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中文摘要 当前，尽管我国刑法理论界已加强了对刑法人权保障功能的研 究，但对正当业务行为制度的研究仍然处于相对薄弱的阶段。无论是 对正当业务行为的概念与种类，还是对正当业务行为正当化的根据、 价值以及正当化的标准等基本理论的研究，都还不够深入。然而，社 会实践是不断发展的，业务领域中的行为也是复杂多变，以致人们对 这些行为的性质都难以做出正确的辨别。因此，加强正当业务行为的 理论研究以指导实践已成为一个刻不容缓的课题。本文运用法学研究 的基本方法分三大部分对正当业务行为理论进行了探讨分析。 正当业务行为概论部分深入分析了正当业务行为的法律属性、行 为属性和规范要素，并在比较借鉴的基础上，对正当业务行为的概念 内涵下了一个较为科学合理的定义。同时，分析了正当业务行为的存 在领域和具体种类，对正当业务行为与相关正当行为的关系做了比较 分析。 在正当业务行为的本体根据与价值部分，重点探讨了正当业 务行为正当化的根据，认为正当业务行为既有与其他正当行为相一致 的统根据，又有其特有根据。此外，本部分还探讨了正当业务行为 的三大价值，即人权价值、正义价值和自由价值。 文章的第三部分，即正当业务行为的成立要件部分分析了正当业 务行为成立要件的研究意义与现状，着重探讨了正当业务行为的成立 要件，认为正当业务行为的成立必须符合四个方面的条件，即业务的 正当性、行为主体的正当性、行为主体主观要素的正当性和行为客观 要素的正当性。 文章最后认为，为充分实现刑法的人权保障功能，我国刑法有必 要借鉴其他国家的文明成果，在刑法中明确规定正当业务行为制度。 关键词：正当业务行为正当化根据正当化要件 a b s t r a c t n o w a d a y s ，a l t h o u g ht h e r ei s at e n d e n c yo fs t r e n g t h e n i n gs t u d yo n t h ec r i m i n a ll a wf u n c t i o n so fp r o t e c t i n gh u m a n r i g h t si nt h et h e o r e t i c a l c i r c l e ，t h es t u d y o nt h ed u e p r o f e s s i o n a l c o n d u c t sr e m a i n st ob e c o m p a r a t i v e l yw e a k n o tm u c hp r o g r e s sh a sb e e nm a d e n o to n l yi nt h e s t u d i e so nt h ec o n c e p ta n dk i n do ft h ed u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t sb u ta l s o i nt h es t u d yo n j u s t i f i e db a s i s ，v a l u ea n ds t a n d a r d s h o w e v e l t h es o c i a l p r a c t i c ei sd e v e l o p i n g s oq u i c k l ya n dm a n n e r si nt h e p r o f e s s i o n a l f i e l d s i ss o c h a n g e a b l yc o m p l i c a t e d t h a ti ti s v e r y h a r dt om a k ea r i g h t j u d g e m e n t o v e r q u a l i t i e so f t h e s em a n n e r s t h e r e f o r e ，i tb e c o m e sa u r g e n t p r o j e c t t o s t r e n g t h e n t h et h e o r e t i c a l s t u d y o ft h ed u e p r o f e s s i o n a l c o n d u c t s d i v i d e di n t ot h r e e ，t h ep a p e rp r e s e n t st e n t a t i v ea n a l y s i so nt h e t h e o r yo f t h ed u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t s ，t h r o u g hb a s i cp r i n c i p l e so fl a w s t u d y t h ef i r s tp a r tp r e s e n t sn o to n l yad e e pa n a l y s i sa b o u tl a wc h a r a c t e r s ， a c t i o nc h a r a c t e r sa n dn o r me l e m e