（法学专业论文）纯粹经济损失的侵权责任研究.pdf

中文摘要 纯粹经济上损失是十九世纪6 0 年代发展起来的一个新兴问题，这一问题， 虽然在国外早有研究，在国内却鲜有提及。传统的民事责任体系由契约责任和侵 权责任构成，依传统民法观点，纯粹经济损失主要是由合同法进行调整，被告一 般仅承担契约责任，但由于合同法对纯粹经济损失救济的有限性，受害人更倾向 于用侵权行为法来保护自身权益，纯粹经济损失由于本身的这种横跨合同领域和 侵权领域的独特性，对传统的民事责任体系提出了重大挑战，纯粹经济损失也由 于“横跨私法的边界”t 而具有了相当的重要性。 由于对合同领域中产生的纯粹经济损失应付赔偿责任基本已成定论，因此， 本文主要从侵权法的角度对纯粹经济损失的赔偿问题进行研究分析，纯粹经济损 失的赔偿问题是侵权行为法领域的一个新型问题，疑难问题，一方面，由于纯粹 经济损失在日常生活中如此频繁而大量的发生，甚至会引起连锁的严重后果，我 们有必要设计出合理的制度来保护众多的受害人，另一方面，由于它引起的连锁 反应如此强烈，基于对“诉讼泛滥 的担心，又使得我们必须对其进行约束和限 制，以避免诉讼的无限扩大。但是，由于纯粹经济损失的类型相当丰富，目前尚 无统一的处理标准，因此我们有必要借鉴国外的理论和实践经验，对其进行类型 化，通过分析各种类型背后的政策考量因素，找出相应的解决方法。 本文主要通过对纯粹经济损失的基本概念和特征的科学把握，对比英美法德 各国的理论和具体处理办法，提出解决我国相关问题的合理性建议。全文主要分 为前言、正文、结语三大部分，其中正文包括三章： 第一章介绍基本理论，阐述传统民法中损害的概念、类型、赔偿原则，纯粹 经济上损失的概念、特征和种类，以及纯粹经济损失的赔偿在侵权行为法领域的 发展过程。 第二章考察英美关于纯粹经济损失的赔偿的法律制度与法律政策的发展，分 析英美处理纯经济上损失时的政策考量因素，并对两国的态度、做法做比较分析。 第三章考察德法关于纯粹经济损失的赔偿的法律制度与法律政策的发展，并 对两国的态度、做法做比较分析。 第四章分析我国侵权行为法中的纯粹经济损失，首先检讨我国民法关于纯粹 经济损失问题的法律规定现状，然后提出在我国未来民法典中确立纯粹经济损失 理论的建议和设想。 关键词：纯粹经济损失排除规则过失侵权注意义务政策考量因素 中图分类号：d f 5 2 2 3 a b s t r a c t t h ep u r ee c o n o m i cl o s si san e wt y p eo fp r o b l e mw h i c hh a sd e v e l o p e ds i n c e 19 6 0 si nm o d e mc i v i ll a w , w h i c hh a sb e e ns t u d i e de a r l yo v e r s e a st h o u g h ，i sv e r y u n f a m i l i a ri no u rc o u n t r y t h et r a d i t i o n a lc i v i lo b l i g a t i o ns y s t e mi sc o m p o s e do f c o n t r a c to b l i g a t i o na n dt o r to b l i g a t i o n , a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc i v i ll a w , p u r ee c o n o m i cl o s ss h o u l db er e g u l a t e di nt h ec o n t r a c tl a w ，t h ed e f e n d a n tc o m m o n l y a s s u m e sc o n t r a c to b l i g a t i o n i nf a c t , b e c a u s eo ft h ef r u i t yo ft h er e g u l a t i o no ft h e c o n t r a c tl a w , i ti sn o tv e r ys u i tf o rc o n t r a c tl a wt or e g u l a t et h i sk i n do fl o s sa n di ti s p r o n e t op u tp u r ee c o n o m i cl o s su n d e rt h et o r tl a w t h ep u r ee c o n o m i cl o s sh a st a k e na b i gc h a l l e n g et ot r a d i t i o n a lc i v i lo b l i g a t i o ns y s t e mb e c a u s eo ft h ep a r t i c u l a r i t yo fi t s b e s t r i d i n gc o n t r a c td o m a i na n dt o r td o m a i n ，i ta l s ob e c o m e sv e r yi m p o