度等产生了相当大的影响。2、法学流派的功能：（1）学术繁荣。学术繁荣必须有流派的存在。18、19世纪，西方自然法学派、分析法学派、社会法学派等的存在，为西方法律界带来了法学的繁荣。中国是一个价值一元化的国家，也就很难产生法学流派。中国多元文化时期只有二个：春秋战国、清朝末期到49年前。因此中国法律思想的繁荣也主要在春秋战国时期形成的几大家的争论上。（2）使法的理论不断拓宽、拓深。没有争论，对问题的研究、认识就不会、也不可能深入，在交锋中才能发现更真的东西。（3）经验的总结、提升、推广。（4）对人们的法律生活有引领的作用。例如：中国的法学理论是“经验的”，“法律是统治阶级意志与利益的体现”，统治者想怎样立法就怎样立法，统治者对自己的立法可以不负责任，中国人接受了这样的观点与传统，中国的专制主义中央集权越来越严重。而对一般的民众而言，既然法是统治者意志与利益的体现，法与自己没有太大的关系，对法采取儆而远之的态度，缺乏对法的信仰。而西方的法学理论是先验的，它始终强调法律的二元对立，即自然法与实在法。强调法是人类理性的体现。君主的意志之所以具有法的 力量，就在于它受理性的节制，正是理性才使统治者的意志具有法的权能，在其他意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。这一理论对立法者有很大的约束，立法者必须对上帝、对人类理性负责，因为信仰上帝，所以也信仰代表上帝的法（神法或自然法）。（5）对现实制度与生活的批判功能。法学不是注释之学，而是批判之学。3、主要的法学流派简介：1112世纪，注释法学派。1314世纪，评论法学派。1516世纪，人文主义法学派。1718世纪，古典自然法学派。 哲理法学派19世纪 历史法学派 分析法学派 社会法学派20世纪初期 新康德主义法学派 新黑格尔主义法学派 新自然法学派二战以后的20世纪中期 新分析法学派 社会法学派 综合法学派20世纪后期 经济分析法学派 批判法学派(1)注释法学派：1112世纪意大利的波论亚大学最先开始对罗马法的研究，学者们采用注释方法研究罗马法，因而得名。创始人伊尔纳留斯，主要代表人物有阿佐、亚库修斯。11世纪，王权与教权的斗争十分激烈，教权不仅掌握着精神世界的统治权，还有相当大的世俗权。国王希望通过复兴罗马法来强化自己的王权，所以对罗马法的注释得到重视，并在波论亚大学传播。该学派的特征：第一，运用经院哲学（概念、教条）的方法来解释处理罗马法的文献。第二，对古代的法典文献的文字作出解释。第三，转述罗马法原典的内容。第四，选择罗马法中的一些问题进行讨论。（2）评论法学派：13世纪14世纪于意大利的波论亚大学，代表人物巴尔多鲁。其特征：第一，在不赞成注释法学派的做法的基础上产生，它不是纯粹解释法律概念，开始对法律进行逻辑推理。第二，注重社会实际，把对罗马法的理解、解释与当时的社会实际联系起来。第三，更加注意对法律现象的学理分析。（3）人文主义法学派：1516世纪产生于意大利和法国。其特征：第一，以人文主义思想为理论基础。提倡个性解放，以人为本。第二，对待宗教问题上，反对传统的天主教（人与神不能沟通），主张新教（人与神可以沟通）。第三，既强调传统，又强调创新，强调人的价值。（4）古典自然法学派：1718世纪，代表人物有：格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。其特征：第一，法学与神学的分立，法学成为一个独立的学科。第二，以理性作为学说的基础，理性主义相对于神秘主义而言，反对神性。第三，由开始时注重对法律原则、基本理念的研究转移到设计一种详细的规则体系的研究。第四，从人性解释理性，由理性推出个人权利。第五，赋予自然法更实质的含义。自然法是人的理性的体现，理性具体化为自由、平等、人权等内容，自然法所确立的世俗法的价值准则与价值取向对近现代各国的法律制度的影响巨大。第六，注重对现实制度的关注与反思。（5）分析法学派：19世纪西方重要的法学流派。代表人物奥斯丁、边沁、霍兰德、萨尔蒙德、霍菲尔德。其特征：第一，认识论上讲，把法分成两个世界来看待理想法史理想法，实在法史实在法，两者不能混淆。第二，分析法学派立足于实在法的分析，它是对现实具体的法律进行分析，不从道德上进行评价，而从有用性上进行评价。第三，回答实在法事实上是什么“法律就是主权者的命令”，“恶法亦法”。它关注的是现实法典中的法律概念的逻辑推理。第四，它分析实在法的方法是逻辑实证主义的方法。三、学习西方法律思想史的目的1、学习和研究西方法律思想史，可以增加知识，开阔视野，启发思考，提高学生分析问题的能力。 