（法学理论专业论文）恩施州非物质文化遗产的法律保护研究.pdf

学校代号：10524 学 号：12009012 密 级： 中南民族大学硕士学位论文中南民族大学硕士学位论文 恩施州非物质文化遗产的恩施州非物质文化遗产的 法律保护研究法律保护研究 学位申请人姓名： 涂弘睿 导师姓名及职称： 郑鹏程 副教授 培 养 单 位 ： 法学院 专 业 名 称 ： 法学理论 论文提交日期： 2012 年 4 月 5 日 论文答辩日期： 2012 年 5 月 28 日 答辩委员会主席： 张斌峰 教授 the research about the legal protection of intangible cultural heritages in enshi prefecture by tu hongrui b.e.(hankou university)2008 a thesis submitted in partial satisfaction of the requirements for the degree of master of laws in specialized laws in the graduate school of south-central university for nationalities supervisor professor zheng pengcheng april,2012 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 中国作为拥有上下五千年文明史的大国，拥有戏曲、皮影、剪纸、舞蹈、歌 谣、神话、生产制作技艺和礼仪等宝贵的非物质文化遗产财富，其形式多样、内 容丰富、世界罕有。这是中华各民族的珍贵遗产，也是全人类的智慧结晶。它是 全国人民在长期的生活和生产实践中总结出来，并积累下来的宝贵财富。 恩施州位于鄂、湘、黔、渝边区，多年来，土家族及其先民在长期的生活和 社会实践中创造并积累了人类文明，为丰富我国的文化遗产做出了巨大贡献。然 而，工业化的推进和经济社会的发展，土家族的非物质文化遗产面临着保护与传 承的巨大压力。如何通过法律制度的健全和完善，推动恩施土家族苗族自治州的 非物质文化遗产的法律保护、权利保护、民生保障和社会发展已经成为重大现实 课题。本文立足于制度构建、健全和完善，初步探索了恩施州非物质文化遗产法 律保护的路径、功能和机制。 论文分为四章，第一章从非物质文化遗产的历史演进及概念入手，简介非物 质文化遗产的概念由来，并对其进行界定，明确非物质文化遗产的特征。第二章 慨括非物质文化遗产的法律保护，内容包括保护的现状、法理依据和国外启示。 第三章分析恩施州非物质文化遗产的保护现状，涉及到现实保护情况和法律保护 现状，进一步展示其保护成果，并分析恩施州非物质文化遗产保护存在的问题。 第四章在前文论证的基础上探讨强化恩施州非物质文化遗产法律保护的措施，从 保护原则、责任、立法和司法四个方面入手，全面保护恩施州非物质文化遗产。 关键词：非物质文化遗产；文化人权；法律保护；立法完善 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 ii abstract as an age-old country, china has about 5000 years history, and there are many valuable intangible cultural heritages as traditional opera, shadowgraph, paper-cut, dance, sings, myth, traditional production skills and folk-customs on this timehonored land. these heritages are heterogeneous of their styles, colorful of their content, and unusual in the world. these heritages are created by every nationalities in china. these heritages are not only the treasure of china, but also the treasure of the whole world. tujia nationality is a inland group that lives in hunan, hubei, guizhou, and chongqing provinces in china. thousands of years, the people of tujia created prosperous civilization, and they leave so many valuable cultural heritages. but with the development of modernization and industry in china, the protection and inherit