（法学专业论文）论承租人优先购买权.pdf

论承租人优先购买权 内容摘要 承租人优先购买权属于民法上之优先权制度，在大陆法系，德国民法典对其 有明文规定。我国古代也存在相关类似规定，至民国时期，更是将其规定于民法 典之中，现在我国台湾地区民法仍沿袭之。目前我国法律虽有关于承租人优先购 买权之相关规定，但均非常简陋，以至于司法实践难以适用：况且，对于承租人 优先购买权之法律属性、行使条件及其限制等法律问题历来争论颇多。因此，究 竟如何完善我国承租人优先购买权制度，学术界仍众说纷纭。 钊对上述问题，文章从承租人优先购买权之概念、立法目的、立法概况、法 律属性等多个方面入手，对承租人优先购买权进行考察。 首先，文章从讨论优先购买权入手，在明确承租人优先购买权定义之基础上， 概括出其基本特征。其次，详细分析了承租人优先购买权立法之价值取向。与此 同时，对其国内外立法亦进行了考察。第三，文章从民法之基本理论入手，分析 了优先购买权之法律属性。第四，文章认真分析了承平且人优先购买权之行使条件 及限制。第五，文章就承租人优先购买权与共有人优先购买权之竞台、拍卖情形 下承租人优先购买权等特殊问题进行了探讨。最后，文章通过全盘考察，检讨了 我国现行立法关于承租人优先购买权规定之弊端，就其立法完善作了一些具体设 想，以 蛆能对今后我国民商事、z 法有所裨盏。 【关键诃】 承租人优先购买权 t h ep u r c h a s eo p ti o no fl e s s e e a b s t r a c t t h ep u r c h a s eo p t i o no fje s s e ei ss u b o r d i n a t e dl ot h ep r i o r i t y r e g i m eo ft h ec i v i ll a w i nt h es y s t e mo fc o n t i n e n t a ll a w t h e r e i s s p e c i f i cs t i p u l a t i o ni nt h ec i v i ll a wo fg e r m a n y a ta n c i e n tt i m e s ，r e l e v a n tr e g u l a t i o i l se x i s ti no u rc o u n t r ya s w e l1 w h e ni tc o m e st ot h ep e r i o do ft h er e p u b li co fc h i n a ，i tw a se v e n s t jp u l a t e djnt h ec iv i ic o d e ，u n t i ln o w ，t h ec i v i l1 a wo ft a i w a ns t i l l t 0 1 】o w s a 1t h o u g h ，a t , p r e s e n t ，i ta l r e a d yh a sr e l e v a n tr e g u l a t io n sa b o u t 1e s s e e sr i g h to fp u r c h a s eo p t i o ni no u rl a w a l lo f t h e ma f es t ij 1q u i t e s i m p l e s ot h a ti t sd i f f ic u l tt ob ea p p l i e d inj u d i c i a lp r a c t i c e m o r e o v e r ，n u m e r o u sl e g a l is s u e sr e l a t e dt o p u r c h a s eo p t i o no f l e s s e ea st h el e g a la t t rj b u t e ，e x e r c i s i n gc o n d i t i o n ，r e s t r i c t i o na n ds o o nh a v ea r i s e nf o ral o n gt i m e t h e r e f o r e ，t h eo p i n i o n sr e l a t e dt oh o w t o i m p r o v et h ep u r c h a s eo p t i o n s y s t e mo f t h el e s s e es t i l lv a r yi nt h e a c a d e m y f o c u so na b o v e m e n t i o n e dp r o b l e m s ，t h i sa r t i c l ew i l lr e v i e wt h e p u r c h a s eo p t i o no f1 e s s e e ，s t a r t i n gf r o mt h er e s p e c t ss u c ha st h ec o n c e p t ， l e