2、学习和研究西方法律思想史是培养高层次法律理论人才的需要。 四、学习要求1、学习和研究西方法律思想史，要把法律学说的变迁，同它所依托的经济、政治、社会文化背景结合起来，揭示其内在的联系和相互关系。 2、要把法学家的理论著作、学说观点与国家的立法、执法、司法等活动结合起来见人物、见思想、见事件，这种静态与动态的结合，使对法律思想史的研究更生动、更全面、更系统。 第一编：西方古代法律思想第一章：古希腊的法律思想教学目的要求：古希腊是西方法律思想的 发源地。古希腊出现了大量关于正义与法律等的观念与思想对当时法律制度的 形成与发展起了重要的作用。而且，通过这些思想的传承，被古罗马、中世纪以及近代、现代的思想家所继承，从而成为西方法律思想的一个重要渊源。学习本章，必须明确古希腊的法律思想在整个西方法律思想发展史上的地位。要求学生掌握柏拉图与亚里斯多德法律思想的核心内容以及他们法律思想的不同之处。教学重点与教学难点：柏拉图的哲学王（人治）思想与亚里斯多德的 法治思想是本章的重点与难点教学方法、手段、媒介：以教材和讲解为主 ，要求学生课后阅读柏拉图的理想国与亚里斯多德雅典政制，采用多媒体与板书相结合的教学手段。第一节：古希腊法律思想概述一、背景知识雅典的三次宪政改革：公元前594年，梭伦改革：颁布解负令，废除债务奴隶制；以财产法定等级取代过去的世袭等级；建立公民权制度；建立国家制度（公民大会 四百人议事会 陪审法院 执政官）公元前502年，克里斯提尼改革：根据地域原则重新划分居民，建立十个选区，组建自治村社；确立贝克放逐法（该制度是针对滥用权利、危害国家利益、侵犯公民权利的官员而实施的。被放逐者离开雅典10年，但其财产不 被没收。）；组建“十将军 委员会”，作为雅典最高政权机构。公元前429年，伯里克利改革：任何公民都可以以抽签的 方式担任执政官、陪审法院法官，取消财产资格限制；公民大会成为雅典最高权力机关，凡年满20岁的男性公民都可以参加；实行职务津贴，吸收下层百姓关心国家政治。雅典宪政的民主性主要有以下特点：直接民主；官职实行义务职制；监督制度完善而发达。这种发达的监察制度主要包括：官员任职之前的资格审查制度（如执政官任职之前先由议事会审查）；信任投票制度（即公民大会对执政官和将军进行信任投票，以检查是否称职，若多数公民对其投不信任票，他就得受法庭审查）；卸任检察制度（即任期届满后，由专人对其任职期间的活动和帐目进行审查；不法申诉制度（即公民对现行立法是否违反民主制度问题 向陪审法院进行申诉，目的在于保护民主制度不受反对势力得 干扰）；贝壳放逐法。当一个以家庭出身为基础的贵族制度为一个以财产为基础的贵族制度所取代时，情况就不再这样了。某些人的特权虽然还很大，但取得特权的可能性是人人都有份的。因此，拥有特权的人经常提心吊胆，唯恐失去特权或被他人分享；而尚未取得特权的人，则有希望看到自己也会拥有特权，只是时间的早晚问题，因此他们想不惜一切代价去取得之；当他们得不到特权时，也要表示这并不是不可能的。因为人的社会价值不再因为血统而一成不变与永远固定，而是随着财产的增减而不断变化，所以，等级虽然还照样存在，但却看不清和一眼看不出谁属于哪一个等级。公民之间立刻展开了一场竞争。一些人千方百计要进入或表面上看来似乎正要进入比自己高的那些人的行列，而另一些人则不断奋战，力图阻止或击退想要夺取他们权力的人，或者说这是一个人在两面作战：一方面在设法爬到高级阶层，另一方面又在不断防止底下的人往上钻。这样整个社会成员的积极性就被调动起来了。当人只靠家庭出身而不靠财产来划分等级的时候，每一个人都清楚地知道他在社会阶梯中所处的地位。他既不想往上爬，又不怕往下跌落。在这样的组织起来的社会里，不同等级的人之间很少有往来，社会成员之间也缺少竞争，社会就会停滞不前。斯巴达的贵族寡头（专制）政治（来库古立法）：国王世袭；长老会议国家最高政权机关（由30人组成，包括两个国王，其余的28人必须年龄在60岁以上，并只能从 贵族家庭出身的人中由全体公民选出，且终身任职。）实行国民军事教育在斯巴达，一个孩子生下来之后，首先由家族长老进行 体格检查，只有健康的 孩子才能活下来，并一开始就要接受严格的锻炼，包括忍受痛苦、担负劳动、怎样服从等。在斯巴达有一条铁的纪律偷东西捉到了是要受惩罚悳的，不是因为偷窃，而是因为偷得太笨拙。二、古希腊法律思想的共同特点1、关注国家的起源和国家的组织形式。2、强调国家与法律的道德基础。3、法哲学上的自然法思想，把自然法与人定法对立起来，用自然法来评判人定法。这种法的二元对立思想被近代与现代自然法学说继承下来。