r t a n tb e c a u s e o f b e s t r i d i n go ft h ep r i v a t el a w i th a sb e e na d m i t t e dt h a tt h ep u r ee c o n o m i cl o s si sc o m p e n s a t o r yi nc o n t r a c tl a w , 8 0i nt h et e x t ，w em o s t l ys t u d ya n da n a l y z et h ep u r ee c o n o m i cl o s si nt o r tl a w t h e i s s u eo ft h ec o m p e n s a t i o nf o rp u r ee c o n o m i cl o s si san e wa n dd i f f i c u l tp r o b l e mi n t o r tl a w , o no n eh a n d ，i to c c u r sf r e q u e n t l ya n da b u n d a n t l yi nd a i l yl i f e ，e v e nc a nb r i n g c h a i nr e s u l t su n d e rs o m ec i r c u m s t a n c e ，s ow em u s td e s i g nar e a s o n a b l es y s t e mt o p r o t e c tt h en u m e r o u sv i c t i m s ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h ec h a i nr e s u l t sa r ef r e q u e n t l ys o i n t e n s e ，b a s i n go nt h ew o r r yf o r “l i t i g a t i o nf l o o d i n g ”，w em u s tr e s t r i c ta n dc o n f i n et h e c o m p e n s a t i o ni no r d e rt oa v o i dt h ei n f i n i t es p r e a do fl i t i g a t i o n b u tb e c a u s eo ft h e p u r ee c o n o m i cl o s sh a sv e r ya b u n d a n c eo fc a t e g o r i e s ，t h e r eh a s n tb e e nas t a n d a r dt o s o l v et h i sp r o b l e m w en e e dt ou s ef o rr e f e r e n c et h eo t h e rc o u n t r i e st h e o r ya n d p r a c t i c ee x p e r i e n c e st oc a t e g o r i z et h ep u r ee c o n o m i cl o s s w ec a nl o o kf o rd i f f e r e n t w a y sf o rd i f f e r e n tc a t e g o r i e sa f t e rc o n s i d e r i n gt h ep o l i c yf a c t o r sa n dt e c h n i c a lt o o l s b e h i n de a c hc a t e g o r y t h ea r t i c l et a k e ss o m er a t i o n a la d v i c e sf o rt h el a wd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y o nt h eb a s i so ft h es c i e n t i f i cg r a s po ft h ed e f i n i t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ep u r e e c o n o m i cl o s s ，a n dt h ec o m p a r i s o no ft h et h e o r e t i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h ej u d i c i a l p r a c t i c eo ft h ep u r ee c o n o m i cl o s sa m o n ge n g l a n d ，a m e r i c a n , g e r m a n y , a n df r e n c h ， a n dt h ea n a l y t i c a lc o m p a r i s o nf o rt h es o l u t i