g i s 】a t i v ep u r p o s e ，l e g js l a t i v eo v e r v i e w ，l e g a la t t r i b u t ea n ds oo n f i r s to fa 1 1 ，t h isa r t ic l ew i l l d is c u s st h ep u r c h a s eo p t i o n ， s u m m a r i z oe s s e n t i a lf e a t u r e sb a s e do na s c e r t a i n i n gt h ed e f jn i t i o no f l e s s e e sp u r c h a s eo p t i o n s e c o n d y ，i th a sf u l l ya n a l y z e dt h ev a l u et r o p i s m o ft h el e g i m a t , i o n o ft h ep u r c h a s eo p t i o no fl e s s e e m e a n w h il e ，t h ed o m e s t i ca n do v e r s e a s e g l s l a t i o nw i 】1 b er e v i e w e d t h ir d y ，t hjsa r t i c l ep r o c e e d sw i t hb a s i c t h e o rj e so f t h ec i v i l1 a w ， n nt h isb a s is ，t h e e g a la t t r i b u t eo ft h ep u r c h a s eo p t i o ni sa n a l y z e d f o u r t h iy ，t h isa r t ic l ew i l la n a l y z et , h ee x e r t is in gc o n d i t io na n d r e s t rio r i o no ft h ep u r c h a s eo p t io no fl e s s e e f i f t h l y ，d is c u s s i o hw i l ib ee o n d u e t e di nr e s p e c to ft h es p e c i a 【 i s s u e sa b o u tt h ec o n c u r r e n c eb e t w e e nl e s s e e sp u r c h a s eo p ti o na n dt h e p u r c h a s eo p t i o no ft h ej o i n to w n e ra sw e l la st h ep u r c h a s eo p t i o no ft h e 】e s s e eu n d e rl h es jt u a t j o no fa u c t i o n f i h a l 【y ，t h r o u g ho v e r a hi n s p e c t s ，t h i sd js s e r t a t i o ne x a m i n e st h e i l i a lp r a c t i c e0 1 1t h es t i p u l a t i o n so fo u rp r e s e n tl e gjs l a l jo nr e g a r d jn gt h e p u r c h a s eo p t i o no fl e s s e e a n ds o m ec o n c r e t ea s s u m p t t o nw i b ec o n d u c t e d s ot h a ti tw i l lb e n e f i to u r e g i s l a t i o ni nc i v i la n dc o m m e r c i a ll a wf i e l d i nt h ef u t u r e k e yw o r d s 】t h e e s s e e t h er i g h to ff i r s tr e f u s a l i i i 论承租人优先购买权 引言 承租人优先购买权是优先购买权的一种，属于优先权权利群。作为民法上一 项法律制度，各因在立法上对承租人优先购买权的态度并不是很统一的。例如德 国民法典以及我国台湾地区土地法对其均有较为完备的规定。而在法国民法 典、瑞士民法典等法腆之中则仅有共同继承人的优先购买权和用益物权共有 人的优先购买权或者土地共有人的优先购买权和土地所有人与建筑物所有人的 相互的优先购买权，并无承租人优先购买权之规定。在我国古代，优先购买权或 者优先承买权自隋唐以束在民白j 就广为适用，并在唐律、宋刑统等封建法 典中均有明文规定，历经千余年的历史嬗变而经久不衰，至民国时期，在学习西 方法律的基础之上，包括承租人优先购买权在内的优先权制度又被规定于民法 中，使其曰趋完备。