（法学理论专业论文）民间法与司法中的利益衡量.pdf

山东人学硕士学位论文 中文摘要 法学学科实践理性的鲜明特征，决定了其必然伴随着我国法治建设的实践而自觉 地进行着研究方向的转换。从外部的价值呼唤到内部的规范研究，从法的本体论转向 法的方法论，从立法中心主义到司法中心主义，构成了法学研究三个向度转向的表征。 而当我们把目光从法律的外部世界回归到法律本身的内部问题，从立法中心转移到司 法中心的时候，不得不予以清醒认识的是，重视法律的内部问题的研究并非等同于排 除法律条文之外的整个世界，法律条文也不可能解决所有问题。实在法冲突的消解和 漏洞的弥补，其本身是无力完成的，必然无法摆脱其他规范的补充作用。民间法作为 一种非正式规范，其进入司法程序具有必然性。 以往的民间法研究，大多集中于对其作为一种客观实存所进行的本体性的、静态 的描述或思考，从法社会学、法人类学的立场来分析民间法的相关问题。但是，民间 法只有在司法的动态运行中才能从静态走向实效，在与法律方法的关联中才能为社会 纠纷的解决提供切实有效的方案。所以，民间法也在进行着研究面向上的转变。 利益衡量作为一种特殊的法律方法，其生存空间在于规范之间的冲突进而带来的 利益冲突的格局中。这一方法所面对的困境是，其主张者并没有找到行之有效的进行 利益衡量的方法，也即没有找到利益衡量的具体依据。 从本体的角度考察，民间法中蕴藏着进行利益衡量的资源。其所蕴藉着的w 为一 定范围内人们所共同信奉与遵守的社会价值观念，体现出来的社会主流价值取向，使 其理所当然地成为法官进行利益衡量时必须斟酌的重要因素，而民间法具有的稳定 性、相对温和性的特征使其更容易受到民众心理的认同。同时，民间法所具有的权利 义务调整机制，像法律规范一样，也是一种利益的确认、分配、调整机制，这为利益 衡量的展开准备了必要的前提。我国古代司法“情理入法的传统，也为我们提供了 有限的参考价值。从动态运作的视角，民间法首先对多元化的利益进行识别和分析起 到了重要作用，并为精神性利益的保护提供了参考依据。其次，在不同的冲突情境下， 民间法都在合适的时机进入了利益衡量的过程，使疑难案件得到妥当裁判。 司法调解制度的存在为法官利益衡量的展开提供了一个良好而宽松的运作环境， 有效地缓解了法官自由裁量权与司法克制态度之间的紧张关系。由于民间法自身的特 点以及我国的司法体制，其在司法调解过程中更容易发挥对纠纷解决的价值与作用。 山东入学硕 ? 学位论文 民间法与利益衡量这种法律方法，也在司法调解场域中找到了合适的结合契机。法官 在调解中引入民间法，可以使利益衡量的方法得到更充分的实现。 当然，民间法无论是自身的固有特点，还是对司法运作的影响方面，都存在着不 可避免的局限性。法官在司法过程中，应当准确地拿捏二者的尺度，使民间法真正发 挥其应有的作用，最终恢复当事人利益平衡的状态。 关键词：民间法；利益衡量；司法过程； 2 关呼 l 2 口d 6 l d 硝习 矽7 垆渺 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t ad i s t i n c tc h a r a c t e r i s t i co ft h e l e g a l s c i e n c ei st h ep r a c t i c a l r a t i o n a l i t y t h i s c h a r a c t e r i s t i ch a dd e c i d e dt h a tf o l l o w i n gt h ep r a c t i c eo ft h el a wc o n s t r u c t i o ni no u rc o u n t r y , t h ec o n v e r s i o no fi t sr e s e a r c hd i r e c t i o ni si n e v i t a b l e f r o mt h ee x t e r i o rv a l u es u m m o nt o t h ei n t e r n a ls t a n d a r dr e s e a r c h ，f r o mt h el a wo n t o l o g yt ot h em e t h o d o l o g y , f r o mt h e l e g i s l a t i v ec e n t e rp r i n c i p l et ot h ej u d i c i a lc e n t e rp r i n c i p l e ，c o n s t i t u t e dt h et h r e er e s p e c t so f i t sc o n v e r s i o no ft h el a wr e s e a r c h b u tw h e