（法学理论专业论文）恢复性司法研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第工页 摘要 传统刑事司法制度主要是报应性司法，只是一味地惩罚和打击犯罪人，犯 罪被视为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，作为这种社会关系的保护者， 国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。这样本 是危害一方与受害一方之间侵害与被侵害的个体报复或复仇关系，上升为犯罪 与国家之间的关系。在强大的国家代表后面，被害人常常悲哀地发现自己被置 于了一个“被遗忘的角落”，被害人和社区的利益没有得到充分的关注。自上世 纪7 0 年代兴起的恢复性司法热潮被世界各国的学者广泛关注之后，恢复性司法 便成为国际刑事司法界推行的一种新的刑事司法程序，并深刻地影响了西方各 国的刑事司法走向。它主张通过被害人与加害人的协商来解决犯罪问题，修复 被害人因为犯罪所受到的伤害，鼓励加害人承担责任并以积极的姿态重返社区， 并鼓励社区力量参与处理犯罪。恢复性司法在实践中不仅取得了很好的法律效 果，而且达到了很好的社会效果。有鉴于此，本文以恢复性司法为对象，运用 文献探讨法和比较分析的方法对这一问题进行深入研究。 本文共分为六部分。第一部分主要从传统刑事司法的内生缺陷和刑事司法 的走向方面讨论研究恢复性司法的意义，同时从学术会议、研究机构以及研究 出版的书籍三个层面分析恢复性司法的研究现状。第二部分是恢复性司法的概 述，分析各国学者对恢复性司法的狭义定义的不足之处，从而从广义上为恢复 性司法下定义，所谓恢复性司法，是指以加害方、受害方以及社会等相关各方 的利益损害为共同的关怀对象，通过各方的对话沟通合作，最大限度地降低损 害后果，最大限度地修复受到损害的社会关系并使之恢复到之前正常状态的司 法过程。然后具体分析恢复性司法的特征和原则，再归纳出恢复性司法的模式。 第三部分主要分为两节，第一节从受害人、加害人、社区、国家司法机关等不 同角度分析恢复性司法的功能；第二节主要是价值分析，从正义、秩序、效益 等方面分析恢复性司法所体现的价值。第四部分是域外恢复性司法比较研究， 主要介绍恢复性司法在国外的发展概况，具体介绍恢复性司法在两大法系的实 践，分析其异同以及对我国的借鉴意义。第五部分是我国恢复性司法的可行性 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 分析，以及恢复性司法在我国存在的问题。第六部分是我国在和谐社会背景下 恢复性司法的具体构建，针对我国的现状，提出具体操作的方案，其中包括整 体思路、适用范围、适用阶段、启动条件以及建立具有中国特色恢复性司法等。 关键词：刑事司法恢复性司法司法模式 a b s t r a c t t r a d i t i o n a is y s t e mo fc ri m i n a ij u s t i c ai sr e t ri b u t i v ej u s t i c e b u t i tsi m piyp u nis h e sp e o piea n da t t a c t sc ri m e c rim eiss e e na st h e ”i s o i a t e di n d i v i d u a i s t r u g g i ea g a i n s tt h er u iin gc l a s s e s ”a st h e p r o t e c t o ro ft h es o c iair eia tio n s 。t h es t a t ec o r vjc t sa n ds e n t e n c e s c ri m in ai t h r o u g ht h ep r o c e s so fc rim in ai j u s tic e s ot h a tj u s t ic eis s e r v e d t h i si sh a r m f u it ot h er e i a t i o n s h i po fi n d i v i d u a i sr e v e n g e o r r e t aiia tio n b e t w e e nt h ein j u r e dp a r t ya n dp a r t ya n dris e st ot h e r eia tio n s hipb e t w e e nt h ec ri m ea n dc o u n t rie s a tt h eb a c ko fp o w e r f ui c o u n t r y sr e p r e s e n t a t i v e v i c t i m so f t e ns a d i yf i n dt h e m s e l y e sp i a c e di n a ”f o r g o t t e nc o r n e r ”t h ei n t e r e s t so fv i c t i m sa n dt h ec o m m u n i t yd i d n o tr e c eiv ea d e q u a t ea t t e n tio n s in c et h e7 0 so fia s tc e n t u r y t