n t so fd u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t sb u t a l s o g i v e s ar e a s o n a b l ea n ds c i e n t i f i cd e f i n i t i o nt ot h ec o n n o t a t i v e c o n c e p t o fd u e p r o f e s s i o n a lc o n d u c t sa f t e rc o m p a r i s o n w i t ha n dr e f e r e n c e t oo t h e r s m e a n w h i l e ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ek i n d so fd u ep r o f e s s i o n a l c o n d u c t sa n dt h ef i e l dw h e r ei tt a k e sp l a c e h ea l s om a k e sac o m p a r i s o n b e t w e e nd u e p r o f e s s i o n a lc o n d u c t s a n dd u ec o n d u c t sc o n c e m e d i nt h em a i n b o d y o f t h e p a p e r , t h e a u t h o rf o c u s e sh i sa t t e n t i o n so nt h e b a s i so ff o r m a l i z a t i o no fd u e p r o f e s s i o n a lc o n d u c t s h e t h i n k st h o u g hd u e p r o f e s s i o n a lc o n d u c t sh a v et h es a m eg r o u n d sl i k eo t h e rd u ec o n d u c t s ， t h e yh a v e t h e i rs p e c i a lg r o u n d s b e s i d e s ，t h i sp a r tf u r t h e r st h ed i s c u s s i o n a b o u tt h et h r e ev a l u e so fd u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t s ，t h a ti s ，v a l u eo f h u m a n r i g h t s ，v a l u eo f j u s t i c e a n dv a l u eo ff r e e d o m i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h er e s e a r c h i n gs i g n i f i c a n c e sa n d p r e s e n t c o n d i t i o n so ft h e e s t a b l i s h i n g e l e m e n t so fd u e p r o f e s s i o n a l n c o n d u c t sa n dd i s c u s s e st h e e s t a b l i s h i n ge l e m e n t s o fd u e p r o f e s s i o n a l c o n d u c t s h et h i n k st h ee s t a b l i s h m e n to fd u e p r o f e s s i o n a l c o n d u c t s s h o u l db eb a s e du p o nt h ef o l l o w i n gf o u rc o n d i t i o n s ，i e j u s t i f i a b i l i t yo f p r o f e s s i o n ，j u s t i f i a b i l i t y o fc o n d u c ts u b j e c t ，j u s t i f i a b i l i t yo fs u b j e c t i v e e l e m e n t so fc o n d u c ts u b j e c ta n dj u s t i f i a b i l i t yo fo b j e c t i v ee l e m e n t so f c o n d u c t s t h el a s tp a r tc h a p t e rs h o w st h en e c e s s i t yf o ro u rc o u n t r yt oi m p o r t o t h e rc o u n t r i e s c u l t u r a la c h i e v e m e n t