of tujias intangible cultural heritages are not a easy thing. how to advance the legal protection of tujias intangible cultural heritages in enshi by improving some correlative laws is becoming a very important problem at present. so this article bases on this problem, and discusses the mechanisms and the functions of the the protection of tujias intangible cultural heritages in enshi. the article has four chapters. the first chapter is about the history of the protection of the intangible cultural heritages. the signification, the characters and the origin of the intangible cultural heritage will be introduced in this chapter. the second chapter is about the legal protection of the intangible cultural heritage. it includes the actuality, the theoretic bases and some abroad experiences of the legal protection. the third chapter is about the actuality of the legal protection in detail. the achievements of the legal protection will be shown, and some important problem of the legal protection will be analyzed. the forth chapter is about how to improve the manners of the legal protection, and the analysis bases on the principle of the legal protection, the function of the legal protection, the legislation and the judicature. this chapter will comprehensive discuss how to protect the intangible cultural heritages in enshi by law. key words: intangible cultural heritages；cultural rights；legal protection；legislative perfection 中南民族大学硕士学位论文 1 目 录 摘 要 . i abstract . ii 导 论 . 1 一、选题背景和研究意义 . 1 （一）选题背景 . 1 （二）研究意义 . 1 二、国内相关文献综述 . 2 （一）非物质文化遗产概述 . 2 （二）非物质文化遗产知识产权保护 . 2 （三）非物质文化遗产国际法制研究 . 3 （四）非物质文化遗产的法律保护研究 . 3 三、研究内容和研究方法 . 4 （一）研究内容 . 4 （二）研究方法 . 4 第一章 法律视野中的非物质文化遗产 . 6 一、非物质文化遗产的概念 . 6 （一）概念的由来 . 6 1.文化遗产：概念的源起 . 6 2.民间文化：概念的衍生 . 7 3.人类口头和非物质遗产：概念的延伸 . 7 4.非物质文化遗产：概念的产生 . 8 （二）概念的界定 . 8 二、非物质文化遗产的特征 . 9 （一）传承性 . 9 （二）整体性 . 10 （三）地域性 . 11 （四）民族性 . 11 第二章 非物质文化遗产的法律保护 . 12 一、非物质文化遗产保护的法理根据 . 12 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 2 （一）人权至上 . 12 （二）权利保护 . 13 （三）利益平衡 . 15 二、国外非物质文化遗产法律保护 . 16 （一）日本： 文化财保法 . 17 （二）韩国：制度化与群众性保护 . 18 （三）法国：文化遗产日 . 18 （四）国外经验对我国的启示 . 19 1.建立法律制度是非物质文化遗产的基础 . 19 2.完善宣传机制是非物质文化遗产的核心 . 19 3.加强政府管理是非物质文化遗产的保证 . 20 4.扩大财政支持是非物质文化遗产的保障 . 20 5.