nw er e t u r nt h ev i s i o nf r o mt h el e g a lo u t s i d e w o r l dt ol a w si n t e m a lq u e s t i o n , f r o mt h el e g i s l a t i v ec e n t e rt oj u d i c i a lc e n t e r ，w h a tw ec a l l n o tb u tg i v et h es o b e ru n d e r s t a n d i n gi s ，a t t a c h i n gg r e a ti m p o r t a n c et ot h ei n t e r n a lp r o b l e m s o ft h el a wi sn o te q u i v a l e n tt or u l eo u tt h eo u t s i d ew o r l do ft h el a wp r o v i s i o n , a n dt h e p r o v i s i o no fl a wi si m p o s s i b l et os o l v ea l lp r o b l e m s t or e s o l v et h ec o n f l i c ta n dl o o p h o l e o ft h ep o s i t i v el a w , w h i c hi su n a b l et oc o m p l e t eb yi t s e l f , o t h e rn o r m si sn e c e s s a r y a sa l l i n f o r m a ln o r m ，t h ea c c e s si n t ot h ej u d i c i a lc o u r s eo f t h ef o l kl a wi si n e v i t a b l e t h ef o r m e rr e s e a r c h e sa b o u tt h ef o l kl a wm o s t l yc o n c e n t r a t e si nt h en o u m e n o n d e s c r i p t i o no rs t a t i ct h i n k i n go fi ta sa l lo b j e c t i v er e a l i t y , a n da n a l y z et h er e l a t e dq u e s t i o n s i nt h ep o s i t i o no fs o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c eo ra n t h r o p o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c e h o w e v e r , o n l yi nt h ed y n a m i co p e r a t i o no ft h ej u d i c i a r yc a r lt h ef o 墩l a we n t e rt h ea c t u a lr e s u l tf r o m t h es t a t i cs t a t e ，a n do n l yi nt h ec o n n e c t i o n 、i t l lt h el e g a lm e t h o dc a ni t p r o v i d et h e p r a c t i c a le f f e c t i v ep l a nf o rt h es o c i a ld i s p u t e t h e r e f o r e ，r e s e a r c h i n go ft h ef o l kl a wa l s o f a c e st h et r a n s f o r m a t i o n i n t e r e s t sb a l a n c i n gi sal e g a lm e t h o du s e db yt h ej u d g e si nt h ej u d i c i a lp r o c e s s a sa s p e c i a lm e t h o d ，t h el i v i n gs p a c eo fi n t e r e s t sb a l a n c i n gl i e si nt h ec o n f l i c t sp a r e mb e t w e e n t h en o r m sa n dd i f f e r