h eris e o fr e s t o r a tiv e j u s t ic eb o o ma r o u n dt h ew o ridh a sb e e nc o n c e r n e d w i d e s p r e a db ys c h o i a r s ，t h er e s t o r a t i v ej u s t i c eh a sb e c o m ea n e wc ri m i n a j u s t i c ep r o c e d u r e st h a ti si m p i e m e n t e dint h ec o m m u n i t yt oi n t e r n a t i o n a i c ri m in ai j u s tic e a n dh a sap r o f o u n di m p a c to nt h et e n do ft h ec r im in ai j u s t ic eint h ew e s t e r nc o u n t rie s itciaim st os oiv et h ep r o bie m so fc rim e t h r o u g ht h ec o n s u i t a t i o nt ov i c t i m sa n dp e r p e t r a t o r s ，r e h a b iii t a t e st h e v i c t i m sw h oh a v e b e e ni n j u ri e db e c a u s eo fc fi m e ，e n c o u r a g e st h e p e r p e t r a t o r st ob er e s p o n sibiea n dh a v ea c tiv ea r tit u d et or e t u r nt ot h e c o m m u n i t y 。m o r e o v e r e n c o u r a g ec o n v n u n i t yt oi n v o i v ei nd e a iw i t hc ri m e r e s t o r a t i v ej u s t i c en o to n i yo b t a i n st h e i e g a ie f f e c tv e r yg o o d i n p r a c t i c e ，b u ta i s oa c h i e v e sag o o ds o c j a le f f e c t i nv j e wo fi t t h i s p a p e r c o n sid e r sr e s t o r ej u s tic ea st h e o b j e c t ，m a k e st h e in - d e p t h r e s e a r c ho nt h isq u e s t i o n a p p i y i n gt h ea p p r o a c h e so fii t e r a t u r er e v i e w s a n dc o m p a r a t i v ea n a i y s is t hisa r tic ieisdivid e din t osixp a r t s t h ef ir s tp a r tism ainiyf r o m t h et r a di tio n aic rim in ai j u s tic ee n d o g e n o u sd e f e c t sa n dt h ed ir e c tio n o fc rim in aij u s tic et odis c u s st h e m o a nin go fr e s e a r c hin gr e s t o r a tiv e j u s t i c e a tt h es a m et i m ea n a i y s et h ec u r r e n ts i t u a t i o no fr e s t o r a t i v e j u s t ic ef r o ma c a d e micc o n f e r e n c e s r e s e a r c hin gin s tit u t e s a n d r e s e a r c hin gb o o k s t h es e c o n dp a r t ，a no v e r v ie wo fr e s t o r a tiv ej u s tic e ， a n a i y s e t h en a r r o wd e f i n i t i o no fr e s t o r a t i v e j u s t i c eg i v e nb y s c h o i a r s f o rt h a tr e a s o n t h e r es h o u i db eab r o a dd e f i n i t i o no f r e s t o r a t i v e j u s t i c e ，t h a ti s ，a f t e r t h e p r e j u d i c i a i a c t i o n o f p e r p e t r