sa sr e f e r e n c ei nc r i m i n a l l a wa n dt o s e tr u l e sf o rs y s t e mo fd u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t si nt h ec r i m i n a l l a ws oa s t o c o m p l e t e l yc a t t y o u tf u n c t i o n so fc r i m i n a ll a wi n h u m a nr i g h t s p r o t e c t i o n k e yw o r d s ：d u ep r o f e s s i o n a lc o n d u c t s ；g r o u n d so ff o r m a l i z a t i o n ； c o n d i t i o n so ff o r m a l i z a t i o n 1 1 1 引言 刑法，传统上常以保护国家和社会利益为己任，并被统治者视为 镇压反抗者的一个强有力的工具。然而，随着资产阶级自由、平等、 人权等启蒙思想的深入发展，特别是现代社会的来临，人们在享受经 济发展所带来的幸福时，权利意识也在不断地增强。应当说，人类社 会在由以往的义务本位向权利本位过渡与发展这一艰难而漫长的过 程中，在全世界范围内所兴起的浩浩荡荡的人权运动不能不说是一支 催化剂。它不仅对人们的人权思想产生了催化作用，更为重要的是直 接催化了保障人权的制度的生成。于是乎，在人权与法治的社会中， 在以人为本的人文精神的关怀下，保障社会利益不再是刑法的唯一目 标和机能，人权保障机能堂而皇之地走入了刑法这一神圣的殿堂，并 随着社会的发展，其价值与意义越来越凸显出来，成为人们不容忽视 的一方阵地。 在刑法中，直接而充分地体现刑法人权保障功能的莫过于罪刑法 定原则和正当行为制度。罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法 无不明文规定不处罚，从而有利于防止司法官员主观臆断侵犯公民人 权。正当行为制度则要求对造成一定法益受损的行为，进一步作实质 违法性的考察，以限制刑罚权的随意发动，克服刑法概括性规定与现 实生活中个体差异性之间的矛盾，以实现刑法的人权保障机能。正当 业务行为作为正当行为家族中的重要一员，对于实现整个正当行为制 度的价值，具有不可或缺的意义。在纷繁复杂的现实生活中，人们所 从事的各种正常的业务活动，往往也可能侵害到法益，甚至形式上似 乎构成了犯罪。譬如拳击运动员在比赛中击伤对方的行为，医生治病 而切除病人肢体的行为这些，如果我们仅从表面上观察，似乎是 符合刑法的有关犯罪类型的。但是，我们如果以理性的眼光来分析， 就会发现这些行为并不违反法秩序的整体精神，其给法益造成的损害 要远小于其所保护或促进的利益，这些行为是符合社会发展所需和人 类的伦理常规的。因此，对这些行为我们只有把它视为一种业务上的 正当行为，才有利于刑法保障社会利益与保障人权机能的真正实现。 可见，正当业务行为在正当行为制度和整个刑法中都理当占有重要一j 席。 然而，从我国目前的理论与实践来看，正当业务行为制度还存在 诸多理论与实践的问题没有得到很好的解决，人们对正当业务行为制 度的认识还不够深入。首先，从刑法理论界的研究来看。学者们虽然 在教科书中对正当业务行为制度有所论及，但都不够全面深入，导致 人们在理论上对正当业务行为的概念、特征、种类、正当化的根据与 条件，以及与其他相关正当化行为的区别等基本理论问题认识不清， 把握不准，自然无法指导实践。其次，从立法与司法实践来看。尽管 我国刑法理论认可正当业务行为的正当性地位，但由于我国刑法对正 当业务行为没有做出明确规定，对因从事业务行为造成法益受损的， 没有一个法律条文说可以免罚或不成立犯罪，这样，就使刑法理论与 立法有脱截之感。同时，会使司法面临窘境，因为司法者对造成法益 受损的行为不予以追究有不严格执法、随意出人罪之嫌。而且，由于 社会生活的多样化，造成法益受损的正当业务行为也必然多种多样， 司法者极易产生误解，常把一些正当业务行为纳入诉讼程序，浪费了 许多宝贵的司法资源。最后，在社会生活中，由于理论研究与宣传的 不够，使人们在面对有关业务行为问题时，很难作出正确的判断。例 如，近年来，随着人们生活水平的提高，进行整形美容的人也是越来 越多，然而，并不是所有人都能如愿以偿改善自己的形象。据媒体报 道，近十年来，因美容而毁容的就达2 0 万之众，有的甚至因美容而 惨死在手术台上。那么，在这么多的因美容而毁容的事件中，哪些是 正当业务行为所致伤害? 哪些不是正当业务行为而应追究法律责任 呢? 再如，近年来在足球等竞技体育中经常出现的“黑脚”、“黑手” ，在2 0 0 4 年医疗卫生界引起广泛关注的开颅戒毒手术行为等又如何 认定其性质呢? 还有，远离城市的山区赤脚医生( 未取得医师执业资 格) 在没有相应的抗毒血清之下，采取切除手臂的方式挽救一个被银 注：指在比赛中为获得胜利，而采取比较隐蔽的方式，故意造成对手伤害的行为 2 环蛇咬伤的小孩之生命，算不算正当业务行为呢? 这些问题尤 不令人们为之困惑。 因之，对此问题之研究既有理论价值，又具有实践意义。