4、民主与自由思想发达。第二节：柏拉图的法律思想一、柏拉图(Plato，公元前427公元前347)生平简介公元前431公元前404年，雅典与斯巴达之间发生了两次伯罗奔尼撒战争，雅典战败。民主制度遭受重创。公元前399年雅典民主派当权，苏格拉底被控“传播异端邪说，毒害青年”，在公民大会上被集体表决判处死刑。此事促成他对民主与法治的反思，并为他的人治思想（哲学王思想）奠定基础。周游地中海，曾三次到西西里岛的叙拉古城邦，劝说“俄尼悉俄斯”成为哲学王或放弃王位，但未果，反而被卖为奴。公元前367年（40岁）回到雅典，开坛讲学。代表作有：理想国、政治家篇和法律篇。二、理想国的内容介绍（一）理想国的章节简介第一章：社会上关于正义的几种说法（例如“欠债还钱”、“助友害敌”等，143页。）第二章：关于正义的本质与起源（4481页）第三章：关于对年轻人的教育问题和关于社会成员的分工问题（82131页）“铜铁当道，国破家亡”第四章：正义的或和谐的国家（或社会），其社会成员各自应培养的品德（132176页）国家的正义在于三种人在国家里各做各的 事；我们每一个人如果自身内的 各种品质在自身内各起各的作用，那他就是正义的，即也是做他本分的事情。第五章：关于妇女和儿童的 “共有”问题（关于如何共有法？对儿童的生育和培养问题；男人与女人之间的自然差别，是否应该在立法上有所体现等，177227页）第六章：关于哲学家（关于哲学家的天赋、品质、培养228271页）第七章：关于教育问题（272311页）一个安排得非常理想得国家，必须妇女公有，儿童公有，全部教育公有。无论战时平时，各种事情男女一样干。他们得的国王则必须是那些被证明是文武双全的最优秀人物第八章：关于各种政体以及政体的演变（312351）不要以为政治制度是从木头里或石头里产生出来的。不是的。政治制度是从城邦公民的 习惯里产生出来的；习惯的倾向决定了其他一切的方向。政治制度的变动全都是由领导阶层的不和而引起的。如果他们团结一致，那怕只有很少的一致，政治制度的变动也是不可能的 。无论在个人方面还是在国家方面，极端的自由其结果不可能变为别的什么，只能变成为极端的奴役。因此，僭主政治只能从民主政治发展而来。极端的、可怕的奴役，我认为是从极端的自由产生。人民发现自己像俗话里所说的，跳出油锅又入火坑；不受自由人的奴役了，反受起奴隶的奴役来了；本想争取过分的极端自由，却不意落入了最严酷最痛苦的奴役之中了。*这是柏拉图对民主政治变成僭主政治的一段阐述。第九章：关于僭主个人的问题（他是怎样从民主式人物发展而来？他具有什么样的性格？他的生活怎样，痛苦还是快乐？关于欲望的性质与种类？352386页）第十章：诗人与画家不能当政（他们在本质上是与暴躁多变的性格联系在一起的），哲学家治国实际上是理性治国。387426法律会以某种方式告知：遇到不幸时尽可能保持冷静而不急躁诉苦，是最善的。因为，这类事情的好坏是不得而知的；不作克制也于事无补；人世生活中的事本也没有什么值得太重视的；何况悲痛也只能妨碍我们在这种情况下尽可能快地取得我们所需要的帮助呢！因为像画家一样，诗人的创作是真实性很低的；因为像画家一样，他的创作是和心灵的低贱部分打交道的。因此我们完全有理由拒绝让诗人进入治理良好的城邦。因为他的作用在于激励、培养和加强心灵的低贱部分毁坏理性部分，就像在一个城邦里把政治权力交给坏人，让他们去危害好人一样。我们同样要说，模仿的诗人还在每个人的心灵里建立起一个恶的政治制度，通过制造一个远离真实的影像，通过讨好那个不能辨别大和小，把同一事物一会儿说大一会儿说小的无理性部分。政治家需要有哲学家的头脑，需要有理性，懂克制。但是哲学家一旦成为了政治家，就很难保持哲学家的思维方式，也不愿意他的臣民都是哲学家。因此，现实社会里，政治家喜欢的是诗人，是画家，政治家迫害的往往是哲学家。而且政治家需要他的臣民成为诗人，成为模仿者，成为疯子。这就是政治社会的怪论。（二）柏拉图的正义观1、三种正义观理论：正义就是欠债还钱（是否要考虑时间、债本身的正当等）正义就是“助友害敌”正义就是强者的利益（正义=合法，现实社会里，正义还是不 正义往往都是强者说了算，因此在当时的雅典有一句名言“弱者无资格说正义，正义就是强者的利益”）柏拉图的正义观是从城邦正义入手的，因为两者之间具有同构性，从城邦正义中可以“以小见大”，从而看出个人正义。