但是，新中国成立以后，在中国共产党及中央人民政府提出 的废除“伪法统”的指导思想下，废除了民国“六法全书”，“民国民法”亦当然 被废除。同时，新中固民法尚未诞生，更无承租人优先购买权之专门立法包括 承科人优先购买权在内的优先购买权制度仅咀零星的部门规章和最高人民法院 的司法解释来调整，使得当时既存的租赁关系中承租人的优先购买权几乎面临无 法可依的尴尬局面。即便是台同法出台后，对于承租人优先购买权仍然只是 作了非常笼统的规定，实践中，承租人优先购买权被侵害而无法救济的情况屡见 不鲜。因此，就承租人优先购买权的特点、性质、行使条件、救济程序等诸多方 面的问题进行讨论，并对现行立法中关于承租人优先购买权相关规定进行检讨， 则成为了理论界和实务界不可回避的问题。 第一部分承租人优先购买权的概念和特征 一、承租人优先购买权之概念 我酬民法理沦般认为，优先购买权制度大致包括共有人优先购买权、承租 人优先购买权、典权人优先9 j 买权等j l 个方面的内容。因此，时沦承平1 i 人优先9 内 买权就不得不对民法中的优先购买权制度加以研究。 在我国，优先购买权制度最早可追溯到唐律。唐律规定，房地产买卖 必须先问近亲，次问四邻。近亲四邻不要，才得卖与别人。宋刑统户婚典 卖指当论竞物业门规定，应典卖、倚当物业，先问房亲：房亲不要，次问四邻； 四邻不要，他人并得交易。我国这种优先购买权制度对于当时维护封建家族宗法 制度的需要、维护封建社会秩序起到了一定的积极作用。“我国台湾地区土地法 第3 4 条、第1 0 4 条、1 0 7 条、1 2 4 条，以及耕地三七扛减租条例第1 5 条，也分 别规定了承币h 人的优先购买权和基地承包人优先购买权。”f 】1 而在西方，丌脾近代法典化先河的法国民法典， 第8 1 5 3 条规定了共同 继承人的优先购买权和用益物权共有人的优先购买权。被奉为法典化典范的德 国民法典在第5 0 4 条至5 1 4 条，第】0 9 4 条至1 1 0 4 条，第2 0 3 4 条至2 0 3 7 条 分别进行规定，于债法编“各种债的关系”一章，规定“优先买受”为种特 种买卖，于物权编设立“优先购买权”专章，且在继承法编规定了共同继承人 的优先购买权，并在5 7 0 b 条规定了承租人优先购买权。瑞士民法典第6 8 条、 第6 8 2 条规定了两种优先购买权，即土地共有人的优先购买权和土地所有人与建 筑物所有人的相互的优先购买权。第9 0 5 条承认共同继承人的优先购买权， 同 时保护：j 二地所有权人的优先购买权， 规定当土地所有人对地上工作物及竹木提 出的按时价购买的要求时，地上权人在其权利消灭时，无正当理山不得拒绝。 对于优先购买权的概念，许多民法学者都给出了自己的定义。马俊驹先生认 为邑又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物给 第三人时，享有的在同等条件下优先于他人购买的权利。【2 j ”蔡福华先生认为， “是指特定人，依法律规定在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产时，依法享 i 。1 桨祸华：民事优先收究。人民法院版礼2 0 0 0 年版，第2 91 j 上。 2 1 马俊驹：民法集例教程( i ：) ，清牛人学扳札，2 0 0 2 年版，第2 9 5 负。 2 有在州等条件下优先于其它人购买的权利。 3 1 ”尽管文字表述有所不同，但是总 的意思大体上是一致的。 基于上述关于优先购买权概念的分析，我们就能够对承租人优先购买权的概 念，作出比较准确的定义。所谓承租人的优先购买权是指作为承租人的自然人、 法人在租赁合同有效j c q 内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在一定期限 内享有存同等条件下优先于第i 人购买租赁物的权利。 二、承租人优先购买权之特征 根据上述对承租人优先购买权定义之分析，可以看出其表现出如下特点： 第一、承租人优先购买权具有法定性。其由法律直接创设( 该特征并不排除 优先购买权之约定，承租人与出租人书面约定承租人放弃优先购买权的，于法无 悖，作者注) 。例如我国合同法第2 3 0 条明确规定了房屋承租人对于租赁房屋的 优先购买权，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承 租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”同时，最高人民法院关于贯 彻执行 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 1 8 条规定：出租 人出卖出租房屋，应提前3 个月通知承租人。承租人在同等条件下享有优先购买 权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无 效。” 第二、承租人优先购买权具有附随性。其产生须依赖租赁合同的合法有效。 