本文将 综合运用哲学、伦理学、法学、社会学等领域的理论成果，在比较借 鉴的基础上，注重理性思辨，同时又服务于实践的思想指导下，力图 对正当业务行为理论与实践中的一系列重大疑难问题作一系统的探 讨，以弘扬现代刑法对人性自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至上 价值理念，增进人们对刑法制度的忠诚，并期能起到抛砖引玉之用。 1 正当业务行为概论 1 1 正当业务行为的概念与特征 1 1 1 正当业务行为概念之界定 随着世界各国刑法中正当化行为制度的确立，人们对正当业务行 为的研究与探讨确已取得了一些成果。然而，令人不无遗憾的是，在 有关正当业务行为的内涵、特征等基本问题上，刑法理论界迄今未能 达成较为一致的意见，对正当业务行为的概念也没有形成一个科学、 准确的定义。这种状况不仅阻碍了正当业务行为理论的深入研究，而 且不利于现代刑法机能的充分发挥。因此，对正当业务行为之内涵界 定的理论分歧加以剖析，在深入探明正当业务行为本质的基础上，给 其下一个科学合理的定义，无疑是深化刑法理论研究，完善和推动正 当业务行为制度的刑事立法与司法实践的根本前提。 1 1 1 1 正当业务行为概念的界定标准 马克思主义哲学认为，概念是对客观事物的反映，也是揭示客观 事物特有属性的思维方式。从逻辑的角度来看，概念既具有独立的内 涵，又包括特有的外延。内涵是概念所反映的某一事物的独有属性， 外延是具有概念所反映的特有属性的那些事物。 同样，刑法中的正 当业务行为的概念也必须是既要表述符合逻辑原理，又能在内涵上准 注：据医学介绍，此种蛇为巨毒之蛇如治疗不及时，数小时内就能使人丧命 赵秉志侵犯财产罪研究北京：中国法制出版社，19 9 8 年版第2 2 3 页 3 确揭示刑法中正当业务行为这一社会现象的本质属性，在外延，f ：能明 确揭示正当业务行为的存在范围。 人们研究正当业务行为的目的，是为了发现其规范构成要素，揭 示其在正当行为制度乃至整个刑法中的价值与意义，在充分发挥刑法 社会保护与人权保障机能的基础上，凸显谦抑性这一现代刑法的发展 趋势，高扬刑法作为“人民自由的圣经”所竭力追求的人权保障和人 文关怀理念，确保正义这一法秩序所追求的终极价值目标的实现。因 此，正当业务行为的概念应当从价值评判的立场出发，通过对正当业 务行为蕴含的法秩序精神和价值的阐释，从实质上揭示正当业务行为 阻却犯罪成立的原因要素。 同时，正当业务行为概念的确立既要便于人们理解其法律归属， 即把它放到整个刑法的宏阔视野中来观察，能明确其所属，又要能体 现其独有的特征，进而使人们能理解其范围与外延，从而在规范要素 层面上能与意外事件、不可抗力等相近概念区别开来。此外，随着人 们活动空间的不断拓展，人类所能从事的业务范围会越来越广，业务 中的各种新情况、新问题会不断产生，因而正当业务行为概念的界定， 既要能反映现阶段正当业务行为的特点，又要适当考虑正当业务行为 的未来发展趋势，从而使其具有一定的前瞻性，防止与实践脱节或滞 后，以利于正当业务行为体系的拓展和新的正当业务行为种类的纳 入。具体说来，我们可以从以下几方面对正当业务行为的概念蕴涵加 以考察： 一、正当业务行为的法律属性 属性，是指事物所具有的性质和特点。这里讲正当业务行为的法 律属性，是指正当业务行为在法律上的性质，即在法律上它属于哪 个种类。换言之，正当业务行为在刑法上属于何种行为? 其属概念是 什么? 按照逻辑学上的要求，给一个事物下定义应当按照属概念加种 差的要求进行。因此，在给正当业务行为下定义之前，有必要首先了 解其归属以及其属概念的内涵特征，以使正当业务行为与其属概念能 够协调一致。 那么，正当业务行为的属概念是什么呢? 人们知道，正当业务行 为是一种非犯罪的行为，种表面上似乎是犯罪，而实质上1 i 成直犯 罪的行为。按照世界各国刑法理论界和立法界的通常思维，正当业务 行为是被作为一种不成立犯罪的事由加以阐述和规定的。然而，像正 当业务行为一样表面上符合犯罪的某些特征，而实质上不构成犯罪的 事由非常多，例如人们熟知的正当防卫行为、紧急避险行为、被害人 承诺、义务冲突等都属于这种情况。以一个什么样的概念来称谓这一 类不成立犯罪的事由呢? 法学界对此作了深入探讨。但是，由于各国 立法背景与具体制度的不同，以及学者们探讨视角的不一致等方面的 原因，对这一问题的称谓至今未能在理论上达成一致，它如同“一张 普洛透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同 的面貌。”在英美法系刑法中，此类行为一般用“合法抗辩事由”指 称。圆在大陆法系刑法理论中，对于正当防卫、紧急避险等行为，。一 般统称为违法阻却事由或者违法性阻却事由，固但近来也多用“正当 化事由”的词语，如日本学者西原春夫、山中敬一等即用“正当化事 由”代替“阻却违法事由”，也有学者如川端博用“正当化事由”一 词，但在其后用括号注明“阻却违法事由”；德国学者李斯特、耶赛 克等既用“阻却违法性”词语，也用“合法化事由”词语；学意大利 刑法学者杜里奥帕多瓦尼则用“正当化原因”一词表述； 俄罗斯 刑法学者斯库拉托夫、别捷列夫等则用“排除行为有罪性质的情节” 词语来说明。 