e n ti n t e r e s t s t h ed i f f i c u l t p o s i t i o nt h i st h e o r yf a c e si st h a t ，i t s p r o p o n e n t sh a v en o tf o u n da i le f f e c t i v em e a s u r eo ft h i sb a l a n c i n g ，t h a ti st h ec o n c r e t eb a s i s o f i t i n s p e c t i n gf r o mt h ea n g l eo fo n t o l o g y , t h e r e a r er i c hr e s o u r c e sa b o u ti n t e r e s t s b a l a n c i n gi nt h ef o l kl a w o nt h eo n eh a n d ，t h ec o n t a i n i n gs o c i a lv a l u e sw h i c hc e r t a i n 3 山东人学硕= i ：学位论文 p e o p l eb e l i e v e di na n da b i d eb ya n dt h er e f l e c t e dm a i n s t r e a mv a l u e so fs o c i e t ym a k ei t b e c o m ea l li m p o r t a n tf a c t o rt h ej u d g e sh a v et oc o n s i d e r m e a n w h i l e ，t h es t a b i l i t ya n d r e l a t i v et e n d e rc h a r a c t e r i s t i co ft h ef o l kl a wm a k ei te a s i e rt or e c e i v ep s y c h o l o g i c a l a p p r o v a lo fp o p u l a c e o nt h eo t h e rh a n d ，j u s tl i k et h ef o r m a ln o r m ，t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n sa d j u s t i n gm e c h a n i s mw h i c ht h ef o l kl a wc o n t a i n e d ，i sa l s oam e c h a n i s mo f i n t e r e s tc o n f i r m a t i o n ，d i s t r i b u t i o na n da d j u s t m e n t t h i sm e c h a n i s mi st h ep r e m i s ef o rt h e b e g i n n i n go fi n t e r e s t sb a l a n c i n g t h e r e a s o ne n t e r e dt h ej u d i c a t u r e t r a d i t i o ni na n c i e n t j u s t i c eo fo u rc o u n t r ya l s oh a sp r o v i d e ds o m el i m i t e dr e f e r e n c ev a l u ef o ru s f r o mt h ed y n a m i co p e r a t i n gp e r s p e c t i v e ，f o l kl a wf i r s t l yp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nt h e d i v e r s i f i e di n t e r e s t s i d e n t i f y i n ga n da n a l y s i s ，a n dp r o v i d ear e f e r e n c eb a s i s t ot h e p r o t e c t i o no ft h es p i d ti n t e r e s t s s e c o n d l y ，i nd i f f e r e n tc o n f l i c ts i t u a t i o n s ，f o l kl a we n t e r s t h ep r o c e s so fi n t e r e