承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。由于承租人的优先购买权是 由承租人与出租人之问合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利，是在出租人 租赁物上附加的一项合法负担。因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的 租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则 承利1 人不享有优先购买权。 第：、承年】i 人优先购买权其有对抗性。其在同等条件一f 刚对抗第二人而优先 购买租赁物。这是承租人优先购买权之核心特征，它表现出了承租人优先购买权 的核一心内容。承租人行使其优先购买权，目的就是排斥第三人而出其购买，进而 维护既定的财产占有、使用关系并免于被过多交易所累。但此一特征，却常常造 ”蔡福华：民事优先权研究人民法院j f ；版礼，2 0 0 0 年版，第6 0 页。 成承机人优先蚴共十义性：质之檄人4 - 论，r 矗蚓使搿水租人优先熘共权h 有物权之 对1 h ：权特征，i f f i 刁, l 具有债权之对人权特征。然承租人优先蚴买权究竟为f , j q f f 4 i 质 之权利，f 文将有所沦及，此处升i 冉赘述。 第四、承租人优先购买权具有限制性。其在特定情形下对出卖人( 出租人) 行使标的物处分权构成限制。古晤有云：“两利相权取其重，两弊相权取其轻”。 在出租人意欲出让租赁物的情况下，一方面，租赁物系出租人所有之物或其享有 处分权，据民法之最一般法理，出租人得任意行使其处分权丽不受限制。另一方 面，若容忍处分权人( 出租人) 毫无限制地任意为处分行为，则不免会对稳定的 财产关系造成一定影j 们，增加交易成本，不利于租赁物效用之最大化。在立法上 选择改鬣承租人优先购买权，对出租人行使其处分权进行必要的限制，恰恰就是 利弊权衡之结果。 第五、承租人优先购买权具有主体特定性。其不是一般民事主体可任意享有 之权利，惟承租人独享之。根据我国合同法第2 3 0 条的规定，能够享有和行 使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，故不能转让和继承。但是， 如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的则承租人死亡时，承租人的家 庭成员应视为享有优先购买权。之所以如此规定，乃是基于保护房屋承租人这 现代社会中的典型弱者的立法政策。 第二部分承租人优先购买权之立法目的和立法概况 众所周知，这项制度古已有之并为诸多国家所采纳，在民事活动中显现了 强大的价值和生命力，本无疑义，亦无探求之必要。然而，在理论界也有学者认 为，房屋承租人优先购买权在理论上缺乏支持，与民法的基本制度相违背，既违 意思自治原则，又违交易安全原则，确无存在的必要。【4 】对此观点，笔者不能苟 同，房屋承租人的优先购买权理应得到强化和保护。因此，实有必要探求承租人 优先购买权之立法目的，进而陈清利弊，以飨学人 一、承租人优先购买权之立法目的 如丽所述，承 ! | 【人优先购买权这项制度古已有之并为诸多国家所采纳，在民 事活动中显现出j ，强人的价值和生命力。其立法目的可 ；c 括为如f 诸端： 。0 k 晓枷：足仃继绒1 ；| 护虏崖，扛州人优先蚺买权浊律适用2 0 0 3 ，( 5 ) 4 第、调节财富分配，救济弱者，进而实现法的币义价值。承年| _ 1 人优先购买 权制度体现了民法侣导的人性理念和不义价值，我国社会i | = ! 处于社会丰义初级阶 段，尤其魁计j 值财寓分配里两极分化趋势，承 h 人一般为经济弱者如柴4 ：赋予 其陔权，就会徒增其t - 活压力和赞用，使得其利益极易遭受侵害，需借助厝天的 规则，以支持，在：、z 法卜没胃承m 人优先蚴买权制度，在柑肖程度f 。i 体现了对社 会弱者的救济。f 5 】因此说，孩制度在中国现阶段及相当长的历史进程中仍具必要 性和现实意义。 第二、减少讼争维护稳定的财产流转关系，进而实现法的秩序价值。承租 人优先购买权制度在立法上大大降低了出租人、承租人、第三人之阳_ j 产生纠纷的 可能性，因而可以减少讼争而降低司法成本；与此同时，其使得经济生活秩序和 既存的社会经济关系得以稳定，保持已有居住状念的稳定性和连续性，维护社会 秩序的安定。 第三，追求物之效用最大化，进而实现法的效率价值。承租人优先购买权制 度体现了对房屋有效利用的保护，因而具有效率性。如今各国民事立法均强调租 赁权的物权化倾向，而物权的优先效力是其自身的核心特征，因此赋予承租人在 同等条件下具有优先购买权应为题中之义。学界通常认为物权利用己同益由以所 有权为中心向以利用权为中心转移，因此法律制度安排应以房屋的有效利用为原 则。具体面言，房屋承租人在租赁期间往往因装修或添置物品而有所经济支出， 或是基于对租赁房屋优先购买权的信赖而作相应生活安排，为防止出租人出于短 期投资行为出卖房屋而损害承租人的利益，避免此类行为带来的社会整体不利益 的后果，设置房屋承租人优先购买权实届必要。 