o n st os o m er e l a t i o n a lp r o b l e m si no u r c o u n t r y t h i sa r t i c l ec a l lb ed i v i d e di n t ot h r e es e g m e n t s ，t h a ti sf o r e w o r d ，m a i nt e x t ， a n dc o n c l u s i o n a n dt h em a i nt e x tm a i n l yi n c l u d e sf o u rc h a p t e r s i nc h a p t e ro n e b a s i ct h e o r y ，m a i n l yd i s c u s s e st h ec o n c e p t ，c a t e g o r y , a n dt h e 4 p r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o no ft h ed a m a g ei nt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w , t i l ec o n c e p t 。 c h a r a c t e r i s t i c sa n dc a t e g o r yo fp u r ee e o n e m i cl o s sa n dt h ed e v e l o p i n g p r o c e s so fp u r e e c o n o m i cl o s si nt h ef i e l do ft o r t i nc h a p t e rt w o ，s t u d y i n ga n d i n s p e c t i n gt h ed e v e l o p m e n to fl e g a ls y s t e m sa n d p o l i c i e so fu n i t e ds t a t e sa n db r i t a i no nt h ec o m p e n s a t i o nf o rp u r ee c o n o m i c1 0 s s a n a l y z i n gt h ep o l i c yc o n s i d e r a t i o nf a c t o rb e h i n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nu n i t e ds t a _ t e s a n db r i t a i na n dc o m p a r i n gt h ea t t i t u d eo f e a c hc o u n t r y i nc h a p t e rt h r e e ，s t u d y i n ga n di n s p e c t i n gt h ed e v e l o p m e n to fl e g a ls y s t e m sa n d p o l i c i e so fg e r m a n ya n df r a n c ea n d c o m p a r i n gt h ea t t i t u d eo fe a c hc o u n t r y i nc h a p t e rf o u r , a n a l y z i n gt h ep u r ee c o n o m i cl o s si nt h et o r tl a w o fo u rc o u n t r y , f i r s t l ya n a l y z i n gt h el a w sa c t u a l i t yo np u r ee c o n o m i cl o s so fo u rc o u n t r y , s e c o n d l v p u t t i n gf o r w a r da d v i c e sa n da s s u m p t i o n s0 1 1e s t a b l i s h i n gt h e p u r ee c o n o m i c1 0 s s t h e o r yi no u rf u t u r ec i v i ic o d e k e yw o r d s ：p u r ee c o n o m i cl a w , e x c l u s i o n a r yr u l e ，t h et o r to fn e g l i g e n c e ，t h e d u t y o f c a r e ，t h ep o l i c yc o n s i d e r a t i o nf a c t o r c h i n e s e l i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d f 5 2 2 3 j l - - _ - 刖吾 甲公司承包工程，挖掘道路，因工人的过失挖断乙电力公司电缆，停电数小 时，致使临近地区大规模停电，周围的银行、炼钢厂不能正常营业。