a t o r s ，t h ev i c t i m s ，t h ei n j u r e da sw e ii a sc o o p e r a t i o nw i t ho t h e r r e i e v a n tp a r t i e st or e s o i v et h e ird is p u t e s i no r d e rt om i n i m i z et h e c o n s e q u e n c e so fp r e j u dic iaia c tio na n dt om a k et h er e s t o r a tio no fd a m a g e d s o ciair ela tio n st oan o r m ais t a t e t h e n a n aiy s et h ec h a r a c t e ris tic s a n dp r i n c i p i e so fr e s t o r a t i v ej u s t i c e a ti a s e 。g e n e r a ii z et h em o d e fo f r e s t o r a tiv ej u s tic e t h et h i r dp a r tisdivid e din t o t w os e c tio n s s e c tio n i a n a i y s et h e f u n c t i o n so fr e s t o r a t i v e f r o m v i c t i m s o f f e n d e r s ， c o m m u nitie s ，n a tio n aij u dicia ia u t h o ri t y s e c tio ni iist h er e s t o r a tiv e j u s t i c ev a i u ea n a i y s is 。f r o mt h eo r d e r ，j u s t i c e e f f i c i e n c y ，e t c t h e f o u r t hp a r tist h ea b r o a dc o m p a r a tiv es t u d y m aii 1iyin t r o d u c et h e r e s t o r a t i v ej u s t i c ed e v e i o p m o n ti nf o r e i g nc o u n t ri e s ，a n ds p e c i f i c a ii y in t r o d u c et h ep r a c tic eo fr e s t o r a tiv ej u s tic eint h et w ol e g ai s y s t e m s a n da n a i y z et h es i m ii a ri t i e sa n dd i f f e r e n c e s a sw e iia sr e f e r e n c et o o u rc o u n t r y t h ef i f t hp a r ti sa b o u tp h ii o s o p h yb a s isa sw e ii a st h e p r a c t i c a ib a s i so fc h i n e s er e s t o r a t i v ej u s t i c e 。a n dt h ep r o b i e m si no u r 西南交通大学硕士研究生学位论文第v 页 c o u n t r y p a r tv i isa b o u tt h ec o n c r e t eb uiito f o hin e s er e s t o r a tiv e j u s t i c eu n d e rah a r m o n i o u ss o c i e t yi nv j e wo fo h i n e s es t a t u s t h e r ei s a ni d e ao f s p e c i f i co p e r a t i o n s ，i n c i u d i n gt h e o v e r a iii d e a t h e o b j e c t j v e so f c h ；n e s er e s t o r a t j v ej u s t i c e ，t h ea p p ii c a t i o ns c o p e ，t h e a p p ii c a t i o ns t a g e ，t h es t a r t i n gc o n d i t i o r s ，e t c k e y w o r d s ：c r i m i n a ij u s t i c e ，r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，j u s t i c em o d e 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 9 页 声明尸明 本论文所引用的他人观点和相关文献，均已一一注明出处。 由论文本身所引起的版权纠纷，由撰写者本人负全部责任。 