2、城邦正义：治国者理性的卫国者勇敢的劳动者-欲望的人的灵魂可以分成三个部分：理性、激情、欲望，如果理性能够战胜激情与欲望，他就能成为统治者，即治国者；卫国者最需要的是勇敢，为了国家利益不惜牺牲自己的个人利益，所以卫国者最重要的品质是激情（荣誉与权力是激发激情的重要因素，所以政治国家就赋予当官的）；社会生活中的绝大多数人是欲望型的，满足并相对节制这些人的欲望就是治国者的任务了，治国者应该根据这些人能力的不同进行社会分工。三、柏拉图的政体理论（一）政体形式及相关理论1、政体形式。军阀政体军人统治的政体，如斯巴达。寡头政体少数富有者统治的政体民主政体多数人的统治的政体，如雅典专制政体一人暴君统治的政体贤人政体哲学王之治，即理想国2、统治者的德性决定了政体的德性。上述五种政体的德性依次为：荣誉、钱财、自由、奴役、智慧。3、政体变更的原因：执政者之间不团结；不同社会出身的人社会地位混淆。在任何政体中，如果其特征无节制地走向极端，政体就会演变。极端的自由的结果肯定是极端的专制；因此，在社会各 阶级关系之中，只有在“过火”与“不及”之间保持中庸，才能保持和谐，国家才能保持稳定。这只有在哲学家为王的政体之中才能做到。4、哲学王之治理想国四、柏拉图晚期的法治思想政治家篇和法律篇第三节 亚里斯多德的法律思想一、 里斯多德（Aristotle,前384前322）的生平简介出生于希腊北部色雷斯的斯塔吉亚城，17岁来到雅典就学，受业于柏拉图，从学21年后，回到其父亲从业的地方，做了马其顿王子亚历山大的家庭教师。菲利普死后，亚历山大继位，亚历山大发动了对东方的战争。亚里斯多德返回雅典。其时，柏拉图的哲学在雅典占统治地位，亚里斯多德在“克里昂神庙”另立自己的学院，开坛讲学。他的法律思想大体上是在这一时间里形成的。其主要代表作有：政治学、雅典政制、伦理学等。二、国家理论（一）国家的 起源自然国家论个人、家庭、村坊到城邦国家，是人类本性使然，是自然形成。（二）城邦或国家的目的不是简单的联合，也不仅仅是为了保护福利和财产的制度，它是促进人类善德实现德的一种真正的道德性组织。三、政体理论（一）政体的分类1、正宗政体与变态政体：君主政体、贵族政体、共和政体为正宗的政体；平民政体、寡头政体、僭主政体为变态政体。2、理想的政体共和政体。原因见33页。3、保全政体的方法：府的宣传教育如果公民没有经过系统的教化使之符合政体的基本精神，政体终究会要毁灭。尊重法律“公民都应遵守一帮所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看做奴役，法律毋宁是拯救”。法律上与行政上的正义四、法律思想（一）正义理论分配正义与矫正正义分配正义根据接受者的功绩来分配荣誉和奖励。相等的人分配到相等的事物。相等的人分配到了不相等的事物，不相等的人反而分配到了相等的事物，那就是不正义的。分配正义的最大困难是：对“价值”每个人有不同的看法。为了实现分配正义，就必须考虑多种价值，并按照某种比例来分配公共事物。因此分配正义的操作主要体现在立法和公法上。矫正正义：就是对立法上正义的破坏的矫正，它不考虑相关当事人的地位，而只确保两个人的平等，无论它是好人或坏人，都要受到保护或惩罚。矫正正义主要体现在司法上。它的实现有赖于一位中立的裁判者。他作为正义的化身，使侵害者受到惩罚，使受害者得到补偿。虽然回报和互惠并不是分配正义于矫正正义，但是，回报与 互惠也是分配正义与矫正正义的一种重要形式。回报与互惠是维系人们交往或交换的重要方式，也是构成城邦国家的重要纽带。以德报怨，或以怨报德，交换都不可能出现。（二）法律与正义正义是法律的目的，法律本身也是正义的体现（三）法律的定义与性质法律是这样一个中道的权衡，法律是免除一切情欲影响的神袛(di)和理智的体现。（四）立法、执法、守法思想五、法治思想（一）法治的含义或构成良法良法之治良法的建立：必须照顾城邦或国家利益；必须能够维护合理的城邦政体于久远；注意法律的修改，协调好与法律的稳定性的关系。因为守法精神是长期形成的，轻易废改法律，法律的威信会削弱，民众守法的习性也必将削弱。良法之治：强调已经成立的法律必须获得普遍的服从，严格执法，民众自觉守法。（二）法治优于人治（一人之治）1、法律不会感情用事，而任何人都不免有感情。2、法律不会在统治中加入偏向。3、集体智慧胜于一人智慧，力求一个最好的法律比让一个最好的人来统治更好一些。4、法治不易于腐败，而一人之治则易于腐败。思考题1、试述柏拉图哲学王思想的内容。2、试述亚里斯多德的法律思想和法治思想的内容。第二章 古罗马的法律思想课时安排：2课时教学课型：理论课教学目的与要求：古罗马的 法律思想家同时又是法律理论的实践者。他们的法律思想既是对古希腊法律思想的继承，同时又发展了古希腊的法律思想。