( 电缆案型) 在这里工人的行为只是损害了电缆，电缆所有人乙电力公司可以以电缆的所有权 被侵害为由请求损害赔偿。而周围的银行、炼钢厂的损失则被称为纯粹经济损失， 那么这些损失又将如何补偿呢? 这就是本文将要讨论的问题。 随着现代工业的不断发展，市场的不断扩大，人们之间的交往日益密切，彼 此之间的经济关系产生了前所未有的依赖性。某一行为的损害，将影响到其它不 特定的主体的经济利益，传统民法认为，经济利益一般都由合同法予以保护，但 由于双方事先不存在合同等缔约关系，该受害方很难根据合同法获得赔偿，而如 果按照侵权法来请求保护的话，传统侵权法的保护客体一般仅以“权利”为限， 只有在故意或法律有规定的情况下才保护经济利益。因此，当此种新的损害形态 即纯粹经济损失出现在过失侵权领域时，除法国法系国家因采取了弹性的概括性 侵权行为条款的立法模式，对侵权行为法保护对象不加区分外，其他国家都因该 经济上不利益独立于人身损害和财产损害而采取不予赔付的态度( 即“排除性规 则”) 。 但是，随着社会经济的发展，一方面人们的价值观念发生了变化，以往在价 值序列中处于较低地位的经济利益逐渐为人们所重视，甚至有时候重视程度超过 人身利益和所有权：另一方面，侵权法的保护客体已经从传统的“权利”扩张到 “法益 ，因此传统的对纯经济损失的保护一律采取“排除性规则”的做法已经 不合时宜了。在这种情况下，如果再将纯粹经济损失排除在过失侵权法的保护范 围，很多受害人的利益得不到保护，法律的公平正义将受到质疑，因此，要对受 害人给予救济，恢复各相关主体之间的利益平衡，必须进行制度创新。所以各国 在保留“排除性规则”作为一般性原则的同时，各种类型的例外也相继出现并形 成了一定的“例外规则，以求在当事人公平与社会效益之间达成一定的平衡。 2 0 世纪6 0 年代我国司法领域中也出现了大量此类损害赔偿案件，但纯粹经 济损失在我国无论是理论界还是司法界都属于比较陌生的概念，尤其是在司法 界，虽然我国民法规定对损害采取“全面赔偿原则，但在司法实践中，法院的 态度一直比较保守，对法律规定的损害类型之外的损害一律不予赔偿，限制了对 受害人的保护和救济，虽然这两年该问题越来越受到学术界的关注，但都还没有 形成一个系统完整的认识。本文希望就此问题进行研究，通过考察英国、美国、 法国和德国关于纯粹经济损失的赔偿的法律制度与法律政策的发展，分析其保护 机制，以期对我国法律现状有所帮助。 6 第一章基本理论 第一节纯粹经济损失的概念、特征和分类 一、纯粹经济损失的概念和特征 纯粹经济损失是英美法上常见的概念，在英国法中被称为p u r ee c o n o m i cl o s s ， 在美国法中被称为p e c u n i a r yl o s s ，因不同法系及不同国家对此概念的内涵和外 延的认识存在差异性，因此对纯粹经济损失的概念从未有过完整而清晰的厘定。 纯粹经济损失其实为许多不相同且不相关的法律问题集合体，很难在概念上对其 做一个精确的界定，笔者选取几种主流表述，并逐一分析： 1 、“所谓纯经济损失是指受害人因为他人的侵害行为而遭受的经济上的损 害，但是此种损害不是因为受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而 产生的经济损失”。2 此种定义揭示了纯粹经济损失的独立性和无形性，但将侵权 行为作为引起纯粹经济损失的唯一原因，则有失偏颇。在合同领域同样存在纯经 济损失，例如因缔约过失导致对方当事人其他缔约机会的丧失，在债务人违约导 致债权人履行利益丧失的场合都存在纯经济上损失。 2 、作为唯一于立法中明确使用“纯粹经济损失一概念的瑞典1 9 7 2 年侵权责 任法，其第l 章第2 条规定，“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人遭受人 身伤害或者财产损害相关的经济损失”。3 这一表述突出了纯粹经济损失之独立 性。但仅从这条规定来看，它过分强调了纯经济上损失的独立性而忽视了它与人 身伤害和财产损害之间的关联性，如雇员因人身受到伤害而无法工作给其雇主带 来的经济上的损失亦是一种纯经济上的损失，但这种纯经济上的损失却和人身伤 害之间有密切的关系，只是就雇主而言他并未遭受人身伤害和财产损害4 。因此， 纯粹经济损失并非不与任何人的人身伤害或者财产损害相关，只不过通常纯粹经 济损失之受害人与人身伤害或者财产损害的受害人不同一或者无直接关联。 3 、“纯经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失， 它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是 被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的 。这一定义承认了纯粹经 济上损失在违约与侵权领域均可发生，并且认为纯粹经济损失与有形之人身伤害 或者财产损害之间可能存在的关联，基本上正确地表述了纯粹经济损失的内涵。 但是，纯粹经济损失内涵的这种否定式定义，使得其外延相当宽泛。而外延宽泛， 又会致使同为纯粹经济损失之名，却呈现出迥异的内在机理这一情况的出现。 