保护传承人是非物质文化遗产的要求 . 20 第三章 恩施州非物质文化遗产法律保护现状分析 . 21 一、恩施州非物质文化遗产保护现状概述 . 21 （一）保护工程有序实施 . 21 （二）政策法规力求完备 . 21 （三）项目发展势头良好 . 22 （四）生态建设稳步推进 . 22 二、恩施州非物质文化遗产法律保护的成果 . 22 （一）保护意识明显增强 . 22 （二）保护经费明显增加 . 23 （三）普查工作明显进步 . 24 （四）馆藏设施明显改善 . 24 三、恩施州非物质文化遗产保护存在的问题 . 25 （一）恩施州非物质文化遗产法律保护存在的问题 . 25 1.行政法保护存在的问题 . 25 2.刑法保护存在的问题 . 25 3.民法保护存在的问题 . 26 （二）恩施州非物质文化遗产体制保护存在的问题 . 26 1.统筹协调体制不顺，所筹经费不到位 . 26 2.传承开发体制不顺，宣传范围不广泛 . 28 第四章 恩施州非物质文化遗产法律保护的完善 . 30 中南民族大学硕士学位论文 3 一、恩施州非物质文化遗产法律保护的原则 . 30 （一）以人为本原则 . 30 （二）权利保护原则 . 30 （三）利益平衡原则 . 31 （四）合理利用原则 . 31 1.树立保护原则 . 32 2.鼓励开发原则 . 32 二、恩施州非物质文化遗产法律保护的责任体制 . 33 1.政府责任 . 33 2.公民责任 . 34 三、恩施州非物质文化遗产保护的立法完善 . 35 （一）完善湖北省恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例 . 35 （二）贯彻国家法完善非物质文化遗产的法律保护 . 37 1.完善行政法保护 . 37 2.完善刑法保护 . 37 3.完善民法保护 . 38 （三）运用习惯法进行保护 . 39 四、恩施州非物质文化遗产保护的司法完善 . 40 （一）完善诉讼程序 . 40 （二）建立公益诉讼制度 . 40 （三）引入听证制度 . 41 （四）建立保护机制 . 42 1.登记、建档机制 . 42 2.保护、开发机制 . 42 3.传承人补偿机制 . 43 4 利益分享机制 . 43 5.申遗系统机制 . 44 结 语 . 46 参考文献 . 47 致 谢 . 51 附录 a（攻读学位期间所发表的学术论文目录） . 52 中南民族大学硕士学位论文 1 导 论 一、选题背景和研究意义 民族地区的山水固然美丽，但其精髓在于其民族文化，这也是少数民族傲立 于世界民族之林之本。作者来自湖北恩施土家族苗族自治州，有感于近些年来恩 施非物质文化遗产特性的逐渐消失，内心百感交集。因此，在硕士毕业论文选题 中，深入探讨恩施州非物质文化遗产的法律保护，以求对此提供少许有益建议。 下面我从以下三个方面阐述一下该选题背景。 （一）选题背景 1、研究兴趣所在 作者来自湖北恩施土家族苗族自治州，是土家族人。生于斯，长于斯，热爱 孕育自己的这片乡土。正是由于对家乡热爱，才敏锐的发现，近些年来恩施州非 物质文化遗产的特性逐渐消退。因此，如何从法律角度保护和发展民族文化，成 为我读研三年来所思考的主要问题，也是研究兴趣所在。 2.研究对象的价值使然 中国是多民族国家，有众多的少数民族自治地区。恩施土家族苗族自治州只 是其中的一个，虽然各少数民族所含蕴的文化内涵不同，所深植的民族文化传统 不同，所孕育的民族非物质文化遗产不同，但它们却面临一个共同的问题。即， 在文化多元化大发展的今天，如何保持民族非物质文化遗产的本土性，如何增强 其开放性、包容性，进而使其更好的传承下去。因此，更好地研究恩施州非物质 文化遗产的法律保护，对我国非物质文化遗产的保护具有重要价值。 3、研究对象的借鉴意义 作者以保护恩施州非物质文化遗产为视角，通过保护现存问题，保护成果和 保护现状及其分析等四个角度深入探讨其法律保护机制，进而提出完善方法。因 此，研究好恩施州非物质文化遗产的法律保护，无疑对于其他少数民族地区民族 非物质文化遗产的保护，乃至全国的非物质遗产保护具有较大的借鉴意义。 （二）研究意义 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 2 首先是政治意义。文化是一国的精髓所在，非物质文化遗产是中华民族的精 神血脉，我们需要通过法律手段保护非物质文化遗产，达到延续中华民族精神血 脉的目的。加强非物质文化遗产的保护，不仅利于促进经济社会的协调发展，更 利于增强人们的民族自豪感和归属感。 其次是经济意义。改革开放以来，为繁荣民族经济，我国大力发展民族地区 旅游业。在带来经济利益的同时，也对非物质文化遗产的传承带来冲击。如，民 族地区旅游业的开发性破坏现象，不利于传统文化的传承。另外，发达国家凭借 经济技术优势无偿掠夺我国非物质文化遗产现象也屡见不鲜。因此，如何更好的 保护我国的非物质文化遗产，将有利于我国经济的可持续发展。 最后是文化意义。 非物质文化遗产最大特点就是不能脱离民族特殊的文化传 统，是民族文化、民族个性“活”的体现。它充分展现了在中华民族的历史进程 中所逐步形成的传统文化和民族文化，凝聚着中华民族的深层文化基因，体现了 中华民族充沛的文化创造力。