学习本章要求学生掌握古罗马的法律思想有哪些重要发展，它对当今的法理学有哪些贡献。教学重点与教学难点：西塞罗的自然法理论与实在法理论是本章的重点。西塞罗的自然法理论与马克思的法学理论的区别是本章的难点。教学方法、手段、媒介：以教材与讲解为主，以多媒体与板书相结合。第一节 古罗马法律思想概述一、古罗马的法律与罗马法学十二铜表法与罗马法大全罗马的五大法学家：伯比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯、莫迪斯蒂努斯。根据东罗马狄奥多西二世（408450年在位）和西罗马瓦伦提尼安三世（423455年在位）时期颁布的学说引证法（ Lex Citationis ）的规定，上述五大法学家对法律问题的解答和著作都具有法律效力。二、古罗马法律思想的特点私法制度及相应的法学理论（法律概念、法律体系、法律原则、法律术语、法的分类等）发达。与古希腊的法律思想比较，古罗马的法律思想更加注重法律理论的实际运用，它的理论是建立在实践的基础之上。第二节 西塞罗的法律思想马尔库斯.图利乌斯.西塞罗(Marcus Tullius Cicero 前106前43)是古罗马政治家和法律思想家。代表作有论共和国和论法律。一、西塞罗的自然法理论（一）自然国家观国家的起源于人的天性（天生的聚合性）、以共同的法律意识为基础、出于和平共处这种共同利益的需要而建立起来的一个法律共同体，是一种法权联盟。国家与法律的这种关系也就决定了法律的性质。马克思主义的国家观与西塞罗国家观的区别及分析（二）自然法1、自然法的特性：自然法就是理性法2、自然法的性质：普遍适用、永恒不变、最高效力。3、自然法与人定法的 关系：人定法受自然法的指导，人定法来源于自然法，凡是违背自然法的人定法不具有法律效力，恶法非法。二、实在法理论（一）立法上主张公民权利平等，理由是人的理性是平等的（二）执法上法律至上原则“一个执政官的 职责是依照法律对人民进行统治，并给予正当的和有益的指导。因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，并且我们真正可以说，执政官乃是会说话的法律，法律乃是不会说话的执政官”（论法律）（三）司法上主张审判公开和罪行相适应第三节 罗马法学家的法律思想一、法律与法学的定义法在罗马法学家那里使用常用jus或Lex，lex一般专指罗马古代国王所制定的法律，以及共和国时代平民大会所议决的法律。Jus有时指权利，有时指法律及与法律有关的东西。但是不论jus的范围的广或狭，它基本上包含与以下两种含义：命令，即法律就是主权者的命令；约束力，没有约束力的法律是不存在的。“法律是善良公正的艺术”把正义观念具体化为法律概念是罗马法学家对法律文化的贡献。法学：是关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学。二、关于法律分类理论（一）公法和私法（二）自然法、万民法和市民法（三）成文法和习惯法思考题1、 试述西塞罗自然法理论的构成要素与主要内容。2、古罗马的法律思想对古希腊的法律思想由哪些发展。第三章 中世纪的法律思想教学目的与要求：在中世纪，教会统治一切。教会的观点支配着法哲学的发展。法律变成了神的意志。学习本章，要求学生掌握中世纪法律思想的主要内容与特点。教学重点与教学难点：圣经、奥古斯丁、阿奎那的法律思想是本章的重点。其中奥古斯丁与阿奎那的法律思想的理解是本章的难点。教学方法、手段、媒介：以教材和讲解为主，以多媒体与板书相结合。第一节 圣经中的法律思想一、契约理论用契约理论解释国家起源最早是伊壁鸠鲁。古罗马的 西塞罗把国家看成是基于人的社会型而建立起来的法权联盟。圣经本身就是一个契约，是上帝耶和华与古以色列人的 契约。圣经中关于现实社会中的契约是契约的一种古老形式，它不注意契约当事人的内在意思表示，而更注重契约的外在形式。二、摩西十诫和古以色列法(一)摩西十诫（古以色列法的 总纲）的主要内容除耶和华外，不可有别的神不可为自己雕刻偶像、不可信奉他神关于神与人的法律 不可妄称耶和华的名字当纪念安息日，守为圣日当孝敬父母不可杀人关于人与人的法律 不可奸淫不可偷盗不可作假证陷害人不可贪恋他人的房屋、妻子、奴婢、牛驴与其他财产（二）从古以色列的法律看它的法律思想人与神之间是不平等的，但是人与人之间是平等的，是亲密的兄弟。三、自然法思想自然法基本上是指的神法；它与实在法相对。圣经作为神法，它同时又具有实在法的性质。第二节 奥古斯丁的法律思想一、奥古斯丁的生平简介奥里略.