第网、房屋承租人优先购买权制度符合民法的基本原则和精神。它符合民法 倡导的意思自治的原则，依民法一般法理，意思自愿原则是对人的意志自由本质 的尊重，但并j i - j o 所欲为，是故，基于国家秩序利社会效率的原因，对当事人之 意志自由作一定限制应属正当。 第五、房屋承租人优先购买权制度迎合了世界许多国家的政府所推行的社会 政策潮流。二战之后，西方国家均致力于保障公民个人的基本生活，促进社会福 利水平的提高，实现社会福利、经济秩序和生活安宁等社会公共利益，这些政策 【j 丑檀辉嚣，找i q 强制缔约义务制度探析，人民法院撒2 0 0 i 一1 卜0 2 ( 3 ) 5 的押绗必须借助 i 法律于段。 笫六、符合公序良俗原则和善良风俗习惯，是为法的继承。诚如前文所述， 包括承租人优先购买权在内的优先权制度在我国古代就已经存在，并且在唐 律、宋刑统中都有较为详细的规定。当时，关于h 宅等不动产优先购买权是 指m 宅在出典、d 1 实时一定范酗内的主体在同等条件下，根据a i 同情况对浚| 千l 宅享有优先购丈或川蜮的权利。因此，法律舰定承租人优先购买权制度，是对巾 固l i l 代法律成果乖p 华民族传统文明的批判继承。 二、承租人优先购买权之立法概况 承租人的优先购买权是当今世界各国或各地区民法所普遍确立的制度。在德 国民法中，物权先买权又称为对物先买权或物的先买权，是其民法典所规定的独 立的物权形式之一。先买权可以分为约定的先买权与法定的先买权，德国法上的 先买权主要包括公用住宅建设企业对一定面积的农民私有土地享有的先买权以 及房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人的地基先买权。在实践中，物 权性先买权。j ：要用以保护k 期不动产租赁关系中的承租人和需要扩人生产用地 的企业的特殊需求。1 6 1 在我国台湾地i 夏，“二 地法”第1 0 4 条规定“基地出卖时地上权人、典权 人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条 件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通 知后十r 内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三 人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人”。1 9 9 9 年修f 的台湾地区民 法典债编，分别对租地建屋时承租人的优先购买权及耕地承租人的优先购买权作 出了明文规定，台湾地区民法第4 2 6 条之二规定，“租用基地建筑房屋，出租人 小卖恭地时，承科人有依同样条件优先承买之权。承租人；= ；卖房屋时，摹地所有 人有依川样条什优先承贝之权。j j “项情形，出卖人应将出卖条件以：f 5 而通知优先 承买权人。优先承买权人于通知到达后十同内未以书面表示承买者，视为放弃。 出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买 权人”，第4 6 0 条之一规定“耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同 1 6 1 孙先忠：德罔当代物权法，法律j | 版剖。1 9 9 7 年敝，笫i7 2 爽。 6 样条件优九承炙或乐蛆之权。筇4 2 6 条之，筇一项及第2 j , 5 i 之规定，j ：问项承买 或承典准川之”，从而在其民事磊 本法1 ，实现了对承租人优先购买枞的胤制。 目前，我国现有法律法规对承私人的优先购买权问题的规定主要散见于如下 法律法规： 1 1 9 8 3 年1 2 月7r ，国务院发布的城市私有房屋管理条例( “以下简 称私房条例”) 第l l 条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须捉d u3 个月通知 承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。 2 1 9 8 4 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见( “以 f 简称政策意见”) + 舰定：“房主出卖房屋时在同等条件下，原房客优先购 买的权利应予保护”。 3 1 9 8 8 年最高人民法院关_ - j 二贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干 问题的意见( 试行) ( “以下简称民通意见”) 第1 1 8 条规定：“出租人出卖出 租房屋，应当提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权： 出卖人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。 4 1 9 9 4 年建设部城市公有房屋管理规定( “以下简称公房条例”) 第 3 6 条第二款规定“出售出租公有房屋时，承租人有优先购买权”。 