还有很多学者给出的定义，在此不一一表述，综合众多学者的观点，大多数 学者认为纯粹经济损失有以下特征： 7 1 、纯经济损失具有直接性，它是加害行为直接作用于受害人经济利益产生的 损失而不是被害人的人身或有形财产遭受损害后间接引起的损失。这里的直接性 是针对某个受害人而言所受损失和加害行为在作用方式上的直接性，并非因果关 系上的直接性。在这里判断直接性需要根据加害行为与受害人的经济损失之间是 否介入其他受损害的客体以及介入的受损客体经济利益归谁所有，如果介入的其 它受损害的客体为受害人所有，那么这一受损客体引起的经济利益的损失就不是 纯经济损失，而是一种间接的损失，例如：由于人身遭受伤害而导致的工资利益 的丧失、医疗费用的支出、受害人的抚养、赡养人的抚养、赡养利益的丧失就不 是一种纯经济损失，在本质上它与纯粹经济诉损失并无不同都是可期待经济利益 的丧失，但是这些损失是由财产和人身受到侵害直接损失产生的间接损失，是有 形损害的进一步发展，根据侵权行为法全部赔偿的原则这种间接损失当然包括在 损害赔偿范围之内；如果介入的其它损害的客体为其它人所有，那么，这一受损 客体引起的经济利益的损失就是纯粹经济损失，例如前面所列举的电缆案，由于 施工者挖断的电缆属于电力公司所有而非钢铁公司所有，旌工者直接对电力公司 构成侵权，可是挖断电缆又是造成钢铁公司损失的直接原因，挖断电缆的行为与 钢铁公司的损失之间没有涉及到钢铁公司其他客体经济利益的丧失，所以钢铁公 司受到的损失是一种纯经济损失。还有一种情况是加害行为和受损客体之间不存 在其它受损害的客体该种场合下，只需要因果关系的存在以及被害人遭受有无形 的、直接的经济上的不利益即可。 2 、纯粹经济损失具有经济性。纯粹经济损失是受害人因经济利益遭受侵害 而引起的财产总量的减少，是一种经济上的损失。它并非是基于被害人所享有的 某项具体权力受到侵害而发生的，即它所针对的不是受害人拥有的某个具体有形 财产或其人身。由是，纯经济上损失具有一定的抽象性，属于财产总量的减少， 这种财产总量的减少，有时表现为应当增加而未增加( 消极减少) ，例如餐厅营业 收入减少，有时表现为既存财富的减少( 积极减少) ，例如为修理瑕疵产品支出的 费用。纯粹经济损失在计算方法上，可依据差额说根据被害人在加害原因发生前 后的财产差额予以计算，体现被害人总体财产的变动，而与具体的物或人身损害 无关5 。 二、纯粹经济损失的分类 纯粹经济损失的类型相当丰富，无法采用统一的处理标准，因此有必要对其 进行类型化梳理，分别探讨各种类型背后的政策因素和相应的解决办法。根据纯 粹经济损失表现形态的不同，可将其大体上分为以下几种： 1 、关联经济损失( r e l a t i o n a le c o n o m i cl o s s ) 这种损失是指原告因被告损害他人人身或财产而遭受的纯粹经济损失，主要 8 包括以下几种类型： ( 1 ) 反射性损失( r i c o c h e tl o s s ) 反射性损失，是指一方当事人的财产或人身受到实际损害，而该损害进而引 致第三方受损的情形。这一损失发生在三方关系中，是典型的三维式，例如：被 告损坏了第三人所拥有的一座桥梁，而原告常通过这座桥梁给顾客运货，此时因 桥梁通道关闭只能改道运输，因此而付出高额费用，这笔损失即是反射性损失。 第三人侵害债权的情形中常常涉及这种纯经济损失。在反射损失中，损失有两次。 一次是对一方当事人造成了损失，一次是对第三人( 次级受害人) 造成的损失， 也可以理解为损害行为对次级受害人利益造成了单独损失。司法实践中，此类损 失的赔偿常常被索赔数量和规模的不确定性所困扰。 ( 2 ) 转移性损失( t r a n s f e f r e dl o s s ) 指本应由原始受害人承担的损失，因约定或法律规定转移给次级受害人。在 此情况下，损失只发生了一次，并且从其第一承受人处转移到了次级承受人，这 是区别于反射性损失的情况。转移性损失可以基于合同约定也可以基于法律规定 产生。例如：在所有权保留合同中，货物由于第三人的过错被损坏，由于货物仍 属于出卖人，但是风险却转移给了买受人。这种情况下，买受人的损失就是纯经 济损失。又如c 是b 的雇主，a 由于过错撞伤b ，致其不能工作，根据有关劳动法 规的规定雇主在雇员不能工作时仍要给付工资，这样本来由b 承担的损失由于法 律规定转移于雇主c ，c 的损失就是移转损失。 2 、依赖损失 这种损失是对错误信息、建议和专业服务的信赖致损，指信赖此信息或服务 的第三人因提供者的疏失而遭受了纯粹经济损失。例如会计师对上市公司的财务 + i t 况做出虚假陈述导致投资人依赖该财务报告并以高价买进公司的股票后股价 跌落所遭受的损失；甲委托律师乙帮其草拟一份遗嘱并在遗嘱中赠与1 0 0 0 0 元于 丙，但乙无所作为，结果甲没有留下遗嘱就去世了，遗嘱无效，丙所遭受的经济 损失。 3 、瑕疵产品损失 这种损失一般是指商品自伤案件，指商品制造人因过失制造有瑕疵的商品， 致商品本身因该瑕疵而毁损或灭失，造成被害人受有纯粹经济上损失。这种纯经 济上损失究竟应该定性为经济损失还是有形财产损害( 所有权受侵害) 尚存争议。 4 、公共资源损害致损 这类损失的产生并不伴随任何人的财产或人身损害，或许存在物理损害，但 其损害对象是公共领域的“无主资源”6 。举例以言：a 因过错使有毒化学物质 外溢并污染了附近的河流，为了排除有毒物质停止使用该航道两周，船舶运输者 9 不得不选择更为昂贵的路上运输方式。