奥古斯丁(Aurelius Augusitine，354430年）是欧洲中世纪神学家、哲学家和教父学说的主要代表人物。其代表作上帝之城。他的神学之治的法律思想，在西方政治法律思想史上占有重要地位。二、奥古斯丁的原罪与赎罪说1、奥古斯丁的教父学理论包括四大理论：“三为一体说”、“创世说”、“原罪与赎罪说”、“末日审判说”。2、原罪说：人类的始祖亚当和夏娃被创造出来后，由于违背上帝的禁令，偷吃了“禁果”，犯了罪，从此其子孙都带有“原罪”，因此，人不能不犯罪，这是上帝给予人类的永远不能解脱的惩罚。3、原罪说的思想渊源斯多葛学派（代表人物为芝诺）的哲学观。奥古斯丁把它的人性两个部分，一为欲望，二为理性，改为一为肉体，二为灵魂，并指出“人总是受欲望的 驱使，追求肉体上的满足，因此，生活中总是会有罪恶”。4、赎罪说：人与生俱来的原罪和现实生活中不可避免的罪恶可不可以拯救？可以。因为人的心中还存在善性，在上帝的恩典下愿意向善。基督教为人们追求神的 至善提供了条件。通过信奉基督教或成为教徒，使灵魂得到净化与升华，从而洗掉原罪而获得救赎。救赎或赎罪说的理论基础与原罪说的理论基础相同。正是因为奥古斯丁认为罪恶不是来源于肉体，而是灵魂堕落的结果，所以，它拯救人类的措施也主要是从灵魂与精神上采取措施。如它主张不信上帝是最大的犯罪，法官办案应着重考虑犯罪动机，审判当事人的灵魂，对异教徒应当从肉体与精神两个方面彻底摧毁；基督教神职人员的义务之一就是“禁止结婚，格守贞操”；教会法也规定婚姻是一种圣礼，一经缔结不能解除；基督教正是利用原罪与赎罪说理论来证明教会和神学这一精神世界的神圣以及至高无上的权威。教父学的其他理论就是建立在原罪与赎罪说的基础之上。5、道家老子、庄子的犯罪根源说：老庄认为，感官欲望是人间一切邪恶之源。庄子有这样一则寓言：南海之帝叫倏(shu)，北海之帝叫忽，中央之帝叫浑沌，他们是好朋友，倏和忽经常到浑沌家作客，总是受到热情的款待，一天，倏和忽商量着怎样报答浑沌的恩情，倏说：“凡是人，都有眼、耳、口、鼻七窍以为视、听、食、息之用，惟独浑沌没有，我们何不帮他凿出七窍来呢！”于是他们每天在浑沌的头上凿出一个洞，七天之后浑沌死去。可见，人为地改变人天然朴素的本性，贪图感官之美，反而导致生命本身的消失。浑沌虽然无常人的 种种器官和感受，但他心地善良，活得自由自在。因此，人不要被外部的物质世界所累，要保持精神世界的宁静，要清心寡欲，无欲则刚。为此，老子在他的大同世界里描绘了这样一幅蓝图：把所有器具弃之而不用，有舟车而不乘，使民复结绳而识之，使人成为没有感情、没有欲望，乃至没有感觉的生命个体即上述中的“浑沌实体”。同样都把追求感官享受看成食犯罪之源，但如何拯救人类的 结论却大不相同。虽两者都有消极救世的倾向，但基督教主张用法律来限制人类的欲望，通过信奉基督教来净化和升华人的灵魂的主张要比老子、庄子的回到浑沌世界消极处世要可取得多。三、奥古斯丁的国家观：上帝之城与世俗之城1、上帝之城（天国）与世俗之城（地国）的划分理论：奥古斯丁在他的 上帝之城一书中提出了光明和黑暗两个世界的 理论。光明的世界是上帝建立的，为上帝之城，为天国或神国；黑暗的世界即世俗的国家是魔鬼建立的，为世俗之城，是地国、俗国。他说人是两个国家的公民，一是他的出生国即是地国，一是上帝之城即是天国。人在本质上既是肉体的又是精神的。因此，人既是世俗之城的公民，又是上帝之城的公民。2、上帝之城高于世俗之城：奥古斯丁的天国、地国的划分主要是为他的“天国高于地国”理论打基础的。他给国家下定义时说，国家是由于社会交往而联合起来的人群，是一种力量的统治。世俗的国家为世俗目的服务，没有真理可言。世俗国家的建立，只是为了满足人类的世俗要求，维护社会和平，但这种和平只是肉体的和平，并不是灵魂的和平，灵魂的和平只能由教会给予。所以说，世俗国家的生活不是人生的最后目的，只是走向永恒的幸福彼岸天国的暂时生活。天国则是人类最理想的国家，它是由虔诚的天使和上帝的选民组成，在那里可以谋得灵魂的和平，可以得到精神的拯救及天堂的安息。人类的最终目的是同上帝结合。因此，人在世俗世界要抑制欲望，严守国家和教会的法规，从而为进入天国、实现与上帝的结合奠定基础。进入天国之后，人便获得了永恒的幸福与安宁。3、奥古斯丁的国家观与亚里斯多德的国家观的区别：奥古斯丁把国家附属于教会之下，以国家为方法，以教会为目的，从而降低了国家的地位。亚里斯多德则认为，人类离开了国家（在此理解为政治组织活世俗世界）便没有价值，人的世俗生活是人成为人的核心内容与本质所在。而奥古斯丁则强调国家只有依附于教会才有价值，世俗国家（人的 世俗生活）自身没有价值，这种尊重精神世界而轻视世俗世界的 观念，从本质上是违背人性的。