签名： 2 0 0 9 年4 月1 5 日 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本论文的创新点如下： l 、现今学者对恢复性司法的定义都是狭义上的定义，狭义定义没有并且也 很难有一个统一的认识，因此笔者认为恢复性司法应作广义的理解，重新对恢 复性司法进行定义。 2 、本文从法理的角度认真分析恢复性司法保护被害人的利益、转化加害人、 重建社区和平与和谐、多元化解决纠纷和预防和打击犯罪的四大功能和恢复性 司法的正义、秩序和效率三大价值。 3 、高度概括恢复性司法的模式，即私力合作模式、社会合作模式和公力合 作模式，以这三种模式作为标准认真归纳出英美法系国家恢复性司法的具体实 践。大陆法系是成文法系，笔者查阅资料，梳理出大陆法系的主要国家关于恢 复性司法的立法规定。并在此基础上，从比较法的角度对英美法系和大陆法系 国家的恢复性司法进行研究，为我国构建恢复性司法制度提供启示。 4 、我国存在着深厚的构建恢复性司法的法文化土壤，不仅具有传统的文化 底蕴，而且现今存在着很多恢复性司法的实践做法。当然我国在取得良好效果 的同时，也存在着司法不统一的问题，影响了司法的权威性，因此我国需要建 立统一的恢复性司法制度，特别是在和谐社会背景下，构建恢复性司法制度更 具有现实的意义。 学位论文作者签名：李始 日期：2 0 0 9 年4 月1 5 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密d 使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：参毯) 怠i t指导老师签 ， 日期：叩占厂 f 1 期： 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 论文的学术背景及意义 1 1 1 研究恢复性司法的意义 传统刑事司法制度主要是报应性司法，只是一味地惩罚和打击加害人( 犯 罪人) ，犯罪被视为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，作为这种社会关系 的保护者，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸 张。这样本是危害一方与受害一方之间侵害与被侵害的个体报复或复仇关系， 上升为犯罪与国家之间的关系1 。在强大的国家代表后面，被害人常常悲哀地发 现自己被置于了一个“被遗忘的角落 ，被害人和社区的利益没有得到充分的关 注。除了惩罚加害人( 犯罪人) 之外，被害人也许什么也没有得到，他们的诉 求没有人关心，他与被告人的冲突不但没有消除，反而更加紧张，“第二次受害 的阴影时刻笼罩着他们。如果这是一种公平、正义的话，那也是一种有害的公 平、正义。在刑事司法过程中如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪 分子改过自新，成为各国司法面临的一个现实问题。西方某些国家如新西兰、 英国、加拿大、澳大利亚、德国、法国等国打破由国家独占刑事追诉权的局面， 认为刑事追诉权并非全然是国家统制的事务，而是公共事务之一，容许社会有 影响之可能性。他们推行的恢复性司法，对解决上述问题进行了创造性的尝试2 。 恢复性司法认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括加 害人( 犯罪人) 和社区。因此，刑事司法的任务主要不是惩罚加害人( 犯罪人) ， 而且要全面恢复加害人( 犯罪人) 、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图 达到一种“无害的正义 ，而且以此为核心价值。恢复性司法给我们提供了一个 独特的视角。即使是美国这样一个倾向于使用严厉的刑罚措施的国家，也没有 逃过这一影响。恢复性司法发端于上世纪7 0 年代的西方，很快成为一门“显学”。 迄今为止，西方对恢复性司法的研究与实践处于方兴未艾之势。1 9 9 9 年，联合 国通过了一项决议，鼓励成员国在适合的案件中使用恢复性司法。2 0 0 0 年在维 也纳召开的第十届联合国犯罪预防与犯罪待遇大会通过了一项宣言，要求各成 1 狄小华冲突协调与秩序：犯罪非正式群体与监狱行刑研究群众出版社，2 0 0 1 ：6 5 2 何兵现代社会的纠纷解决法律出版社，2 0 0 3 ：9 9 西南交通大学硕士研究生芋! 位诠空篁呈亟 员国扩大恢复性司法的使用。 我国也有很多刑事法学者和司法实务工作者出于对我国刑事司法制度存在 诸多弊端的忧虑，强烈呼吁引进恢复性司法。我们在进行刑事司法改革的过程 中，可以顺应刑事司法的潮流，在恢复性司法基本理念指导下，结合我国国情， 构建恢复性司法制度，甚至创造出一种独特的刑事司法模式，这种模式既可以 称之为“恢复性司法”，也可是其他名称。其实名称在此并不重要，重要的是我 们创新的这项制度应当在正义、民主的基础上，较之传统刑事司法模式能更好 地防治犯罪和促进社会和谐。恢复性司法是善良的，它强调理解、宽恕、羞耻、 仁爱；它是温馨的，它强调心灵的沟通，有着浓浓的人文关怀。3 本着这种关怀 人、尊重人的终极价值目标立场，在我国构建和谐社会的大背景下，本文通过 对恢复性司法基本理论以及国外不同模式的探讨，结合其与我国( 传统) 法律 文化之关系以及其在我国是否有赖以存在的社会空间进行分析，试图为我国刑 事法治建设提供一些粗浅的参考意见。