5 1 9 9 9 年中华人民共和国台同法( “以下简称合同法”) 第2 3 0 条规 定“ h 科人 1 卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人 享有以同等条件优先购买的权利”。 纵观i - 述规定我们可以看出我田目前关于承租人优先购买权制度之立法还 非常不完善，可谓是弊病重重。首先，这些规定过于笼统粗糙，不利丁= _ 法律适用。 其次，这些规定主要体现为行政法规和司法解释，由这样一些位阶相对较低的法 律法规对其加以规制，有悖民事立法原则。而且司法实践中，这些规定并未像立 法者预期的那样起到保护作用。原因是出租人很容易钻法律的空子，从而规避法 律，使承租人对房屋的优先购买权落空。关于上述法律漏洞，本文将在下文论及， 此处毋庸多苦。 第三部分承租人优先购买权之法律属性 承秕人优先9 1 = j 共权之法律属性，1 学界纷争已久，仍然众说纷纭，莫衷足。 或日物权，或日债权或日请求权，或日形成权，羽i 或日既得权。于此种种，不 能人云亦云，须仔细甄别，方能剥茧抽丝，窥其一尉。 一、承租人优先购买权系债权而非物权 债权说认为承租人的优先购买权附随于租赁合同关系，本质上仍属债权。我 国台湾地区基本采纳债权说，认为“土地法”上优先承买权，仅有债权之效力， 故耕地的所有权已转移他人者，不得对于承买耕地之他人，主张优先承买该地， 仅能对于出租人请求损害赔偿。 物权说认为承租人的优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的物权效力， 应当在物权法中r 以舰定，承租人优先于他人享有购买权，而他人是不特定的多 数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对1 廿权，【7 i 是一种物杈。 值得注意的是，从承租人优先购买权所产生的法律关系性质出发，抑或从其 是否具有对抗第j 人效力出发，都不能真币揭示承租人优先购买权之本质属性。 能否对抗第三人是权利物权性或债权性的效果而非其原因，以结果推论原因会导 致以果推因的逻辑错误。众所周知，不同性质的权利可以发生附随关系，如担保 物权附随于合同关系。是故从优先购买权附随于租赁合同推导出其属于债权，尚 恐论据不足笔者以为承租人优先购买权性质为债权，理由如下： 第一、承 i | _ 【人优先购买权1 i 具有对标的物全面、直接之支配性。诚然，承租 人剥币h 赁物享有。b 有、使用的权利，但这种权利并非承租人享有优先购买权的基 础，承租人之所以享有优先购买权在于其与出租人之间的基础法律关系租赁 合同。承租人的占有、使用租赁物是其订租赁合同的目的所在，就像订立买卖合 同后，享有标的物所有权，不能把买卖合同的性质定为物权性质一样，也不能因 为承租人对租赁物的占有、使用就况承租人优先购买权就是物权，何况承租人对 标的物的占有、使用并非由于享有优先购买权而获得的。因为在其占有、使用过 程中，除非出租人出卖标的物、第三人参与竞买之时，其才享有优先购买权，在 其余的时i 训阶段和条件下，这利r 权利并不存在。 帮：i 、承年儿人的优先购买权实际上是一种不确定的权利，有的学者将其称为 机会权利。 8 1 这是因为即使承租人的优先购买权是出法律规定的情况下，承租人 是否能够实际享有这一权利，还要墩决于出租人是否处分标的物，或者即使是处 分，其它买受人是否参与竞买等。优先购买权只是给了承租人一个优先购买的机 会，优先购麸仪列m l i 人处分租赁物的处分权的行使进行了限制，t _ l 湃h 人对财产 的处分受剑优先购买权的约束，只要承租人是在同等条件下行使了购买权， 则出租人不得将标的物转让给承租人以外的其它人，否则，浚财产移转将被宣告 无效。 第三、我们不否认租赁合同具有很强的物权化倾向，承平且人优先购买权也是 租赁合同物权化的表现形式之一，目前司法实践中也多赋予承租人优先购买权物 权化色彩。但无论如何，其本质上应该是债权，不可误认为物权。 二、承租人优先购买权系形成权而非请求权 承租人优j , tr j , v , j 买权属于7 髟成权还是请求权，学界争议较大。 请求权蜕认为承秕人优，t 购买权属于请求权，又分为订立合同请求权说、具 有物权性质的请求权酏、附有强制缔约义务的请求权说。订立合同请求权说主张， 先买权是先买权人对出租人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的 法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。具有物权性质的请求权既主张， 承租人优先购买权是优先购买权人依法对出卖人即出干且人享有的一种具有物权 性质的请求权，1 9 1 得直接对抗第三人。附强制缔约义务的请求权说主张，虽然承 租人得请求出租人将房屋出卖于他，但出租人非有正当理由不得拒绝承诺。笔者 认为三种请求权说虽然院法不一样，但实际上都道明了优先购买权终究是一种请 求权。