我认为，大陆法系中违法阻却事由的称谓以及英美法系中合法辩 护事由的称谓都是在特定的法律背景下形成的，具有其特定的蕴涵和 【美】b 博登海默，法理学一一法哲学及其方法邓正来、姬数武译北京：华夏出版社， 1 9 8 7 年版第23 8 页 储槐檀美国刑法北京：北京大学出版社，1 9 9 6 年版第8 8 9 0 页 o 【日1 大螺仁刑法概说( 总论) 冯军译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版第3 1 9 页 马克昌比较刑法愿理一外国刑法学总论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 年版第3 2 4 页。 【德】弗兰茨冯- 李斯特、【德】埃贝哈特- 施密特修订德国刑法教科书徐久生译北京： 法律出版社，20 0 0 年版第2 0 5 - 2 5 0 页 意】杜里奥帕多瓦尼意大利刑法学原理陈忠林译北京：法律出版社，1 9 9 8 年版第 1 4 2 - 1 4 9 页 俄】斯库拉托夫、列别捷夫俄罗斯联邦刑法典释义( 上册) 黄道秀译北京：中国政法 大学出版社，2 0 0 0 年版第1 0 6 页。 外延特征，不宜简单的予以吸收采纳作为我国犯罪构成理论背景下 该类行为的称谓。同时，我国刑法理论中存在的诸如“排除犯罪性的 行为”、“排除犯罪的事由”、“犯罪构成的非犯罪化”等诸多概念，都 从不同角度，在刑法理论的不同发展阶段反映了人们对此类事物的一 些合理认识，但也都具有某种程度上的偏差。从我国刑法理论的发展 趋势和此类行为的本质特征来看，我赞同用“正当行为”这个概念来 指称正当防卫、紧急避险、正当业务行为等类行为。首先，正当行为 的概念表明该类事实都是基于行为而产生的，这是与行为刑法理论的 通说相致的。在刑法上，只有行为才可能成为刑法的评价对象，任 何非行为的潜意识活动是不能作为刑法上的评价客体的。而且，行为 是体现人的意志和意识的，只有在意志支配下实施的人类活动，才能 视为行为。正如学者所指出的，“刑法所称之行为，必须出自于行为 人有意识之行为，盖在法治国思想( g e d a n k ed e sr e c h t s s t a a t s ) 下， 所有法规范均以人类有意识之行止或法律关系作规范内容，所有法律 规范均不能探求到非意识之层面，刑法规范亦不例外。因此刑法规范 的评价对象，须限定在人类有意识的行止上，对于非属意识层面的活 动，诸如潜意识作用，如梦游、说梦话以及自主神经反应，均不能视 为刑法上的行为”学。此外，行为概念还表明，刑法上的行为必须是 行为主体的有意识行止，如果非属行为主体意识活动的产物，例如受 撞击跌倒，而撞伤他人，则不能视为刑法上的行为。因为，行为必须 与行为主体合而为一，不能分割。以行为作为上位概念，有利于使之 与意外事件等免责事由区别开来。其次，以“正当”来限定行为，使 本概念能与不正当的事物区别开来。使正当行为与犯罪行为形成鲜明 对照，以便于人们加深对正当行为的认识，实现刑法的人权保障机能。 本概念表明，无论此类行为从表面上看多么像犯罪的行为，人们都不 能以犯罪来处理。再次，用“正当行为”来称谓也是近年来刑法理论 界对该类行为研究的一种新的趋势。如日本学者西原春夫、山中敬一、 注：例如，大陆i 圭系中，违法阻却事由的称谓是在其特有的递进式的犯罪成立理论体系 中对作为犯罪成立的第二个要件一一违法性的认识基础上形成的而英美法系的合法辩 护事由除了包括“正当理由”，还包括“可得宽恕事由”，如未成年、错误、精神病等。 f 台】柯耀程变动中的刑法思想中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 页 6 川端博等人就用“正当化事由”来代替原来的“阻却违法事由”。我 国学者高铭暄、赵秉志等更是直接用“正当行为”这个概念。 基于以上考虑，本文采取了以“正当行为”这一概念来作为“正 当防卫”、“正当业务行为”等类不成立犯罪事由名称的属概念。作为 正当行为的一个类别，正当业务行为必然具有正当行为这一概念的一 些基本属性。然而，什么是正当行为呢? 学界对其定义也是多种多样， 观点各不一致。在大陆法系，对正当行为的界定有形式意义的概念与 实质意义的概念之分。前者从违法阻却事由在犯罪构成体系中的地位 来进行界定。因为大陆法系的犯罪构成要件是形式意义的犯罪构成即 刑法分则条文所作的规定。所以，此类定义，可以认为是形式意义的 概念。 后者主要基于正当行为在刑法上的意义，从正当行为与刑法 秩序的整体精神的关系出发来进行界定，认为正当行为是刑法中允许 规范的一种。在我国刑法中，刑法学界对正当行为的定义也是非常多 的，但归纳起来，可以大致分为两大类。第一类是从正当行为与犯罪 构成的关系入手而提出定义。第二类仅仅从正当行为在刑法中的意义 和社会评价上对正当行为进行界定，至于刑法中的正当行为与犯罪构 成之间的关系，则不予涉及。但纵观我国刑法界对正当行为的种种 界定，我们不难发现，绝大多数的学者都是从正当行为与犯罪构成的 关系入手进行界定的。而且，学者们一般认为，正当行为首先是一种 客观上造成一定法益受损，形式上或表面上符合犯罪构成的行为。其 次，正当行为实质上不符合犯罪构成，不能成立犯罪。对于刑法学界 的此种观点，笔者是持赞赏态度的。 根据以上分析，从法律属性上考察，我认为正当业务行为作为正 当行为的种概念，必然具有正当行为所蕴含的一些基本属性，因而正 当业务行为的定义应当体现以下内容：( 一) 正当业务行为是正当行 为的一种。( 二) 正当业务行为客观上有损于某种法益结果。