因此，本论题的研究就有着特殊的现实 理论与实践价值。 1 1 2 恢复性司法的研究现状 关于恢复性司法的理论，国外学者的讨论蔚为大观，并且颇为深刻；在澳 大利亚、加拿大、英国、新西兰等国的恢复性司法实践也已经广泛展开，并且 积累了丰富的经验。国际社会也非常重视恢复性司法这一新的刑事司法改革的 动向，联合国预防犯罪和刑事司法委员会已经通过多个关于在刑事事项中采用 恢复性司法的基本原则的草案，详细规定了恢复性司法中的相关术语、恢复性 司法方案的使用、运作和继续发展，并倡导各国促进关于恢复性司法的经验交 流以及恢复性司法方案的制订。 当前的中国正在着力推行刑事司法改革，学术界进行了深入的研究与探索， 并且取得卓著的成效。首先就举行的会议来说，南京大学犯罪与控制研究所于 2 0 0 4 年召开了虮恢复性司法国际学术研讨会”；2 0 0 6 年6 月8 日，检察日报社 和北京市平谷区检察院以“恢复性司法与检察职能”为主题共同举办了第四届 检察长论坛；2 0 0 6 年6 月1 0 、1 1 日，中国犯罪学研究会、中国法学会犯罪学 研究会第十五届学术研讨会暨中日“犯罪防治与和谐社会构建”学术研讨会召 3 张庆方恢复性司法研究恢复性司法论坛群众出版社，2 0 0 5 ：2 7 4 2 7 5 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 开，会上就构建和谐社会与恢复性司法做了介绍和讨论；2 0 0 6 年7 月2 1 日、 2 2 日，中国人民大学刑事法律科学研究中心和北京市检察官协会共同举办了以 “和谐社会构建中的刑事和解探讨：和谐社会语境下的刑事和解为主题的全 国学术研讨会；2 0 0 7 年4 月2 1 、2 2 日，在山东大学召开的“恢复性司法理论 国际学术研讨会，来自全国有关高校、科研机构和实务部门及日本的专家学者 共4 0 余人出席了本次研讨会。最近的一次是2 0 0 7 年7 月3 1 日至8 月2 日， 由南京大学法学院和南京市人民检察院共同主办的“恢复性司法与未成年人司 法改革国际研讨会 在南京召开。来自英国、美国、北爱尔兰、比利时、港澳 台以及国内公、检、法系统的专家、学者、司法工作人员1 0 0 多人参加了此次 研讨会，与会人员就未成年人犯罪状况、原因，未成年人司法保护国际趋势、 我国未成人司法保护实践、我国未成年人司法改革等主题进行了深入的研讨。 其次，就成立的研究机构来说，中国政法大学于2 0 0 4 年6 月成立了恢复性 司法研究中心。再次，就研究的书籍来说，中国政法大学恢复性司法研究中心 在中国全面系统地介绍西方国家恢复性司法的理论与实践，并出版恢复性司 法译丛，系统翻译出版外文恢复性司法名著；它也定期出版恢复性司法论坛， 现已出版了2 0 0 5 年卷、2 0 0 6 年卷和2 0 0 7 年卷三本，主要刊登中文恢复性司法 研究成果，刊载联合国及其他国家和地区有关恢复性司法的规范性文件。另外， 狄小华和李志刚联合编著了一本刑事司法前沿问题恢复性司法研究，收 集了一些现今我国对恢复性司法的研究成果；陈晓明编写修复性司法的理论 与实践，对恢复性司法的理论和实践进行了探讨。 上述论文、学术会议和研究机构，对恢复性司法的涵义、恢复性司法的理论 基础、恢复性司法的实践效果、恢复性司法的适用、恢复性司法所面临的挑战 以及恢复性司法的本土化等问题进行了广泛的探讨，并取得了一定的成果。但恢 复性司法对我国来说毕竟是个舶来品，我国能否加以借鉴并使之本土化还是个 未知数，因此有待更加深入地研究。 1 2 论文的研究目标以及研究方法 研究目标：在和谐社会下，恢复性司法作为一种司法问题的全新视角，对 我国的司法理论和实践以及社会的和谐有着重大的意义。本文旨在我国固有的 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 恢复性司法传统文化和实践做法上构建我国的恢复性司法制度。 研究方法： 1 文献探讨法。对有关学者的论著、研究报告、期刊论文及报纸专论等相 关资料进行整理归纳分析，深入探询恢复性司法蕴含的理念与理念存在的基础。 2 比较法。对恢复性司法相关理论进行探讨，并探询英美法系和大陆法系 恢复性司法的精髓；再者，恢复性司法产生于西方，有着大量的成功的案例， 加上中国的市场经济与现代法治背景与西方有着极大的相似，因此，运用比较 的方法进行研究定能对本论题的深入展开提供背景支持。 西南交通大学硕士研究生学僮论文第5 页 第2 章恢复性司法概述 2 1 恢复性司法的概念 2 1 1 恢复性司法的含义 近二十年来，西方国家兴起了一场新的刑事司法改革运动，这一运动目 前仍方兴未艾，并深刻地影响着西方国家的刑事司法走向和犯罪预防模式。这 场运动就是恢复性司法运动。4 恢复性司法的起源，可以追溯到前殖民时期，乃 至更远。在北美和新西兰的土著居民中，他们解决争端的方法在很大程度上反 映了恢复性司法的过程。在非洲的许多国家中，随着殖民地时代的结束，他们 把传统处理纠纷的方式和现代司法形式结合起来。恢复性司法的实施始于2 0 世纪7 0 年代的加拿大。“到2 0 世纪9 0 年代，恢复性司法已在西欧国家、北美 的美国和加拿大、拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大 利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。