而请求权在性质j 二属于手段性的权利，有特定的义务主体，权利人只能请 求义务 体为定行为( 作为或刁i 11 为) ，但是义务人仍能对权利人进行抗辩，或 者蜕义务人可以以承担法律责任来换取对权利人的抗辩。因此，主张优先购买权 是请求权就不能保障承租人优先购买权的实现。 笔者认为，承租人优先购买权应属于形成权。 所谓形成丰义，指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动 脚l 蟊掉：论优先购苌权法制。j 社会发艘1 9 9 5 ( 2 ) 蔡榀。产：民事优九权新论，人民泣院版礼2 0 0 2 年敞，6 6 负。 9 的权利，l c j i 要助能亿1 ：权利人得依1 0 l p 方之意思表示使已成就之法律关系之 效力发c j ! 、变更或消灭，如撤销权、解除权、追认权等。项权利为形成权 必须具备以下条件，一是先有一定法律关系的存在，二是仅需权利人单方的意思 表示即发生实现效果，无须相对人的积极行为。从承平且人优先购买权的构成来看， 优先购买权仅依承租人一方的意思表示，即形成以义务人( 所有权人或出租人) 和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。而且，当优先购 买权人行使优先购买权时，即可依法排除义务人将标的物出卖给第三人的可能， 使其与义务人形成买卖标的物的权利义务关系。因此，承租人优先购买权性质上 属形成权。 学界对德田民法! i 中房屋承租人的优先购买权属于形成权多无异议。因为 德国民法典第5 0 5 条【先买权的行使 规定：( 1 ) 先卖义务人应以意思表示向 先卖义务人为之。此项意思表示无需要遵守对买卖合同规定的形式。( 2 ) 一经行 使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的 相同的条款成立。根据德国学者之通浇，“此项意思表示无需遵守对买卖合同 规定的形式”意味着强制缔约，即当先宴义务人与第三人对标的物订立买卖合同 时，只要先买权人向先卖义务人作出行使先买权的意思表示，无需先卖义务人的 承诺，即在先买权人与先卖义务人之问成立一个买卖合同，该买卖合同的内容就 是先卖义务人与第t 人约定的条款。 相j 我国民法条文关于优先购买权的规定中，并没有像德国民法那样的关于强 制缔约的义字表述，返u 三是有人认为优先购买权不是形成权的重要理由。但我国 法律中规定优先购买权，其立法本意是保护承租人在使用租赁房屋的过程中形成 的稳定生活状况，并以此来维护社会经济生活的稳定。所以，虽未明确规定承租 人可以以与第三人同等的条件与出租人缔约，但强制缔约应属应有之义，否则优 先购买权也就失去意义，从这一角度上说，我国法律规定的承租人的优先购买权 是形成权，而不是请求权。 三、承租人优先购买权系期待权而非既得权 划待权是j 既得权棚对衄的概念，二者是以民事权利成立的要件是否全部实 梁怂晕：盹浊总论泄：伴版社1 9 9 5 年版，第6 6 贝。 1 0 现为标准而划分的。既得权是指成立要件已全 ： | j 实现而为当事人实际取得的权 利。而权利的成立要件尚未全部实现将来可能实现的权币l jo ! l j 为期待权。l 划 待权源于德国，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具 有权利性质的法律地位，为种“取得杖利之权利”。 t 2 j 在权利发生要件这事实 一h 惟发牛。部分，其它个或数个之事实尚未发生时，法律剥j 二将来权利人所 与之保护，期待权可视为在生成过狸之权。【1 3 】 优先购买权是一种期待权，标的物所有权人( 即共有人、出租人等) 未将标的 物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。承租人优 先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实的权利，在出租人出卖租 赁物之甜，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能，只有在特定的法律事实出 现即当出租人出卖租赁物时，承平且人才能实际行使优先购买权，使这项权利出 可能变现实。也就是说，优先购买权人于标的物出卖前，无法向对方请求任何权 利，仅具有一种法律上的期待利益。而且，此种状态具期待权性质之法律地位， 应该受到法律保护。 项权利究竟是否为期待权，须考虑两个因素：其一，此种地位是否已受法 律保护：其二：，此种地位有否赋予权利性质之必要。f 】那笔者认为，就优先购买权 而言，其符合上述两项要件。首先，权利人基于基础法律关系对将来可能受让某 项财产产生了一种期待这种期待于他而言是一种利益的存在，不论将来优先购 买极得否行使以及是否行使，法律都对这种期待利益作了认可和保护。因为，不 论是基于约定还是法定，一旦基础法律关系产生，法律就确认了权利人优先购买 权身份。其次，从经济分析的角度来看，给予这种期待利益以法律保护，可以敦 促权利人时刻关注自己的权利，使得投资具有长远性，并不失时机地促其成为既 得权，以达物尽其用之目的。由此笔者认为，优先购买权是一项期待权。 