s t sb a l a n c i n gi nt h er i g h tt i m e ，s ot h a td i f f i c u l tc a s e sa p p e a rt ob e a p p r o p r i a t e l yr e f e r e e d t h ee x i s t e n c eo ft h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e mp r o v i d eag o o da n dl o o s eo p e r a t i n g e n v i r o n m e n tt ot h ej u d g e si n t e r e s t sb a l a n c i n g ，a n de f f e c t i v e l ya v o i d e dt h et e n s i o nb e t w e e n t h ed i s c r e t i o no ft h ej u d g e sa n d j u d i c i a lr e s t r a i n t b e c a u s eo ft h ec h a r a c t e r i s t i co fi t s e l fa s w e l la so u rc o u n t r y sj u d i c i a ls y s t e m ，f o l kl a wi se a s i e rt o p l a yar o l ef o rt h ed i s p u t e s e t t l e m e n ti nt h ep r o c e s so f ju d i c i a lm e d i a t i o n f o l kl a wa n di n t e r e s t sb a l a n c i n gf o u n dt h e r i g h tc o m b i n a t i o no p p o r t u n i t yi nt h ef i e l do fm e d i a t i o n j u d g e si n t r o d u c et h ef o l kl a wi n t o t h em e d i a t i o n , m a ye n a b l et h ei n t e r e s t sb a l a n c i n gt oo b t a i nf u l l e rr e a l i z a t i o n c e r t a i n l y , r e g a r d l e s so fi t so w ni n h e r e n tc h a r a c t e r i s t i co rt h ei n f l u e n c et oj u d i c i a l o p e r a t i o n ，f o l kl a wh a st h ei n e v i t a b l el i m i t a t i o n j u d g e ss h o u l da c c u r a t e l yh a n d l et h es c a l e o ft h e m ，i no r d e rt h a tt h ef o l kl a wp e r f o r m si t st r u l yd u ef u n c t i o na n df i n a l l yt h ei n t e r e s t s b e t w e e nt h et w op a r t i e sr e s t o r eb a l a n c e dc o n d i t i o n k e y w o r d s ：f o l kl a w ；i n t e r e s t sb a l a n c i n g ；j u d i c i a lp r o c e s s 拿够 l i 4 土o o 易r 0 2 s 3 卫o d 9 l 、j l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盖鼙日期：竺! 灶三 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：避导师签名：邋e l 期： ! 乞：兰：兰论文作者签名：丞骂导师签名：丛! 型期：! 芝：兰：兰 山东人学硕i ：学位论文 引言从本体描述到司法运用民间法研究的自觉转向 法学研究的路径总是对应着一国法制建设的实践。新世纪以来，我国立法事业蓬 勃发展、日新月异，尽管某些领域的法律尚待制定与完善，但和此前那个无法可依的 时代相比，我们业已建立了比较完备的法律体系。