人谁不想追求世俗生活的完美和幸福。人不是为了受苦难而受苦难。为了追求幸福和完美而受苦难才是人生本身的真实与乐趣。为了怕受苦难而逃避现实、躲避痛苦，其实根本就办不到，也是弱者的做法。所以学界把中世纪基督教统治时期称之为黑暗的中世纪。第三节 阿奎那的法律思想一、阿奎那的生平简介托马斯.阿奎那（Thomas Aquinas ，12251274）是西欧中世纪最有权威的经院哲学代表，他将亚里斯多德的法律理论适用于基督教神学，并将两者有机地结合起来，形成了自己的神学法思想。他的代表作为神学大全，它集中体现了阿奎那的政治法律思想。二、阿奎那的国家的起源、目的、政体的形式1、国家起源理论借鉴亚里斯多德的国家观亚里斯多德在政治学一书中这样说过“人类在本性上，也是一个政治动物”，国家是由于人性中彼此依赖过同伴生活的自然需要而形成的。阿奎那“当我们考虑到人生的一切必不可少的事项时，我们就显然看出，人天然是个社会的和政治的动物，注定比其他一切动物要过更多的合群生活。”（阿奎那政治著作选，商务印书馆1963年版，第44页。）不同之点：亚里斯多德认为，国家是公民道德完善的唯一负责者，统治者只要顺乎自然，按照自然的方式进行统治，就可以实现人的善与国家的善。在阿奎那那里，世俗的生活并不能导致有德行的生活，只有天国的生活才是过有德行的生活的唯一途径。因此，对公民的道德完善负责的更多的是神父，是神的律法。这样世俗秩序与神的秩序就有机地结合起来了。阿奎那将人所属的秩序分为三种，人身上兼具三重秩序：自然秩序，按照自然法的指引而建立起来的秩序；神的秩序，受神的指引而形成的秩序；政治秩序，依照政治国家的法律制度而建立起来的秩序。三种秩序集于人一身，缺一不可。在政体问题上，阿奎那认为君主制是最好的政体。理由：“在自然界，支配权总是操纵在单一的个体手中的。在身体的各器官间，有一个对其他一切器官起推动作用的器官，那就是心；在灵魂中有一个出类拔萃的机能，那就是理性。蜜蜂有一个王，而在整个宇宙间有一个上帝，即造物主和万物之主。这是完全合乎理性的：因为一切多样性都是从统一性产生的。因此，既然人工的产物不过是对自然作品的一种模仿，既然人工的作品由于忠实地表现了它的自然范本而日益精湛完美，由此必然可以得出结论人类社会中最好的政体就是由一人所掌握的政体。”（阿奎那著作选，第49页。）三、关于法律的有关理论1、法的特征。阿奎那认为：法渊源于“拘束”，对任何人都具有拘束力，或者说是一种强制性，它同时具有指导人类行为和拥有强制力量的双重特征（外部特征）。所以他给法下的定义“法是人们赖以导致某些行为和不作其他一切行为的准则或尺度”。接着他又指出“理性是人类行为的第一原理，人类行为的准则或尺度是理性，法是理性的体现，只有体现理性的法才是真正的法。正是在这一意义上，君主的意志之所以具有法的力量，就在于它受理性的节制。正是理性才使统治者的意志具有法的权能。在其他意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法”。因此法的 内部特征（即实质）是人类理性。2、法的必要性。既然明白共处对人类来说是十分自然和必要的，在社会之中就必须要有某种治理的原则，没有一种“控制力量”来维持各部分的活动，社会就势必要解体。这种“控制力量”或治理原则就是“体现理性的法”。所以“法律的制定是为了人们享受和平的、又德行的生活所必须”。3、法的目的。阿奎那认为：法的目的在于促进和实现社会公共幸福。阿奎那曾经说过“法律的首要的和主要目的是公共幸福的安排。一个人只是一个家庭的成员，一个家庭只是一个城市的要素，一个城市只是一个国家的成员，所以一个人或一个家庭等的幸福并不是最后的目的，它必须从属于整个社会的公共福利，法律的真正目的是诱导人们求得自己得德行，而德行则是有德之士享受幸福的行为，所以法律的真正目的是给人们带来福利，促进实现社会公共幸福。”4、法的正义性。理性是衡量人类事务正义与否的标准。法的正义性的标准当然必须符合理性。这是宏观标准。微观标准：凡是以公共幸福为目标的立法，促进公共幸福的实现的立法，就是正义的、正当的法律；于人类幸福不利，给臣民加重负担，或超越受权的范围以及只是为了某一部分人的幸福着想的立法不能称之为法律，它与暴力无异。因此阿奎那得出的结论“全部法律都以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才获得法律的权力和效力。因此只要它缺乏这种目标，它就没有责成人们担负义务的力量”。