在一些地方，恢 复性司法已经进入刑事司法的主流，被有的学者奉为现行刑事司法的全功能 替代模式和认识犯罪的新镜头。 在英语中最早使用“恢复性司法”这个术语的是巴尼特。巴尼特在1 9 7 0 年发表了一篇题目为赔偿：刑事司法中的一种新范式的文章，论述了早期在 美国进行的被害人与加害人调解实验中产生的一些原则。5 后来，人们使用了多 个相关的概念。例如：大赦政策组织的前身j u b i l e ep o l i c yg r o u p 使用“关系 司法 ，以强调这类司法与传统的刑事司法相比较而言更为关注创造积极的人与 人、人与社区之间的关系这一事实；6 联邦最高法院第四任首席法官t o n yf m a r s h a l l 使用“积极司法 用来强调这种司法模式摆脱消极的惩罚观念和追求 更具有建设性的司法模式的特点：澳大利亚犯罪学家布雷思韦特使用“重整司 法，用来强调恢复性司法模式的重建特点。还有人将恢复性司法模式称为“社 区司法”。例如，克利尔认为，社区司法就是恢复性司法模式在社区中的应用。 即使在国内，恢复性司法也有不同的概念，中国大陆地区的研究者称之为恢复 4 王平卷首语：第三只眼看恢复性司法恢复性司法论坛群众出版社，2 0 0 5 ：1 b a r n e t t ，r ( 1 9 7 7 ) r e s t i t u t i o n ：an e wp a r a d i g mo fc r i m i n a lj u s t i c e ，e t h i c s ，v 0 1 8 7 ：4 ，p p 2 7 9 3 0 1 + 托尼f 马歇尔恢复性司法概要刘方权译法学文献数据库，2 0 0 3 ，0 1 西南交通大学硕士研究生学位论文一 箜鱼亟 性司法，香港的学者称之为复合公义，7 台湾地区的学者则称之为复归正义。 有关恢复性司法的基本框架虽然有着大体致的见解，但关于恢复性司法 的确切定义迄今未达成与框架完全一致。正如英国学者卡洛林霍伊尔和理查 德杨所说：“研究有关恢复司法文献后才发现恢复性司法的定义比实施的恢复 性计划还多。”8 国际监狱团契副总裁、国际修复性司法研究中心主任、美国的 丹尼尔w 凡奈思先生在“南京会议”上发言时指出：修复性司法可以从以下 几个方面进行定义：修复性司法是从犯罪者、受害者、社区在犯罪过程中受到 的利益损害为关怀对象的这么一种司法过程。修复性司法关注三个原则性的环 节：第一步，我们采取方法、步骤修补已造成的损害；第二步，对于已经造成 的损害，尽我们的可能把所有利害关系人都纳入到我们的司法过程中来；第三 步，我们积极鼓励社区、社会团体都能够参与到整个政府的行为中去，共同对 已经造成的犯罪行为作出反应。澳大利亚学者布拉斯沃特则以其“重整羞辱” 理论为基础，做出了补充，强调在程序中让加害人( 犯罪人) 能够真正感受到 对犯罪行为的羞辱，认为恢复性司法要恢复的对象是被害人、加害人和社区， 其内容包括财产损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和 社会支持。9 霍华德泽赫动态地定义恢复性司法，认为它在最大程度上吸纳了 与某一特定案件有利害关系的人参与司法过程，以求共同确定和承认犯罪所引 起的损害、由该损害所引发的需要以及由此产生的责任，进而最终实现最大限 度的对于损害的补救目标。1 0 t o n yf m a r s h a l l 在其恢复性司法概要一文 中的界定，认为“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚 一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程。 其注重社会 环境对于犯罪个体的影响，主张通过考察犯罪个体的生活环境来发现犯罪诱因， 强调通过加害人( 犯罪人) 和被害人及其家庭、社区的共同协商来找到解决犯 罪问题的对策。1 1 2 0 0 2 年4 月1 6 日至2 5 日期间，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一 7 黄成荣复合公义在香港的实践与运用江苏社会科学，2 0 0 4 ，2 8 英 麦高伟、杰犬里威尔逊英国刑事司法程序( 姚永吉等译) 法律出版社，2 0 0 3 ，4 ：4 7 4 。 陈晓明修复性司法的理论与实践法律出版社，2 0 0 6 ：1 1 ” 美 霍华德泽赫恢复性司法刑事司法前沿问题恢复性司法研究群众出版社，2 0 0 5 ，8 ：4 6 “t o n yf m a r s h a l l “r e s t o r a t i v ej u s t i c e ：a no v e r v i e w ”ar e s t o r a t i v ej u s t i v er e a d e re d i t e dg e r r y j o h ns t o n e ( w i l l i a mp u b l i s h i n g ) a t2 8 ，转引自刘方权著：恢复性司法：一个概念性框架 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 届会议通过了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则。