与此同时，我国的法学研究也发生 着一种悄无声息的转型，而且经过一定时期的探索与磨砺，这种转型已经r 趋明朗， 并在法理学界得到了自觉回应。归纳起来，我国法学研究经历着三个向度的转变：从 外部的价值呼唤到内部的规范研究，从法的本体论转向法的方法论，从立法中心主义 到司法中心主义。回 其实，这三个向度的转变是有机统一的。伴随着时代的发展和一国法制建设的深 入，法学研究必然要回应不断变化着的现实。而在本质上来讲，法学学科本身的出现 就是为了解决现实中的各种问题，是一种实践理性。这种实践理性的鲜明特征，决定 了法学学科必须关注司法过程。因为立法并非法治的目的，立法过程产生的成果，只 是纸面上的“法律 ，这种“法律”要真正的发挥作用，还必须借助于法官的司法活 动。法官在司法实践中如何将这种“纸上的法律落实为“行动中的法律，依靠的 是法律方法。尽管对法律方法的称谓还有一定争议，但毋庸置疑，法律方法已经成 为从法律到判决，从文字到实效转变的重要桥梁。 当我们把目光从法律的外部世界回归到法律本身的内部问题，从立法中心转移到 司法中心的时候，不得不予以清醒认识的是，重视法律内部问题的研究并非等同于排 除法律条文之外的整个世界，也不是仅仅在法律条文中寻找问题，而是必须能够在法 律条文与社会的结合中发现问题，并进而获取解决问题的方案。有学者早就指出，法 学的“微观实证 就是“通过对法律之内部问题的观察和梳理，以解决实在法可能存 在的冲突、漏洞、超前、滞后等问题，以完善实在法从纸面的法到实践行动中的法之 过程。 实在法冲突的消解和漏洞的弥补，其本身是无力完成的，必然无法摆脱其他 规范的补充作用。由此，另一种规范实存便进入了我们研究的视野。这便是内生于社 回对这种转型的倡导，主要可参见谢晖从宏大叙事到微舰论证，载文史哲，2 0 0 3 年第4 期；以及陈金钊法 学的特点与研究的转向，载求足学刊，2 0 0 3 年第2 期。 圆关于法律方法、法学方法、法律学方法论等概念的界定，町参见林来梵、郑磊法律学方法论辩说( 载法学 2 0 0 4 年第2 期) ，以及郑水流义理大道，与人怎说? 法律方法问答录( 参见法律思想嗍h t t p ：l a w - t h i n k e r c o m n e w s p h p ? i d = 1 4 9 2 ) 等诸多文章的论证。 谢晖：从宏大叙事到微观论证，载文史哲，2 0 0 3 年第4 期。 山东人学硕i j 学位论文 会的民间规范，也即本文所称的民间法。风俗习惯、民族传统、乡规民约等非国家正 式规范，虽然难以被吸纳入国家法制构建的基本框架，且规范研究的立足点在于国家 的实在法，但是我们不得不承认的是，国家实在法在任何社会里都不是唯一的和全部 的法律，无论其作用多么重要，他们只是整个法律秩序的一部分，在国家法之外，之 下，还有各种各样其他类型的法律。 我国法学界对于民间法的研究肇始于上个世纪九十年代，十几年来，这一领域的 研究已经蔚然成风，也产生了大量的研究成果。随着研究的日益深化，其研究思路也 日益清晰：一是对曾经存在或依然存续的民间规范进行发掘与整理，以发现其对当下 人们交往行为中组织秩序、排解纠纷的影响；二是对民间法与国家法律之间的关系、 以及民间法这一实存于社会的秩序本身的界定与理论反思；三是把民间法设法导入到 立法活动中，从而使民间规范获得法源地位，进入国家正式法律体制。以上分析路向， 大都是对民间规范作为一种客观实存所进行的本体性的、静态的描述或思考，从法社 会学、法人类学的立场来分析民间法的相关问题。 在民间法研究进行的如火如茶的时候，有人便发出如此的疑问，民间法研究的意 义究竟在何处? 对传统的发掘、梳理固然对现实有重要的启示意义，对当今依然存在 的风俗习惯进行描述也是我们研究所必需，但是，民间法研究的意义仅仅在于整理、 描述和启示作用吗? 当然不是。德国法学家埃塞尔说过：“决定什么是真正的现行法 者乃是司法裁判。 如果说在司法过程中，法官针对个案，运用法律方法认清事实， 适用法律，解决纠纷，才真正使纸上的、僵硬的法律规定转化成具有实效的规范秩序， 同样，民间规范作为与国家法律一样实存并运行于当下中国社会的规范与秩序，其生 命力也存在于国民日常生活的交往行为和纠纷解决的过程中。因为“自然法也好，制 定法、习惯法也罢，终不过是开放的、未终了的、有待于具体化的规范，应然的它们 均须跨越法律方法之桥才能走向实然。 所以，民间法只有在司法的动态运行中才能 从静态走向实效，在不断与现实的磨合中才会增加其鲜活的内容，在与法律方法的渗 透与关联中才能为社会纠纷的解决提供切实有效的方案。由此可见，民问法的研究虽 然实际上属于法社会学的范畴，但受我国法学研究转型潜移默化之影响，自觉地进行 着研究面向上的转变。 本文的视角便定格在利益衡量这一法律方法与民间法的关联性上。利益衡量方法 。参见粱治平；民间法、习惯和习惯法，载清代习惯法、社会和国家，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版。 