因此，如何保护好非物质文化遗产，对于中华民族 的文化传承，对于增强中华民族的民族认同感具有重大的文化意义。 二、国内相关文献综述 关于非物质文化遗产法律保护的著作和文章很多，如周勇编著的少数人权 利的法理:民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护 ；齐 爱民、赵敏、齐强军编著的非物质文化遗产保护法：超越知识产权与知识产权 的超越 ，等等。下文，本人就主要著作进行概述。 （一）非物质文化遗产概述 关于非物质文化遗产简介，王文章在他编著的非物质文化遗产概论中研 究了非物质文化遗产保护的基本理论，从历史与文化的宏观角度，结合国际、国 内的相关研究成果而提出，立法保护非物质文化遗产是根本；有效管理是基础； 人才的培养是关键；财政支持是保障；国际交流与合作是必要途径。 （二）非物质文化遗产知识产权保护 很多学者都提出用知识产权来保护非物质文化遗产，李秀娜在非物质文化 遗产的知识产权一书中指出，为了实现文化保护与经济价值的统一，我们需要 中南民族大学硕士学位论文 3 构建全新的非物质文化遗产保护制度，以求达到各种利益的平衡和谐，力求完善 我国相关制度的建设。强调，非物质文化遗产的权利主体应是非物质文化遗产传 承过程中的群体、 组织和个人。 权利内容是注册权、 事先告知权同意权、 使用权、 来源地披露权、利益分享权和尊重文化尊严权等。同时，提出非物质文化遗产的 知识产权保护与个人人身和财产权利的适应性， 作者切实的把非物质文化遗产的 保护与个人权利的发展与保护联系起来。 （三）非物质文化遗产国际法制研究 关于这个观念， 李墨丝在其编著的 非物质文化遗产保护国际法制研究 中， 从非物质文化遗产公法保护的公、私法角度出发，探讨了非物质文化遗产保护的 国际法基础以及国际法法律保护的模式； 从理论与实践相结合的层面回应了应否 保护非物质文化遗产、 如何保护非物质文化遗产以及在何种程度上保护非物质文 化遗产这三大基本法律问题，试图构建非物质文化遗产的法律保护体系。 （四）非物质文化遗产的法律保护研究 王鹤云和高绍安在中国非物质文化遗产保护法律机制研究这本书中认 为，从调整对象看，既要考虑到不同国际组织对其含义的不同界定，又要针对我 国的实际情况进行定义；从权利与义务角度看，不仅涉及政府的责任，也关系到 广大民众特别是少数民族的权利；从法律机制的特征看，不仅涉及行政制度，也 涉及民事制度，乃至刑事制度；从立法技巧看，既要处理好同国内相关法律法规 的衔接，又要考虑与不同国际公约之间的衔接。最主要的是要保证移植来的法律 制度真正适合在中国传统文化熏陶下传承的非物质遗产。 费安玲在非物质文化遗产法律保护的基本思考一文中指出，建构非物质 文化遗产的法律救济机制，应包含应非物质文化遗产的确认原则、法律救济的途 径与方式等方面。在建构这一法律救济制度的过程中，应当注意调和非物质文化 遗产保护同已有法律、社会惯例及国际保护义务的矛盾，注意国内与国际，现有 与将来法律制度的协调发展。 张德财在其论文非物质文化遗产法律保护研究中指出，为了通过法律的 途径保护非物质文化遗产，应从其保护目的出发，同时构建了我国非物质文化遗 产保护法的立法设想。值得一提的是，作者在进行立法构想时，分析了保护非物 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 4 质文化遗产对维护人类文化多样性以及维护国家文化安全的重要意义， 同时明确 了这一立法构想的实践基础，即分析和借鉴国内外保护非物质文化遗产成功经 验。 崔苗苗在其论文非物质文化遗产的法律保护问题研究中提出，目前我国 通过法律的途径保护非物质文化遗产，主要是以公法为主的，这样便会暴露一些 问题，如调整手段的单一性。进而，作者提出应建立以公法保护为主，私法保护 为辅的法律保护机制。 文章从知识产权保护这方面分析了知识产权保护非物质文 化遗产的可行性及可能存在的问题，进而提出了具体运用操作的问题。同时，关 于非物质文化遗产的生存、发展问题。作者提出，应从法律的角度利用非物质文 化遗产融资的观点，以期为非物质文化遗产的保护和发展提供更多的可行性建 议。 三、研究内容和研究方法 （一）研究内容 论文分为四章，第一章从非物质文化遗产的历史演进及概念入手，简介非物 质文化遗产的概念由来，并对其进行界定，明确非物质文化遗产的特征。第二章 慨括非物质文化遗产的法律保护，内容包括保护的现状、法理依据和国外启示。 第三章分析恩施州非物质文化遗产的保护现状， 涉及到现实保护情况和法律保护 现状，进一步展示其保护成果，并分析恩施州非物质文化遗产保护存在的问题。 第四章在前文论证的基础上探讨强化恩施州非物质文化遗产法律保护的措施， 从 保护原则、责任、立法和司法四个方面入手，全面保护恩施州非物质文化遗产。 （二）研究方法 首先是文献研究法，包括文献的收集与查阅、文献的鉴别与整理、文献的解 释与分析等阶段。 本文对非物质文化遗产的研究主要是在收集和查阅现有著作的 基础上，选择对这一课题有用的文本进行分析研究，广泛收集国内外相关研究文 献，借鉴已有研究成果。 其次是田野作业法， 这种方法可以获得恩施少数民族地区非物质文化遗产的 保护情况。