这类损失表面上看只有双方当事人，但是 作为社会权力的代表者的国家或政府是隐藏于其中的，所以，这个类型仍然是三 维的。在各国法中这种损失一般不被获赔。 第二节纯经济上损失在损害分类体系中的地位 一、纯经济上损失与财产上损害、非财产上损害 财产上损害与非财产上损害是损害的最基本的分类。财产上的损害，又称为 物质损害或有形损害，是指于被害人财产上所发生的损害，凡一切财产上的不利 变动均属之。它不但指财产的积极减少，也包括财产的消极未增加。而所指非财 产损害，又称无形损害，是指被害人所遭受的财产以外的损害。很多国家和地区法 律都规定对非财产损害只有在法律有明确规定时才予以赔偿。很显然，纯经济上 损失作为一种无形的经济上的不利益当然是财产上损害的一种。 二、纯粹经济上损失与所受损害、所失利益 所受损害，是指受害人现有财产的减少或丧失，是财产的积极减少。所失利 益，是指应当取得并且可以取得但由于损害事实的发生而没有取得的利益，是财 产的消极减少。部分纯粹经济损失表现为现有财富的减少，例如，律师没有及时 进行遗嘱公证，而使原本的继承权人丧失或部分丧失继承权。部分表现为可期待 经济利益的丧失，例如因会计师的不实陈述而丧失的投机机会。 三、纯经济上损失与直接损害、间接损害 直接损害与间接损害的区别标准，学说见解可以分为三类：7 一是以因果关系为区分标准，所谓直接损害是指侵害行为所直接引起的损 害，若损害并非侵害行为直接引起而是介入其他因素造成的，则属间接损害。 二是以损害的标的为区分标准，认为损害事故直接所损及的标的即直接损 害；其他的损害，则为间接损害。这是以损害是否于约略相近的时间呈现于赔偿 权利人的特定财物上而分其为直接损害和间接损害，不免有些牵强。 三是将直接损害、间接损害与所受损害、所失利益的概念等同，这是我国学 者的通说，该说已经受到学者批评。 笔者比较赞同以因果关系作为区分直接损害、间接损害的标准，纯粹经济损 失是加害行为直接作用于受害人经济利益而产生的损失因此归于直接损害。 四、纯经济损失与履行利益、信赖利益的区别 履行利益、信赖利益是合同法范畴的概念，它们的丧失分别因违约、缔约过 失行为而引起，是违约方或者缔约过失责任的赔偿对象。履行利益是因为债务人 违反已经有效成立的合同而导致债权人正常情况下原本可以得到的利益的丧失， i o 是一种预期利益的丧失，而不是有形的既得利益的减损，是一种直接的损失，所 以是纯经济损失的一种。在缔约过失责任导致一方当事人信赖利益丧失的场合， 准备履约的费用的支出是当事人有形的既得利益的损失，不是纯经济损失；但是 缔约机会的丧失则是一种无形的、直接的财产损失，并且可以用金钱的方式表现 出来，所以是纯经济损失的一种。民法已确立专门的民事责任制度对这两种损害 进行有效救济，对于纯粹经济损失的态度则并不明确。 五、纯经济上损失与反射损害、第三人损害 反射损害是指合同当事人之外或侵权行为直接被害人以外之人，因合同当事 人或侵权行为直接被害人受损害之结果，间接牵连所遭受之损害。即存在第一、 第二顺位受害人均受有损害，第二顺位受害人所受损害是第- - j j 0 j i 位受害人的反射 结果。如上述中关联经济损失中的反射性损失。第三人损害同样存在第一、第二 顺位受害人，但第一顺位受害人通常并未受有损害，损害主要发生在第二顺位受 害人身上，如在遗嘱案中继承人的损失。 综上，纯经济上损失除了在财产损害与非财产上损害可以找到明确定位外， 在其他损害的分类中，它都处于边缘地位。损害是法律上保护的法益所蒙受的不 利益，只有当某种利益纳入法律的保护之中，这些利益遭受侵害才成立损害，而 损害发生的事实本身，对于损害是否应受赔偿，并不能提供解答8 。所以纯粹经 济损失不能在现有损害类型中找到明确的定位是很正常的，但这也增加了对纯经 济损失进行研究和提供法律保护的难度。 第三节纯粹经济损失与合同法、侵权行为法 对纯粹经济损失在契约法上提供保护的可行性在各个国家基本已成定论，但 对纯粹经济上损失的保护在侵权法上却是个极为困难的课题。在英美及大陆法系 的德国，侵权行为法保护的主要是人身及财产，由过失引起的纯粹经济损失一直 排除在侵权行为法之外。因此，今天在面对纯粹经济损失问题时侵权行为法明显 张力不足。法官p o s n e r 在m i l l e rvu n i t e ds t a t e ss t e e lc o r p o r a t i o n 案中曾说到“用 侵权行为法来规范纯粹经济损失不但是多余而且是不适宜的，因为在此之外我们 已经设计出一套法律制度对其进行调整，这就是合同法。侵权法则是设计用来处 理导致人身或财产损害的事故的 。9 这就是说从损害类型的角度在合同与侵权 之间划了一条界限一经济上的损失由合同法调整，侵权法则处理人身或财产遭受 侵害的问题。然而这种理论有着明显的缺陷，由于英美法中约因主义的限制，责 任权利主体范围局限于合同关系的当事人，如果纯粹经济损失的受害人非合同当 事人，则无法基于合同获得赔偿。这样，合同对经济利益的调整囿于严苛的约因 要件，在某些情况下捉襟现肘，力不从心，将一些由过失行为引起的纯粹经济损 失纳入侵权法中可以在一定程度上弥补合同法的不足，实现纠正的正义 ( c o r r e c t i v ej u s t i c e ) 。况且，“对于被害人得否请求经济上损失的损害赔偿，根 本言之，是政策问题 m ，而非法律理论、法律技术问题，因此，本文主要就纯 粹经济损失在侵权法上的责任进行论述。 