。【德】拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 0 页。 西郑永流：法哲学j 法社会学论丛( 六) ，中国政法人学2 0 0 3 年版，第3 l 页。 2 山东大学硕士学位论文 源于德意志的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。我国目前正处于利益转型 时期，利益关系和利益格局在不断发展演变，各类疑难案件大量出现，研究与适用利 益衡量理论，并以此指导司法实践，无疑具有重要的理论和实践价值。民间规范中蕴 藏着深厚的价值衡量的资源。进行利益衡量的诸因素，都在很大程度上和民间规范不 能分离，或者是以某种民间规范作为其衡量的前提和根据。因此，对民间法与利益衡 量进行关联性研究，无论是于民间规范的作用发挥，还是利益衡量这一法律方法的丰 富和完善，都是具有重要意义的。 在进行本文的正式论证之前，有必要对“民间法的概念指称问题作一交待。虽 然民间法的研究意义已经得到了法学界大多数学者认同，但同时有很多学者也对民间 法这一概念提出了异议。在目前国内的研究中，民间法也往往被笼统地称之为习惯法、 民间规范或者民间社会规范。也有学者指出，“可以说，在晚清之前，没有任何空间 可以容纳社会和民间。中国古代社会政治是高度统一的，文化是大一统的， 在中国古代社会中被大多数人所摒弃的违背主流价值观的规则，无论其在局部范围内 怎样有效都不能称之为法。 当然，民间法作为植根于民间社会生活的一种自生秩序， 与国家的正式法律存在显著的不同。对“民问法 这一提法，的确应当慎重。但是， 笔者认为，我们也没有必要对民间规范“谈法色变”。本文依然采用了“民间法 这一概念，理由如下： 首先，站在法律人的立场，“法与“法律 在法理学研究中是不能等同的。法 一词含有秩序的意蕴，是一种规律的反映，它强调的是在社会中实际发挥调控作用， 发挥秩序价值的存在。这其中既有白纸黑字的纸面上的规则，当然也包含了“行动中 的法 、“活法 等内容。而法律通常是指明确的国家成文法，它是以文字为载体，其 中更多的体现了人的建构理性。正如梁治平所言，“作为文化的一部分，法律本质上 是一种符号法律是被创造出来的，而且，它是在不同的时间、地点和场合，由不 同的人群根据不同的想法创造出来的。”从这一意义上说，将民间规范称为民间法是 未尝不可的。 其次，从特征上来分析，民间法与国家成文法一样，具有规范性。正如埃里克森 所指出的，“一个法律体系包括了各种类型的法律，例如实体法、救济法、程序法以 参见李学兰：中国民间法研究学术报告( 2 0 0 2 2 0 0 5 年) ，载山东大学学报( 哲学与社会科学版) ，2 0 0 6 年第l 期：范愉教授在纠纷解决的理论与实践( 清华大学出版社2 0 0 7 年版) 一书中，也主张心慎用这一概念， 采用了“民间社会规范”一词指称。 。马小红；礼与法：法的历史连接，北京大学f j 版社2 0 0 4 年版，第2 8 页。 彦粱治平：法律的文化解释，载梁治，p 自选集，广西师范大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 7 页。 3 山东大学硕士学位论文 及管辖法。其中任何之一在一个非正式规范体系中都有类似存在。民间法尽管与国 家权力基本无关，但其同样以权利义务为调控机制，并且，民间法也具有某种强制性。 当然，民间法的强制性并不依靠国家暴力机器为后盾，而是通过心理的强制调整人们 交往行为，与国家机器的强制力量不可同同而语，但正是这种机制上的保障，也使其 具有了“法 的基本特征。 再次，从本质上来说，民间法与法律一样，同为一种“地方性知识 。尽管国家 正式法律以国家名义颁布，其效力范围及于国家强制力量的整个区域，但是这一区域 同样是有边界的，这一边界的生成，除了以国家为主体所做的强制性界分之外，和民 间法一样，也受到了地域、时空等因素的影响。借用法人类学家吉尔兹的观点，“法 律乃是一种赋予特定地方的特定事物以特定意义的方式。 布拉莱姆也认为，法律无 非是“隐蔽在法律理论和法律实践中的一系列政治、社会和经济生活的不断重现或地 方志。 当然，本文研究的目的并非对概念进行严格辨析与界定，而旨在论证民间法这一 事实与利益衡量这一法律方法的若干相关问题。尽管我们对民间法的称谓很难达成一 个统一的共识，但是有一点是无法否认的，民间法是一种客观的存在，而不是主观臆 造的产物。由这个逻辑起点出发，本文的论证就具有了实质的合理性与研究意义。 。【荚】埃皂克森：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷。苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 页。 。