( 三) 正 马克昌比较刑法原理一一外国刑法学总论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 年版第3 2 4 页。 高铭喧刑法学( 新编本) 北京：北京大学出版社，1 9 9 8 年版第1 3 6 页；赵秉志刑法 新教程北京：中国人民大学出版社。2 0 0 1 年版第1 8 1 1 8 3 页 高永明正当行为概念析栽犯罪构成与犯罪成立基本理论研究( 上) 北京：中国政 法大学出版社，2 0 0 3 年版第6 l7 页。 田宏杰刑法中的正当化行为北京：中国检察出版社，2 0 0 4 年版第3 0 3 5 页。 7 当业务行为实质上是一种不构成犯罪而为法律所允许的行为。 二、正当业务行为的行为属性 正当业务行为是一种正当行为。这种正当行为是在什么样的背景 之下发生的呢? 这就是正当业务行为的行为属性问题。正当业务行为 是且只能是发生在人们从事正当业务活动的过程之中，在其他环境条 件下所实施的行为都不可能构成正当业务行为。这里涉及两个问题： 一是正当业务的问题，二是业务行为的问题。 应当说，业务古已有之，它是随着社会分工的发展而逐渐产生的， 而且社会越发展，分工越细，业务的种类也就越多。就现代社会来说， 业务通常是指企业、事业单位等组织或公民个人在社会生活中从事的 具有连续性、固定性的活动，如教师的业务是教学，医生的业务是治 病，职业运动员的业务是从事竞技体育活动，科研工作者的业务是从 事科学研究活动。哪业务本来是人们从事的一种正常的活动，无所谓 正当与否。但是，由于一个社会中总存在着各种违法犯罪活动，一些 违法活动久而久之随着规模的扩大，从事的违法人员的增多，也就成 为一种与主流业务活动相对应的地下“业务”，如卖淫、贩毒、赌博 等违法活动。因此，为了与此类违法行为区别开来，有必要用“正当” 来限制业务，使在不正当“业务”中造成的法益受损不被免责。 业务行为，顾名思义，就是在从事正当业务过程中所实施的行为。 然而，人们在从事正当业务过程中所实施的行为多种多样，而且一般 都是能增加人们的福祉，对社会有益的行为，因此，刑法即无必要， 又不可能对所有的业务行为予以考察，也就是说，要成为刑法考察的 对象，业务行为就必须符合正当行为的本质特征，即形式上符合犯罪 的客观构成，造成了法益受损。只有这样的业务行为，才需要刑法对 其做出正当与否的评价。因此，综合上述，正当业务行为的行为属性 在于：它是人们在从事正当业务的过程中所实施的客观上造成法益受 损的行为。非从事正当业务而造成法益受损的行为，绝非正当业务行 为概念所能包容的，如紧急避验，意外事件即如此。 三、正当业务行为的规范要素 王政勋正当行为论北京：法律出版社，20 0 0 年版第3 3 3 页 8 在正当业务行为概念的界定中，我们只有从正当业务行为阻却犯 罪成立的规范结构上，对正当业务行为的规范要素进行准确地分析， 才能使正当业务行为的概念在规范构造上与业务过程中的侵害行为 区分开来，以捍卫罪刑法定原则下的人权保障精神。正当业务行为与 其他正当行为相比，我们只需要从正当业务行为是在从事正当业务的 过程中产生的这一背景条件，就能明确其区别。然而，正当业务行为 与正当业务过程中的一般侵害行为或犯罪行为的区别是什么呢? 从 形式上看，正当业务行为与业务中的侵害行为都是发生在业务过程 中，而且都是造成了法益损害的结果，为什么在法律效果上，两者截 然不同昵? 前者阻却犯罪成立，不负刑事责任，而后者却可能构成犯 罪呢? 仔细分析两者的规范要素，就会发现其法律效果不同的原因在 于两者在主观与客观方面的内容不同。首先，在主观要素上，正当业 务行为人具有正当的从业目的，不具有侵害他人的故意或过失，而业 务中的侵害行为一般都存在主观上的归责因素。如医生为挽救难产孕 妇而实施剖腹手术，医生明知“剖腹”行为的伤害性和危险性，但出 于救治的目的而为之。再如拳击手明知自己的行为可能击中对方胸 部，造成心脏震荡而死亡，而仍然为之，是因为其参与体育运动竞赛 的正当目的。与此相反，业务过程中的侵害行为在主观要素上是存在 可归责的原因的，要么是出于过失的心理态度，要么是出于故意的心 理态度而造成法益受损。例如医生为报复某病人而故意把解剖刀留在 病人体内，显然属于业务中的侵害行为。正如学者所说，“只有当行 为的目的与法律允许的意图相符时，行为的无价值才能被否定。”哪其 次，从客观要素来分析。正当业务行为对法益的损害是从事该正当业 务的需要，是无法回避或难以避免的现象，因而能得到社会公众的认 可，能为刑法所宽容。而业务过程中的侵害行为及其侵害结果则非从 事业务行为之必然，即使是过失侵害，也是可以避免的。由于两种对 法益造成侵害的行为之于业务的必然性不同，也就必然得出两种不同 的法律评价结果。由是观之，正当业务行为的规范要素在于其主观要素 的正当性和客观行为的必要性，这也是正当业务行为的本质之所在。 李海东刑法原理入门( 犯罪论基础) 北京：法律出版社，19 9 8 年版第7 8 页。 9 1 1 1 2 正当业务行为现存观点述评 正当业务行为的概念在刑法理论界可谓是一个基本概念，大多数 的刑法教材和专著都对此做了诠释。目前，在我国较有代表性的定义 主要有以下一些：( 1 ) 正当业务行为指一定业务人员正当执行自己业 务的行为。( 2 ) 正当业务行为指虽然没有法律、法令、法规的直接 规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。