关于在 刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则中将恢复性司法定义为，“恢复性 程序是指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其 他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。 1 2 从而恢复 性司法有了一个准官方的正式定义。 从上面的介绍中我们可以看出，学者们对恢复性司法的定义莫衷一是，极 不统一。造成这种不统一的原因，笔者以为，一方面是因为恢复性司法主要是 一个实践先导的产物，是一个由各种具有恢复性司法特征的加害人( 犯罪人) 处置方案组成的逻辑性、联系性不是非常紧密的体系，其最大的特征在于实践 性和灵活性，因此必然受各国国情、文化等本土因素的影响较大，其定义呈现 不同的样式也是情理之中；另一方面，是因为恢复性司法与传统的刑事司法模 式有着诸多不同，学者们在界定可能强调的重点有所不同从而导致定义的不同。 当然，这从另一个侧面也反映出恢复性司法巨大的潜力和包容力。 综上所述，笔者认为，界定恢复性司法，既应当体现出恢复性司法的基本 的、核心的内在规定性，又应当能够在普遍意义上涵盖各国恢复性司法的立法 和实践做法。所以，笔者将其定义为：所谓恢复性司法，是指以受害方以及加 害方、社会相关各方的利益损害为共同的关怀对象，通过各方的对话沟通合作， 最大限度地降低损害后果，最大限度地修复受到损害的社会关系并使之恢复到 之前正常状态的司法过程。 2 1 2 恢复性司法的特征 对于恢复性司法的特征，学界众说纷纭，意见极为不一。如约翰r 戈姆 认为，恢复性司法有三个特征：一、恢复性司法强调犯罪不仅是对法律的违反， 对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至加害人( 犯罪人) 自己的伤害；二、 恢复性司法还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；三、恢复性司法 反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权 的参与1 3 吴宗宪先生则认为恢复性司法的特征有五个方面，即恢复性、个人参 ”王平关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的摹本原则恢复性司法论坛2 0 0 5 ：5 1 0 ”g e h mj o h n r v i c t i m - - ) f f e n d e rm e d i a t i o np r o g r a m s ：a ne x p l o r a t i o no fp r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a l f r a m e w o r k s j w e s t e r nc r i m i n o l o g yr e v i e w ，1 9 9 8 1 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 与性、社会性、前瞻性以及灵活性。h 张庆方博士认为，恢复性司法的特征有以 下几点：( 1 ) 广泛参与；( 2 ) 促进愈合；( 3 ) 直接责任；( 4 ) 修补裂痕；( 5 ) 保卫社区。惦陈晓明教授认为恢复性司法有六个方面的特征：( 1 ) 对犯罪造成的 损害应给予更多的关注；( 2 ) 为被害人提供了一个扩大了的角色；( 3 ) 将司法 融入社区；( 4 ) 要求加害人承担责任；( 5 ) 平衡各方利益，给予加害人和被害 人同样的关注和尊重；( 6 ) 凭借修复损害，进行广泛意义上的司法革新。埔 笔者认为，恢复性司法具有以下几个方面的特征： 首先恢复性司法与传统的司法模式对犯罪的理解有很大的不同。传统刑事 司法认为，犯罪是“孤立的个人反对统治阶级关系的斗争。自人类进入阶级社 会，出现了国家与法律之后，犯罪就被认为是主要侵犯了国家利益，并因此与 一般违法行为相区别。国家作为被侵害者，为了维护自身的秩序及国家机器的 正常运转，以社会正义代言人的形象出现，强行代表社会成员对犯罪者施以各 种各样的刑罚，以伸张所谓的“正义”有罪必罚。而恢复性司法则认为， 犯罪主要侵害的是被害人的利益。犯罪原本就是犯罪人与被害者之间矛盾激化、 冲突上升的结果，因此，犯罪首先侵害的是受害者的利益。其次，由于加害人 ( 犯罪人) 与被害人都生活在特定的社区之中，所以，犯罪的发生也影响了社 区的安宁，社区成员的安全感及彼此之间的和谐状态，在这一层意义上，犯罪 又侵害了社区的利益，对犯罪的处理也应当主要有被害人及社区来发挥作用。 那种报应性司法所谓的“侵害了国家利益”实有牵强附会之嫌，而且国家把被 害人和社区抛在一边，独自处理犯罪的作法，也有越俎代庖之疑，正如科里斯 定所描述的那样，国家“偷走了矛盾”，即国家偷走了本属于加害人( 犯罪人) 和被害者及社区之间的矛盾，擅自取代了受害者及社区在处理犯罪中的作用。 其次，恢复性司法追求目标具有多元性，恢复性司法不是不对犯罪分子予 以惩罚，其着眼点在于通过多方商谈机制形成解决方案，以修复因犯罪造成的 损害，实现社会、社区、被害人和加害人多方利益的平衡。与报应性司法的“以 牙还牙不同，它包含了以德报怨的宽容哲学精神。而且恢复性司法追求目标 的层面不仅是物质层面和精神形态层面而且还包括人际关系和社会秩序方面。 “吴宗宪恢复性司法述评恢复性司法论坛群众出版社，2 0 0 5 ：6 - 7 ”张庆方恢复性司法研究恢复性司法论坛，群众出版社，2 0 0 5 ：2 7 4 - 2 7 5 ”陈晓明修复性司法的理论与实践法律出版社，2 0 0 6 ：1 1 - 1 2 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 恢复性司法的过程就是尽量使这些受损的层面恢复到原状的过程。 再次，恢复性司法在程序上具有公平性和灵活性。恢复性司法的主体既包 括私力组织或者公力机关，又包括与案件相关的人。因此恢复性司法不仅由传 统意义上的警察、法官、刑事诉讼当事人( 包括受害人和加害人) 参与，而且 吸纳受犯罪影响的而非刑事诉讼意义上的受害人参与，如受犯罪影响的有关社 区代表，所以，参与主体具有平等性，实现了程序的公平公正。其次，恢复性 司法在程序上具有灵活性，在恢复性司法的过程中，人们不是墨守成规，机械 执行法律条文的规定，而是最大限度地发挥主观能动性，为受害人、加害人和 其他参与人搭建了一个对话的平台，运用情理、常识、智慧和经验来妥善地解 决面临的案件，努力降低实现正义的成本，以符合社会各方利益的方式处理犯 罪案件。它比通过对抗性的审判处理犯罪纠纷的报应性司法更具有灵活性。 最后，适用恢复性司法的案件具有限定性。在恢复性司法的实践中，各国 对适用恢复性司法案件的范围都做了限定。恢复性司法用得最多的便是未成年 人犯罪案件，而且未成年人适用恢复性司法的制度已经发展得相当成熟。一般 的轻微刑事案件和过失犯罪案件也适用恢复性司法。只有个别国家开始逐步把 恢复性司法引入重罪之中。 2 2 恢复性司法的原则 2 2 1 核心原则：修复( 恢复) 修复( 恢复) 原则是恢复性司法的核心原则，整个恢复性司法的运作都围 绕修复( 恢复) 而展开。修复( 恢复) 的对象包括被害人，加害人和社区。对 于不同的对象而言，修复( 恢复) 的含义也不同。被害人方面，要修复( 恢复) 被害人受损的身心状态和财产。即不仅要平复受害人的心理，而且其所遭受的 人身、财产损失也应当得到弥补。我们当然可以提倡受害人的宽容，但法律上， 所有的“宽容都应基于其所遭受的侵害得以弥补的基础之上。对加害人而言， 修复( 恢复) 原则意味着主动承认所犯罪行，主动承担赔偿责任，真诚悔罪， 真诚道歉以求得受害人的谅解，同时努力发展自己适应社区生活的能力，争取 尽快重返社区生活：预防加害人( 犯罪人) 重新犯罪1 7 。社区方面，要消除犯罪 陈晓明修复性司法的理论与实践法律出版社，2 0 0 6 ：7 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 行为对社区造成的损害，包括对社区的社会秩序、人际关系以及物质的损害等 等。犯罪总是作用于特定的区域，因而必须要求加害人( 犯罪人) 能够通过自 己的悔罪与负责，来重建社区的和谐与和平。 2 2 2 关键原则：各方自愿参与 联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第7 条规定： 只有在有充分证据指控加害人( 犯罪人) 和受害人自由和自愿同意的情况下才 可以使用恢复性程序。受害人和加害人( 犯罪人) 在程序期间应该可以随时撤 回这类同意。协议应是自愿达成并只列出合理而相称的义务。这款规定的核心 在于恢复性司法必须遵循当事人自愿的原则。自愿原则首先体现在当事人各方 要自愿参与恢复性司法程序，调解人不宜使用强制语气及恐吓说话来要求当事 人出席会议。当双方都初步愿意出席调解会后，调解人必须向当事人说清楚当 事人的权利。自愿原则还要求被害人自愿接受协议，不得被强迫和要挟。加害 人也须自愿地承担责任，并伴随着加害人( 犯罪人) 对自己的行为有了深刻的 认识、认真忏悔和公开承认自己的错误。调解结束后，当事人可以反悔，这时 不能强行要求当事人履行协议，从而剥夺受害方控告和申述的权利。双方也可 以重新达成新的协议，双方重新履行。当然参与的对象不仅包括加害人和被害 人双方，而且还包括社区和以及其他受影响的社会因素。因为恢复性司法的基 本理念之一就是犯罪不仅仅是对被害人造成了负面的影响，而且对社区也造成 了负面的影响，恢复性司法反对仅仅从加害人( 犯罪人) 身上找原因，把犯罪 完全看成加害人( 犯罪人) 个人的问题。反对离开社会的大环境仅仅由司法机 关利用有限的资源和司法力量独揽案件处理权。恢复性司法特别强调社会环境 的作用：强调从社会环境的角度着眼认识犯罪问题；强调对犯罪行为的处理要 依靠社会各方的富有建设性的参与；强调运用社会资源和社会力量预防未来可 能发生的犯罪行为；引导和鼓励社会各方在控制和预防犯罪方面发挥更加关键 的、不可替代的巨大作用；强调社会各方面对犯罪行为和预防犯罪再发生承担 集体责任。 2 2 3 动力原则：利益最大化 与报应性司法的“以牙还牙 不同，恢复性司法包含了以德报怨的宽容哲 学精神。恢复性司法不是不要对犯罪分子予以惩罚，其着眼点在于通过多方商 西南交通大学硕士研究生学位论文 一筻1 页 谈机制形成解决方案，以修复因犯罪造成的损害，实现被害人、加害人、社区 和社会多方利益的最大化。被犯罪行为破坏、侵害的事物主要包括几个方面： 一是物质形态。就物质形态而言，犯罪行为可能会造成建筑的破坏、环境的损 害等，在恢复性司法模式下，要让加害人( 犯罪人) 恢复他们的犯罪行为所造 成的这些物质损害。二是精神形态，加害人( 犯罪人) 的加害行为在给被害人 物质或者肉体伤害的同时，也往往