1 2 第二章英美侵权法对纯粹经济损失问题的处理模式 第一节英美侵权法对纯粹经济损失问题的处理模式概述 英美法系中的侵权法并未像大陆法系一样形成一般性的概括条款，而是通过 案例形成多种具体的侵权行为类型来解决实际生活中出现的各种侵权事件。这种 类型化的解决办法与英美法中“救济先于权力 的理念和因此产生的令状制度 有关。令状( w r i t ) 是国王特许的书面命令，其内容系国王同意某特定的个人，因 特定的事项得以向国王的法院提起诉讼，因诉讼案件不同有许多类型的“令 状。在这种以令状为前提的“严格的诉讼形式”虽然已经被废止，但如同学者 指出的：诉讼方式虽被埋葬，但仍从坟墓中支配着我们1 1 。 在英美法中故意和违反法定义务引起的纯粹经济损失通常可获得赔偿。故意 引起的纯粹经济损失多发生在商业交易领域，又多以保护商人的商业交易利益为 目的，故常被称为“e c o n o m i ct o r t s ”，或“i n d u s t r i a lt o r t s ”1 2 。这种经济侵权包括诸 如干预他人契约、威胁、共谋、有害谎言、假冒行为和欺诈等类型，一般以故意 ( i n t e n t i o n a l ) 或恶意( m a l i c i o u s ) 为主观要件且多以言词上的不真实表示为主要侵害 手段，但由于经济利益的多元化及侵害手段的多样性，这些侵权行为难以被归结 为一项统一的概括性原则1 3 。英国上议院在1 9 8 3 年通过判例确立了一种新的经济 侵权即以非法手段干预他人的交易和商事活动的经济侵权，并将此种侵权当作一 种一般性的经济侵权，包括其他各种形式的经济侵权在内1 4 。在违反法定义务 ( b r e a c ho f as t a t u t o r yd u t y ) 为由要求赔偿纯粹经济损失中，该项法定义务应由议会 通过法案予以规定，但该法案的目的应旨在对纯粹经济损失予以侵权救济，并且 其保护的对象包括原告。这与德国民法典第8 2 3 条规定的“违反保护他人之 法律”的侵权行为类型十分类似。而在这种侵权行为类型下，对法案目的的解释 就显得十分重要。最后我们要重点关注的是过失侵权行为请求纯粹经济损失的赔 偿，与故意侵权行为和违反法定义务两种类型的侵权行为比较而言，后两者纯粹 经济损失一般可以获得赔偿，但对过失引起的纯粹经济损失是否可获赔则聚讼纷 纭，并无明确的结论。 由于故意和违反法定义务引起的纯粹经济损失可以获赔在各国基本已成定 论，而过失致人纯粹经济损失引起的侵权责任在各国则莫衷一是，聚讼纷纭，因 此，本文主要讨论过失引起的纯粹经济损失赔偿的可行性。 第二节英国纯粹经济损失的侵权责任研究 一、排除规则的确立 1 9 世纪欧洲大陆法典化运动前，英国侵权关系一直受罗马法调整，或更准确 的说，援用民法大全之解释。从历史上看，罗马法及早期民法并未区分有形 财产的损失与其他种类的损失，也未区分直接损失和结果损失，公元前3 世纪制 定的阿奎利亚法对索赔设置了两个限制，但到中世纪都被取消了。早期民法允 许对原告在今天被视为纯粹经济损失的损失进行赔偿，但未使用这一名称，同时 他们也不将这种损失作为一种独立的类型。事实上，责任排除规则是后来在1 9 世纪发展起来的。学者j a m e sg o r d i e y 认为这一规则是法律史的偶发事件，而不具 有普遍性的特征。在英美法中，纯粹经济损失保护的排除性规则的建立是法官立 法，而非制定法，而且是通过一系列案件，而不是单个判决得以解决的。 1 8 7 5 年至1 9 3 1 年是排除性规则的确立时期，这一时期的经典案例是1 8 7 5 年 的c a t t l evs t o c k t o nw a t e r w o r k sc 0 1 6 该案中被告因疏忽挖断水管，原告与第三人 签订了一份修建水渠的合同。管道破裂导致原告增加修建水渠费用。由于这种损 失是经济上的损失，原告的诉求被驳回。法官b l a c k b u r n 认为：在该案中被告的 行为仅构成过失但并未侵害原告财产，其遭受的损失只是与第三方合同利润的减 少，对于这种损失原告无权获得赔偿，同时，法官还认为，仅仅因为被告过失伤 害第三人而干扰了原告的合同的关系时也不存在先例使原告能够获得救济。这种 由第三方行为致履约费用增加的案例在现代社会也很普遍，a 与b 签订合同， 由于c 的过失导致a 履约费用增加，此时a 遭受的损失就是纯粹经济损失。由 于排除规则，这些损失都排除在侵权行为法之外。之后的学者认为，过失行为是 对义务的违反，因此被告只有在其“对原告负有义务”的情况下应负责。他们引 用c a t t l e 案说明：“随之而来的是，没有注意义务，就没有对过失行为的诉讼。 在c a t t l e 案中，其原则是“只有当受其影响的土地所有者或占有者提起诉讼时，该 财产妨碍行为( n u i s a n c e ) 才是可诉的，而在陌生人提起诉讼的情况下，无论若该 财产阻碍行为不存在其可以享有多大的金钱利益，该行为都不可诉。学者对此总 结的原则是：“做出不法行为的人只对其权利受到侵害的人承担责任。”即受害人 虽然遭受了纯粹经济损失，但它不属于法律所应矫正的不法( w r o n g ) 。 