圆( 3 ) 业务正 当行为是指行为人根据本身所从事的某种正当业务的需要而实施的 行为。倒( 4 ) 正当业务行为是指从事定业务的人员正当地执行其业 务的行为。固( 5 ) 正当业务行为是指根据本身所从事的正当业务的要 求所实施的行为。 ( 6 ) 正当业务行为是指法律允许实施的各种专业 性较强的社会服务行为，如医生、律师、新闻记者的业务活动。唧( 7 ) 业务上的正当行为是指从事特定业务的人，在业务的必要上实施的正当 行为。( 8 ) 正当业务行为是指业务人员正当执行自己业务的行为。 ( 9 ) 业务上之正当行为者，谓从事法令所容许业务上之必要行为也。卸( 1 0 ) 正当业务行为是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。蚀 ( 1 1 ) 业务正当行为是指根据行为人从事的合法业务的要求所实施的 行为。 以上定义，都不同程度地反映了正当业务行为的某些本质属性， 如都认识到正当业务行为的行为属性，认为正当业务行为是在行为人 从事正当业务过程中发生的，都在一定程度上认识到了正当业务行为 正当性的条件，即“正当执行自己的业务”，“根据业务的需要而实施 行为”。然而，如果我们仔细分析这些定义，就会发现这些定义并不 能准确全面地反映正当业务行为的本质属性，都存在以下缺陷：( 一) 陈正云、黄河、钱舫中国刑法通论北京：中国方正出版社，1 9 9 7 年版第1 6 1 页 张明楷刑法学( 上) 北京：法律出版社。1 9 9 7 年版第2 4 0 页 苏惠渔刑法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年( 修订版) 第1 9 8 页 赵秉志外国刑法原理( 犬陆法系) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版第1 3 5 页。 马克昌犯罪通论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年版第8 1 9 页 陈明华刑法学北京：中国政法大学出版桂，19 9 9 年版第1 9 3 页。 何秉松刑法教科书北京：中国法制出版社，19 9 7 年版第3 4 9 页 栖春洗、杨敦先中国刑法论第二版北京：北京大学出版社，1 9 9 9 年笫1 2 6 页。 翁国棵中国刑法总论台湾：正中书局印行，19 7 0 年版第1 1 4 页。 田宏杰，刑法中的正当化行为北京：中国检察出版社，20 0 4 年版，第5 4 3 页 d 王政勋正当行为论北京：法律出版社，2 0 0 0 年版第3 3 3 页。 1 0 这些概念都存在外延过广的缺陷。这些概念都指出正当业务行为是 种正当执行业务的行为，这固然没错。但现代社会的正当业务太多， 正当执行自己业务的行为也是无时彳i 有、无处不在，如教师正当教学 的行为，农民种树、收割庄稼的行为，工人按操作规程进行生产作业 的行为等等。很明显，这些行为绝非刑法理论上所讲的正当业务行为。 造成概念包容过广的原因在于学者们没有认识到刑法上的正当业务 行为是一种特殊意义上的或者说狭义上的正当业务行为，而非一般意 义上或广义上的正当业务行为，因而在其定义中没能指出刑法上的正 当业务行为与通常意义上的正当业务行为的区别客观上侵害了 某种法益，形式上符合某一犯罪的客观构成。( 二) 这些概念没有指 明正当业务行为之所以正当的原因。由于第一个缺陷的存在，绝大多 数的概念都没有对正当业务行为正当化的原因作出分析，事实上也不 可能分析，因为对通常意义上的正当业务行为没有必要去阐释其正当 化的原因，如对售货员卖商品的业务行为有必要去分析其正当的原因 吗? 有少数概念谈到了正当化的原因，如前述张明楷教授关于正当业 务行为概念的论述，但其对正当化原因的探讨过于抽象，认为正当业 务行为是一种“在社会观念上被认为是正当”的行为，但为什么被社 会观念认为正当呢，人们不得而知。 正是基于以上缺陷的存在，使人们读完正当业务行为的概念，茫 茫而不知所以然，正当业务行为到底是什么难以在普通老百姓的头脑 中留下清晰的印象，难道我们的学术研究只是那些学术界精英的专 利? 1 1 1 3 小结 综上所述，我认为，正当业务行为是指行为人基于正当业务的需 要而实施的客观上有损于某种法益，但因其主观要素的正当性和客观 行为的必要性，丽为刑法所宽容，并阻却犯罪成立的行为。本概念一 方面揭示了正当业务行为的法律属性，指出其客观上造成了法益受损 的结果，具有正当行为的一般共性，另一方面又深入揭示了正当业务 行为正当化的原因，而且明确了其行为属性，以便与其他正当行为区 别开来，从概念所应满足的准确揭示内涵，合理确定外延的逻辑学要 求看，以及从确定正当业务行为制度以保障人权的角度来看，此定义 都不失为一个较为科学而合理的定义。 1 1 。2 正当业务行为的特征 正当业务行为的特征是其本质的反映和外在表现。研究和分析正 当业务行为的特征，能使人们透过现象看到本质，更准确地理解正当 业务行为的概念和实质，并与其他相关正当行为区别开来。通过分析 正当业务行为的概念，可以发现正当业务行为具有以下四个基本特 征： ( 一) 行为的业务性。正当业务行为必然是在行为人从事业务过 程中实施的行为，非从事正当业务的行为不属于正当业务行为的范 畴，例如，正当防卫行为，尽管其也造成了法益受损，并为刑法所宽 容而阻却犯罪的成立，但因此种行为不是发生在业务过程中而不能成 立正当业务行为。