【美】吉尔兹：地方性知识：事实与法律的比较透视，载梁治平主编法律的文化解释，三联书店1 9 9 8 年 版，第9 4 页。 国刘星：法律是什么，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 6 页。 国至于“民间法”的定义，町参见谢晖、陈金钊主编的民间法第1 5 卷( 山东人民i f j 版社) 以及山东大学 学报( 哲学与社会科学版) “民间法专栏”、_ r 肃政法学院学报“民问法民族习惯法专栏”中诸多文章的论 述。 4 山东人学硕士学位论文 第一章司法过程中的利益衡量 一、利益衡量抑或价值衡量：概念界定与涵义解读 利益衡量理论发轫于德国自由法学派，并受德国利益法学与美国的现实主义法学 的强烈影响。在日本，加藤一郎从价值相对主义的立场以及星野英一从新自然法学的 立场分别提出了“利益衡量 的民法解释观。上个世纪九十年代，梁慧星教授将这一 理论从日本引入我国，在我国的理论界与实务界都产生了较大的反响。但是，在利益 衡量这一方法被广泛提及和使用的同时，其概念表达却显得异常混乱。价值衡量、利 益考量、法益衡量等词汇都在被作为同义词或近似词语而使用着。 诚然，从概念的精准性和研究的严肃性上来看，利益与价值的确是内涵与外延均 不相同的两个语汇。对于价值，普遍的理解为价值是客体对主体需要的满足，是一种 表征主客体之间关系的范畴，在本质上讲，它等同于“权利”。自由、秩序、平等、 人权等均属于法的基本价值。而利益从根本上讲是一个经济学术语，它更多的倾向于 社会现实，相比较于价值，是更为具体和可以量化的。可以说，利益也是价值的一种。 正如有的学者所指出的，“权利不能化身为利益而存在，反过来，利益也不能等同就 作为权利的同义语”。 所以，有学者认为，价值衡量与利益衡量在司法过程中具有不 同的向度，并受不同的概念观的支配，价值衡量不应被简化为利益衡量。笔者在此基 本赞同学者们对价值与利益二者的区分，同时也承认价值所包含的丰富含义是利益所 无法取代的，但把“价值衡量 与“利益衡量”作为两种独立的法律方法的结论却不 敢苟同。笔者认为，当今学者们所提出的价值衡量，从实质上来说更适合作为一种法 官思维的方式与过程，而非我们通常所指称的法律方法。使用利益衡量一词更为适当。 首先，这是对用词一致性的尊重。利益衡量的理论是从西方传入我国大陆学界的， 德国与r 本都对其进行了深入的探究，理论相对成熟。我国借用这一概念后，应当尊 比如日本法学界利益衡量理论的两位首倡者加藤一郎与星野英一分别将其定义为“利益衡量”与“利益考量” ( 段匡：日奉的民法解释学，载梁慧星主编民商法论从第6 卷，法律版社1 9 9 5 年版，第3 6 8 页以下) ， 卡尔拉伦茨在法学方法论一书中专门提 i ；“借法益衡量解决原则冲突及规范冲突”。我困学者陈金钊 教授指 j ，“价值衡量是各种法律方法中的最高境界。”( 陈金钊：卅法过程中的法律方法论，载法制与社会 发展，2 0 0 2 年第4 期) o 参见魏治勋司法过程中的利益衡量批判，载求是学刊，2 0 0 6 年第3 期。 国胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第2 8 8 页。 山东大学硕卜学位论文 重概念使用的传统和语词的渊源，而不应当根据自己的当然理解对其进行诠释，如此， 很可能会曲解了利益衡量这一方法的含义，或者是在中国的语境下为其增设了其他的 内涵。当然，任何理论都要在批判的继承中才能得到生机，但是，当所指为同一问题 并且这一指称已经被广泛接受的时候，新的语词对于研究而言，未必有其使用的必要。 其次，这是理论研究向纵深发展的需要。虽然利益衡量理论在上个世纪九十年代 就已经传入中国，国内法理学界对这种法律方法的研究成果也是层出不穷，但是总体 上来说，还有很多问题依然是未解的难题，或者处于研究的真空地带。在对一种理论 还未深入系统的进行探索的情况下，我们如果引入相关或相似的理论和用词，很有可 能使这一理论体系变得更加混乱不清。而缺乏相对稳定的研究范式和理论体系为支 撑，一种方法很难得到长远的发展。 再次，价值是一个具有超验色彩的词汇，它的抽象与概括决定了其难以具体适用。 而司法要回归现实，通过个案来解决现实问题。利益一词是可经验的，它在量化上的 相对可预测性，为法官的衡量提供了相对稳定的标准。其实价值反映在社会生活中， 还是要还原为各种现实的利益。对公正、平等等价值的疑惑与衡量，往往就是来源于 现实世界中利益主体之间的不同利益的并存与冲突。况且价值在不同的时期，可能会 有不同的排序，对公平、正义等语词本身还存在着并不相同的理解。而利益之间的排 序是相对稳定的，人们对不同利益的位阶，也存在一个相对普适的认同，比如，公共 利益优于个人利益，生命的法益要大于财产的法益，紧急状态下的法益大于平时法益 脑 口。 