1 9 1 1 年的s o c i e t e a n o y m ed er e m o r q u a g eah e l i c ev b e n n e t t s l 7 一案中，被告过 失弄沉了一艘船舶，而这艘船舶正在被原告所有的拖船拖航，拖船本身没有受损， 原告请求的是如果拖船没有弄沉，他应在合同下获得的利润的损失。法官 h a m i l t o nj 根据以上原则否认了原告的请求。法官认为，要使被告负责，被告必 须是侵害了诸如原告的财产权这一对世权，而不仅是针对第三人的权利。 1 4 二、排除性规则的突破 1 、过失侵权行为与注意义务的认定标准 英美传统侵权法主要包括以呤状”为基础的“直接侵权行为( t r e s p a s s ) 一和 “间接侵权行为( t r e s p a s so nt h ec a s e ) ”，其目的主要在于除去不法侵害，且损害赔 偿旨在于弥补“侵害 ，而不在于弥补物的损害本身。过失在严格的令状制度下 并无太多的生存空间，法官判案的责任基础在于“侵害”，而不考虑加害人的过 错。1 9 世纪随着由过失行为作为主要表现的侵权行为的增多，法学家及法院以过 失为基础将过失侵权从其他侵权类型中独立出来，成为独立的侵权行为类型。其 它侵权行为目的在于“保护特定的利益免受特定种类行为的侵害，而过失侵权则 将责任施加于违反一般注意义务的行为，在这样的一般注意中，既基于违反义务 又基于其所保护的利益的判决是很开放的。1 8 这样，因“过失”这样一种概括 性、包容性很强的侵权行为类型的设立，使得英美侵权法更加灵活、机动。当某 种利益需要保护时可以通过某种注意义务的确立，通过判例将这种行为拉入过失 侵权的保护之中，对过失导致的纯粹经济损失的赔偿，事实上也是通过这种方式。 过失侵权行为的构成要件一般包括：( 1 ) 被告对原告负有注意义务( d u t yo f c a r e ) ；( 2 ) 被告违反了这种注意义务；( 3 ) 被告违反注意义务的行为造成原告 损失；其中以矗注意义务 为核心，其判断标准随着时代的变迁逐渐出现变化， 这在下面我们将考察一下“注意义务”标准的变迁过程。 1 8 4 2 年的w i n t e r b o t t o mv w r i t e 9 一案中，注意义务成为过失侵权行为的构 成要件，但在该判例中，注意义务的有无是以加害人与被害人在个案中是否存在 契约关系为基础判断的。 1 9 3 2 年发生的d o n o g h u ev s t e v e n s o n 2 0 一案正式确立了“过失”侵权行为类 型。在该案中，原告购买被告制造的啤酒，开罐饮用后发现液体中残留有蜗牛的 尸体，造成原告身体的极度不适。l o r d a t l d n 提出了著名的“邻人原则：“法 律的作用在于限制请求权人的范围及其救济的程度，当你必须爱你的邻人的 道德规范成为法律规定时，你就不可以伤害你的邻人。当法律提出谁是我的邻 入的问题时，其答案必须严格认定，当你可合理预见你的作为或不作为将影响 邻人时，应采取合理的注意措施，以避免结果的发生。然而在法律上谁是我的邻 人? 答案是：当我从事该系争作为或不作为时，可合理地预见因我的行为，密切、 直接而受影响之人，均是我的邻人”。2 1 在邻人原则中，预见可能性( f o r e s e e a b l i l i t y ) 被作为认定注意义务成立的标准。在d o n o g h u e 案之前，过失侵权行为的注意义 务是存在于有某种义务关系人之间，而该案之后，确立了这样的过失侵权责任的 基本范例：以单一的意外事件为中心，当事人之间从没有关系存在，并且一旦此 次纠纷解决后，他们也不会再有任何关系。从而侵权行为法以侵害行为发生当时 为基础，判断有无预见可能性，而不再以当事人间的关系进行判断。 19 6 4 年h e d l e y , b y m e & c o l t d v h e l l e r & p a r t n e r sl t d 2 2 案提出新的“特殊关 系原则( as p e c i a lr e l a t i o n s h i p ) ”。法官l o r dd e l v i n 认为“当当事人之间的关系是 种合同关系、信托关系( f i d u c i a r y ) 或者相当于合同关系时，关于言辞的注意义 务就产生了。”这种“特殊关系”原则的成立要件包括自愿的义务承担、特殊关 系、专门技能和合理信赖。 由于实际上近邻原则中的可预见标准并不适合纯粹经济损失的情况，在对人 身或财产侵害的情况下，它们遭受的损害或者由这些损害所引起的经济损失是十 分一目了然的，在这种情况下不需要结合其他标准。然而在过失引起纯粹经济损 失的情况下则有很大的不同，例如一项错误陈述被传播受害者的范围，受害持续 的时间都是难以确定的，所以错误陈述引起纯粹经济损失的场合下单一适用合理 预见标准并不适合。因此h e d l e yb y m e 规则确立后，理论界及司法界普遍关心的 问题是在可预见标准之外确立怎样的标准来认定注意义务的存在。法院从近邻原 则中又分离出近因原则( p r o x i m i t yr u l e ) 与可预见一起作为确立注意义务是否存 在的标准。可预见要求对自己作为或不作为对他人的影响或者可能产生的损害有 合理的预见，近因原则则要求行为人或拒绝行为人与该他人之间非常接近 ( c l o s e n e s