在田野调查中，除了采用参与观察法、深度访谈，还借助拍照、摄影， 中南民族大学硕士学位论文 5 全面地记录非物质文化遗产的整体资料。 最后是比较分析法，按照特定的指标将客观事实加以比较，以达到认识非物 质文化遗产的本质，并作出正确评价。将国内外非物质文化遗产的不同法律保护 进行比较，从而对恩施州非物质文化遗产的法律保护进行系统梳理。 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 6 第一章 法律视野中的非物质文化遗产 一、非物质文化遗产的概念 （一）概念的由来 非物质文化遗产一词是伴随着遗产研究的深入而发展明确的， 最初由日语的 “无形文化财”翻译得来。 “无形文化财”这一提法源于 1950 年日本颁布的文 化财保护法 ，该法第一次提出关于“无形文化财”的法律保护。 早期的遗产研究是指自然遗产和文化遗产， 这是联合国教科文组织最初确定 的遗产范围。文化遗产反映出各国、各地区、各民族的生活和历史发展状况，各 国、各地区、各民族依据自有特色对其下定义和分类。世界上许多国家和地区称 其为“遗产” ，我国最初将文化遗产称为“文物” ，台湾地区称“文化资产” ，日 本称 “文化财产” 。 2003 年， 联合国教科文组织出台 保护非物质文化遗产公约 ， 使非物质文化遗产从文化遗产中分离出来，最终得到国际社会的认可。 乌丙安教授认为， 非物质文化遗产这一概念的发展， 经历了 “世界文化遗产” 、 “民间文化” 、 “人类口头和非物质遗产”和“非物质文化遗产”四个阶段1。 1.文化遗产：概念的源起 1972 年，联合国在巴黎举行第 17 届会议，通过了保护世界文化和自然遗 产条约 ，简称世界遗产公约 ，同时启动建立世界遗产名录保护工程，提 出“世界遗产”这一概念，内容包括文物、建筑物和遗址。 世界遗产公约 ，目的在于对具有特殊世界意义的文化遗产和自然遗产进 行识别和保护。 公约要求缔约国必须尊重彼此的自然遗产和文化遗产，不得 损害其他国家的财产权，要认识到这类遗产是世界遗产的一部分，整个国际社会 都有责任进行保护与合作。但是， 世界遗产公约只是将人类有特殊意义的文 物古迹、风景名胜、自然风光等仅限于物质形态的文化遗产列入世界遗产名录， 而将非物质形态的文化遗产排除在保护范围以外。 1 乌丙安： “人类口头和非物质遗产保护”的由来和发展 ，载广西师范学院学报2004 年第 3 期。 中南民族大学硕士学位论文 7 2.民间文化：概念的衍生 上世纪 70 年代，随着社会的发展，联合国教科文组织逐渐意识到，物质文 化遗产以外的文化遗产面临着严峻的破坏和迅速的消亡，所以，提出传统文化保 护问题，同时，世界知识产权组织的“版权及相关权利保护委员会”也在 1978 年提出保护传统文化。两个国际组织意见达成一致，即：对传统文化的非法适用 和对传统文化的歧视、扭曲，法律给予惩罚。 1982 年，联合国教科文组织与世界知识产权组织联合制定保护民间文学 表达形式、防止不正当利用和其他侵权行为的国内法示范法条 ，总结了四种民 间文学形式表达：口头表达形式（如民间故事、民间诗歌） 、活动表达形式（如 民间宗教形式、民间舞蹈） 、音乐表达形式（如民歌、乐器）和有形表达形式（如 民间艺术品、建筑） 。根据该法条，以营利为目的而使用民间文学艺术表达形式， 必须经过政府有关部门或授权组织的许可，否则将承担相应责任，同时，使用者 须缴纳使用费，以用于保护和发展该文化。可以说示范法条是国际社会为保 护民间传统文化而进行的尝试，初步勾勒出非物质文化遗产的内涵。 1989 年，在巴黎举行联合国教科文组织大会第 25 届会议，会议出台了保 护民间创作（民间传统文化）建议案 ，首次提出“民间文化” （或民间创作）的 概念，正式启动了民间创作工程。 建议案的提出是考虑到民间创作是全人类 的共同遗产，是促使世界各国人民更加接近其文化特性的有利手段，强调民间创 作作为文化遗产和现代化之组成部分所具有的重要意义， 强调必须承认民间创作 在各个国家所起的积极作用，以及由于其自身的不稳定性而面对可能消失的危 险。 可以说保护民间创作（民间传统文化）建议案是一个划时代的里程碑， 在它的影响下，世界各国更加关注民间文化的保护，民间文化获得了前所未有的 声誉和地位。同时，这一文件还促成了联合国教科文组织启动人类口头及非物质 文化遗产代表作的申报工作。 3.人类口头和非物质遗产：概念的延伸 1993 年，韩国在教科文组织执行局第 142 次会议上，提交建立“活的文化 财产”保护体系的建议案，这就是非物质文化遗产保护工作的直接起源2。1998 2 安德明： 非物质文化遗产保护：民俗学的两难选择 ，载河南社会科学2008 年第 1 期。 恩施州非物质文化遗产的法律保护研究 8 年，联合国教科文组织第 155 次会议通过了宣布“人类口头和非物质遗产代表 作”条例 ，它实现了“口头遗产”和“非物质遗产”概念的衔接，赋予了民间 文学艺术类的文化遗产与物质形态类的文化遗产相区别的称谓。 条例将“口 头和非物质遗产”定义为：泛指某一文化社区的所有创作，这些创作以传统为基 本内涵，由某一社群或个体所表达，并被认为是符合社群期望的，作为其文化和 社会特征的表达形式， 准则和价值通过口头方式相传。 它的形式具体包