因此，阿奎那得出结论“不道德的法律不能称之为法律”，“这种法律在任何情况下也不可服从”，这一思想是自然法理论的“恶法非法”论的典型表述。四、法的分类及相关理论法可以分为永恒法、自然法、神法、人法四类。(一)永恒法永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是上帝或者神的理性的体现。世界上一切事物都受到神的管辖与统治，所以作为统治世间万事万物的永恒法是最高类型的法律，其他一切法律都从永恒法中产生出来。（二）自然法1、自然法的含义：是上帝统治人类的法律，是永恒法在理性动物人类身上的体现。自然法是神意在理性的人类身上留下的痕迹，但是自然法只是对神的理性命令即永恒法的不完善、不完整反映。2、自然法的箴(zhen)规：第一，人具有自我保护的自然本能，一切有利于保全人类生命的东西都是自然法所承认的。第二，人具有与其他一切动物共有的天性和进一步追求某些比较特殊目的的倾向，因此就有自然交给一切动物的所有本能，如异性相吸、男大当婚、女大当嫁等。第三，自然法反映了人本身具有的某种与他的理性相一致的向善的倾向（这种倾向是人所特有的）。因此人们天然地希望知道有关上帝的事实，并希望过社会生活。第四，受自然法影响的、与人类的向善倾向有关的一切行为，人是能够理解和知道的，也是人们必须遵守的行为。一个人应当避免愚昧，人不应当干损人不利己的事等等。3、自然法的特性：第一，普遍性。自然法对所有的人来讲都是一样的。第二，不变性。其不变性是指自然法的基本箴规不变，而不是自然法在指导人类生活的具体规定上的不变。（三）人法（即实在法，其定义、必要性等内容见前已述）1、人法的特点。人法具有四大特点：第一，人法来源于自然法，是通过演绎的方法从自然法的箴规中得出的结论。第二，人法以城市或国家的公共福利为目标。第三，人法是市民社会的统治者颁布的。由于国家的政体形式不同，所以相应有“君主的律令”、“智者的意见”、“元老院的建议”、“执政官的法”、“平民法”等等。第四，人法是支配人类行为的法则。支配和调整人的内在意志的法是神法，而支配人的外部行为的法是人法。正是基于人法的这一特性，法律可以根据人的不同行为，规定不同的处理办法。例如，关于杀人罪的法律等。2、人法的易变性与稳定性的关系。人法为什么易变？理由有：第一，人的理性是从不完善走向完善，人们无法彻底回答哪些事情对人类的公共幸福是真正有利的，作为人的理性产物的人法必须随着人的理性的完善而完善。第二，社会事物是不断变化与发展的，对问题的处理标准也会随着社会事物的发展而不同。但，人法的易变性并不能成为法律修改的正当理由。在一定程度上讲，法律的易变性本身是有害于社会公共幸福的对人们守法不利，法律朝令夕改，不利于守法自觉性的形成，养成良好的守法习惯，从而损害法律的权威。因此，“除非对公共幸福所产生的利益足以补偿所造成的损失，否则人法就永远不应加以改变。”（阿奎那著作选，第125页）思考题1、试述奥古斯丁的原罪、赎罪理论的内容及意义2、试述奥古斯丁的国家观及影响。3、试述阿奎那的神学自然法理论的内容。4、试述阿奎那法的分类及相关理论的内容。第二篇 近现代西方法律制度的理论基础 第一章 马基雅维里的君主论教学目的与要求：马基雅维里的君主论是影响世界的十大名著的第一本，马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点是建立在人性恶理论基础上的统治权术论，后人称之为“马基雅维里主义”。学习本章，要求学生掌握马基雅维里主义的核心内容，掌握马基雅维里研究政治法律问题的方法，从而提高和拓宽学生分析问题的视角。教学重点与难点：马基雅维里主义的内容是本章的重点，也是本章的难点。教学方法、手段、媒介：以讲解为主，要求学生提前阅读君主论，开展课堂讨论。一、 君主专制政体马基雅维里的君权思想是建立在对意大利现状的分析、批判基础上的。他说要解决意大利现实政治问题中四分五裂、受外族人欺凌的唯一合适可行的 办法，就是实行君主专制制度，建立强有力的王权，只有强有力的王权，才能压服为数众多的贵族，抑制权势者的过分野心，消除互相残杀，克服分裂状态。本来马基雅维里的祖先多为共和派的领袖，他之所以转向君主制，是从当时历史条件之下分析得出结论的。他曾经说：共和制虽好，但它必须以人民的德行和秩序作为前提，可在意大利当时的具体历史条件下“人民的道德如此彻底败坏，以致法律无力约束他们，这就有必要由一个皇族去建立具有完全的、绝对的某种最高权力；这种最高权力就像给野马带上嚼口，才可以羁勒住它那过分的野心和严重的破坏。”二、在法律与人性的关系上，他主张法律不