可见，业务是正当业务行为存在的前提和环境，没 有业务的存在，就没有正当业务行为存在的余地。 ( 二) 行为的意志性。行为主要表现为人的身体动作，但并不是 人的所有身体动作都是刑法意义上的行为，只有在人的意志和意识支 配下的人的身体动作才有可能为刑法所考量。身体动静与否是行为的 外在表现，而支配人的身体动静的人的意志与意识是人的行为的内在 特征。人的无意志和无意识的身体动静，即使客观上造成了一定后果， 也不能成为刑法考察的对象。例如，一个患有“夜游症”的人在梦游 中打伤人的举动，就不属于刑法意义上的行为。正当业务行为也是如 此，其行为必然受行为人意志与意识的支配。如果一个人在从事业务 过程中，由于某种原因在丧失意志与意识的情况下而实施的行为，就 不能成立正当业务行为。 而且，需要特别指出的是，此处的意志和意识应当是行为人独立 的意志和意识，而不是在他人的强迫压制下或其他违背其真实意思的 情况下所为的行为，如医生在他人的强制下切除病人病灶而导致病人 死亡的行为，是不能成立正当业务行为的。 正当业务行为的意志性特征使其与意外事件、精神错乱者的举动 等刑法免责事由区别开来。 ( 三) 形式上的法益侵害性。首先，正当业务行为在客观上造成 了一定的损害结果或侵犯了某种法益，因此，从形式上看，正当业务 行为应当具有法益侵害性特征，而绝不是没有法益受损，没有对社会 造成损害。譬如，拳击竞技中，一方击伤对方甚至造成对方死亡的竞 技比赛行为，尽管这是一种正当业务行为，但一方的行为在客观上造 成了法律所保护的人的生命或健康的受损。其实，在两种以上的法律 价值或法律原则发生冲突时，我国法学理论界一般认为，对一种法律 原则的肯定并不否认另一种法律原则，而只存在一个优位的问题。正 如我们在肯定被害人的正当防卫权的同时，并没有否定侵害人的人身 权，不能说打伤侵害人的正当防卫行为就没有造成法益受损，而只是 根据法律价值优位的原则，正当防卫权在此时优先于侵害人的人身 权。对此，田宏杰教授认为，正当化行为( 包括正当业务行为笔 者注) 均在客观上造成了一定的损害结果。意大利刑法学家杜里奥 帕多瓦尼教授认为，包含正当化理由的事实永远是损害某种利益的 行为，与犯罪存在着客观上的相似性，它之所以合法，是因为从特定 的角度看具有值得肯定的价值学。这些观点无不闪烁着真知灼见。 其次，从正当业务行为制度本身来看，如果正当业务行为在形式 上与犯罪行为界限分明，没有一点相似之处，那刑事立法与刑法理论 也就毫无必要去规定并研究它了。“之所以在刑法中加以研究，是因 为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。” 因此，正当业务行为的形式特征在于：形式上造成了一定的法益损害， 与犯罪行为具有某些相似性。 ( 四) 实质上的阻却犯罪性。正当业务行为虽然形式上具有法益 侵害性，但从实质上分析，由于存在某种优位价值，刑法对这种造成 一定法益损害的行为给予了宽容，从而使其不成立犯罪。而且，“如 田宏杰刑法中的正当化行为北京：中国检察出版杜，2 0 0 4 年版第3 4 页。 【意1 牡里奥。帕多瓦尼意大利删法学原理。陈患捧译她京：法律出版社，1 9 9 8 年舨 第9 8 页 陈兴良正当化事由研究法商研究，2 0 0 0 年第3 期第2 5 页。 1 3 法律对所有法益侵害都认为客观的违法，而加以禁止，则全部社会牛 活都不能不立刻停止，仅留下只许观览的博物馆般的世界”，所以 刑法也不可能对一切侵害法益的行为加以禁止。可见，不构成犯罪是 正当业务行为的实质特征。 1 2 正当业务行为的种类 根据正当业务行为的外延范围，可以把正当业务行为分为一般意 义上的正当业务行为和刑法意义上的正当业务行为。前者是泛指人们 在从事所有正当业务过程中实施的行为，如农民从事农业过程中的播 种行为，商业中的买卖行为等，都可谓之正当业务行为，这是广义上 的正当业务行为概念。后者特指人们在从事特定正当业务过程中基于 业务的需要而实施的有损某种法益，但因其主观要素的正当性与客观 行为的必要性，而为刑法所宽容，并阻却犯罪成立的行为。这是一种 狭义上的概念。本文所称正当业务行为就是指这种狭义的刑法意义上 的概念。 1 2 1 理论界对正当业务行为种类划分之述评 关于正当业务行为的种类，理论界有不同程度的分析和研究，但 都不够准确和具体。在英美法系，正当业务行为被认为是一种合法辩 护事由，在其刑法中，有诸如体育运动比赛、医生对患者动手术等不 成立犯罪的规定，但对正当业务行为的具体种类却很少有理论上的具 体概括。在大陆法系刑法理论中，一般认为正当业务行为主要包括医 疗行为、律师的辩护活动、新闻报道行为、体育竞技行为四种类型。 丽在我国刑法理论界，对正当业务行为种类的深入研究也比较少。一 般认为，正当业务行为包括医疗行为和竞技行为两种。 笔者认为，从总体来看，理论界对正当业务行为的种类划分是不 够准确、具体的。首先，其概念的准确性值得商榷。例如，一般认为 “医疗行为”是正当业务行为的一种，但医疗行为这个概念的内涵是 相当丰富的，既可包括医生的手术治疗行为，也可包括各种各样的一 w e l z e l ，s t u d i e nz u l ds y s t e md e ss e r a f r e c h t s