第四部分承租人优先购买权行使之条件及其限制 任何权利之行使，均须其赖以成立之法律条件得以成就，若非如此，权利之 刘i ：同 2 l l ：汗嚣 h 史尚血 4 张新荣 m l ：汴糯 瞳法总论，i 。海人民版 l ：2 0 0 0 年版，笫9 l 皿。 瞪法学说4 判倒究( 第一j u ) ，中田政法人学版札1 9 9 7 年版，笫1 8 3 贝。 民法总论中同政法人学版礼2 0 0 0 年版，第2 6 撕。 试论优先! j ! ；j 买椒驶1 0 法律保护法学，1 9 8 9 ，( 9 ) 。 民浊学说j 判倒l i f 究( 第一埘) ，中罔政址人学扳 i ：1 9 9 7 年版，筛i8 0 负。 行使便如兀本之小，尤源之水，不c ，任何法律一 ：之效力。承租入优先购买权一个 例外。 一、承租人优先购买权行使之条件 详考承租人优先购买权制度，我们可以发现其需前提条件、实质条件同时具 梧时方得行使无碍。 ( 一) 承租人优先购买权行使之前提条件 第一、出租人与承科1 人之问租赁合同合法有效。由于承租人的优先购买权是 由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利，是在出租人 租赁物上附加的一项合法负担，因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的 租赁合同为曲提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则 承租人不享有优先购买权。 第二、出租人意欲出卖租赁标的。诚如自u 文所述，承租人只有在出租人有意 出卖租赁标的并作出意思表示时，方有可能行使其优先购买权。这当然是法律保 护出租人所有权或处分权应有之意。 第二! 、第- i 人参j ! f ! 买租赁标的。所峭承租人优先购买权之优先者，必有第 三人为参照。若无第三人参与购买租赁标的，何来承租人之优先购买? 即便承租 人有意购买，也只能是普通意义上之购买，而不是优先购买。故第三人参与购买 租赁标的当然构成承租人行使优先购买权之静提。 第四、出租人通知承租人。我们知道，承租人优先购买权于出租人行使处分 权时才告成就，于此之前，其只是处于一种期待状念，若要行使，就必须要求承 租人知道出租人欲出售租赁物，才能依法行使优先购买权，因此法律规定出租人 在出卖租赁物时，应当通知承租人。出租人的通知义务的履行与否，直接关系到 承租人的优先购买权能否实现。至于通知方式和通知期限等将在下文详细论述。 卜述h q 者同时具餐，承租人就租赁物享有的优先购买权| 有可能实现。是否 行使，9 l | j 由权利人( 承枞人) 自由为之。 值得注意的是，对1 一蹦1 卖”应当作出较为精确的界定，以免在州法实务中 徒生波折。按照合同法第1 3 0 条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所 柏。权j i 灭受人，炙受人支付价款n 勺合同。依此麒定，在赠与、造赠和继承的场合， 1 刈其小礼“出史”的义义范阳之内，水干人小得行使优先蚴买权。神： i t 合赠与的 情i ! f ，虽施有买爻和赠与的凶豢，但究其实质仍以赠与的性质为主与纯粹的 买实终究4 i 州，做j 阿承4 1 【人办小得j ：张行使优先购买权。所以如此解释，盖 因凡属赠与、遗赠者，或者有i f 缘、婚姻等亲属关系，或者有朋友问之友谊关系， 或者基于报答酬谢、扶危济困等特殊目的，总之，皆不同于一般情况下的支付对 价之买卖，若在赠与、遗赠之时允许承租人行使优先购买权则不仅对出租人过 于苛求，办不符合一般人之观念。至若继承，则更勿须占也。至于假借赠与、遗 赠等之名，行买卖之实，损害承租人优先购买权者，则属合同法上以合法形式掩 盖非法目的之契约，应依合同法上无效合同论之，此处办无过多赘言之必要。 ( 二) 承租人行使优先购买权之实质条件 我阁合同法第2 3 0 条胤定：“h 租人卖租赁房屋的应二刍稿：出卖之6 d 的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”因此，一 般认为承租人行使优先购买权之实质条件即是“同等条件”。 关于“同等条件”，历来有两种不同观点，一种观点主张绝对同等论，绝对 相同和完全一致：另一种观点主张相对同等，即认为承租人购买条件与其它买受 人条件火致相等，便视为同等条件。 笔者以为上述两种观点均有一定缺陷，前者过于苛刻，在市场经济飞速发展 条件下难以豹：得通，如厉屋买卖巾付款方式、付款时问目前呈多样化，在双方出 价棚同的情况一f ，如果要求_ 人家以绝刘相同的付款方式和时问等束行使权利，很 难做到，也刁i 利于弱者利益的保护；对后者而言，具体把握同等条件的弹性过大， 不易操作，容易因法官个人观点的不同做出千差万别的判决，不利于维护法律尊 严。应此，正确认识“同等条件”必须先确定立法上“同等条件”的内涵。我国 现行法律、行政法规虽未对此进一步明确，但从立法目的来看，体现了如下原则： 第一，同等条f i 二首先是指标的物买卖价格的同一。因为房地产属于特殊的标 的，其所具有的区位固定性、异质性