二、法律方法：利益衡量的角色定位 如前所述，自上世纪九十年代以来，国内学者对法律上的利益衡量方法已经进行 了一定的介绍与探索，也产生了一些研究成果。但是这些成果虽然均冠以“利益衡量” 或“价值衡量”的字眼，但在理解上却是人言人殊。有的学者认为，利益衡量是一种 独立的法律方法，有其特定的适用场域，还有的学者认为，利益衡量是法官在整个司 法裁判的一种价值权衡过程，任何一个个案，都逃脱不了法官的利益衡量。其实，不 同的观点来自于对利益衡量含义的不同理解。 。参见谢晖初论民间法对法律方法的可能贡献，载现代法学，2 0 0 6 年第5 期。 6 山东人学硕 学位论文 诚如加藤- - f l b 先生所言，“许多人在不同的意义上使用其含义未必相同。 仅 就司法过程而言，“利益衡量 的概念基本呈现两种不同的倾向性理解。在广义上， 它泛指法官在适用法律过程中所存在的实质判断，如认为“进行法的解释时，不可能 不进行利益衡量。一圆这种理解更多地倾向于强调利益衡量所内含的价值判断因素，即 可以理解为司法裁判的整个过程都不可避免地含有法官的主观价值判断。狭义的利益 衡量，仅指在发生规范和利益冲突时所适用的分析方法。这个意义上的理解在于强调 其作为一种法律解释方法。而我国学者对利益衡量进行研究时，往往忽视了这两种理 解的区分，从而导致用语与界定的混乱。其实，在这一理论研究最为透彻的德国与日 本，其关于利益衡量的理解也是有所区别的。在德国，利益衡量作为一种法律方法， 其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，以此为标准来衡量当下案件 中相互冲突的诸利益，在尽可能不损及法的安定性的前提下，来谋求裁判的妥当性； 而在日本，以加藤一郎与星野英一为代表的日本学者提出的利益衡量理论，并不仅仅 是一种法律解释方法，更是一个指向整个裁判过程的法学方法论，法官要以普通人的 立场，依据超越法律的标准，对案件中涉及的各方利益进行权衡。 诚然，利益衡量 的本质是一种价值判断，而在司法中心主义的理论背景下，法官并非“法律的自动售 货机 ，故其判案的整个过程都不可能逃脱价值判断的主观活动。但是，把利益衡量 作扩大理解，认为这是贯穿整个司法裁判的一种价值判断和思维过程，却是一种错误。 我们认为，利益衡量是在规范冲突进而导致的利益冲突的前提下，法官进行司法裁判 时运用的一种法律方法。 之所以这样来界定利益衡量在司法中的角色，有以下原因： 首先，这是防止概念泛化的需要。虽然利益衡量的本质特征是法官的主观价值判 断，法官作为连接案件事实与司法判决的桥梁，作为司法活动过程中的最重要参与主 体，只要其参与其中，就不可能没有主观思考与利益的权衡。但是，如果把这一整个 过程中的法官思维都理解为利益衡量，这显然是混淆了作为法律意义上的利益衡量与 日常生活中的利益衡量的界限。正如对“法律解释 一词的理解，研究法律方法的人 会非常清晰和精准地来理解其含义，在解释的主体与特征上都进行严格的界定。但是 没有受过法律思维训练的人往往会把所有对法律进行的所谓“解释都大而化之地称 。【只】加藤一郎：民法解释与利益衡量，梁慧星译，载梁慧星主编民商法论丛第二卷，法律出版社1 9 9 4 年版，第7 4 页。 母梁慧星；民法解释学，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第3 0 9 页。 参见张立春关于利益衡量的阿种知识兼行比较德国、日本的民法解释学，载法制与社会发展，2 0 0 6 年第5 期。 7 山东人学硕 - q ：位论文 为“法律解释 。这样的概念泛化，会淡化特定的法律概念在法律上的意义，而概念 外延的模糊不清，必然会带来研究的上的混乱。 其次，利益衡量体现了法律执业者的专业法律思维。利益衡量的主体是法官，在 一定意义上说，法官绝非普通意义上的“人 。法官受过专业的法律训练，并在长期 的司法实践中积累了深厚的实践经验，所以，法官的思维与普通人的思维是有明显区 别的。法官的特殊素质与思维，既是其区别于普通人的关键特征，又是确保其在法律 允许的框架内进行利益衡量，避免主观恣意的重要保证。法官站在法律入的立场来思 考问题和分析案件事实，在适用法律的过程中以法律执业者的专业思维来评判各种冲 突利益之间的位次。所以，利益衡量绝非简单运用于整个司法过程的一个思考过程， 它是一种独立的法律方法，有着自己的存在空问与适用的时机。 最后，利益衡量是法律限度内的利益衡量，是有限的利益衡量。如果说上文的关 于利益衡量概念指称泛化的忧虑是关于其适用范围的分析，那么，笔者在这里关注的 则是利益衡量适用时衡量程度的界定。我们说，利益衡量首先有其特定的介入时机， 而并非存在于具体案件的整个过程之中，而且，在进行利益衡量时，法官也必须根据 一个大致的衡量标准，不可放任自己的自由裁量权。关于利益衡量的标准，学界的探 讨有很多，现在我们还没有办法拿出一个可以量化操作的有形标准。但是，具体标准 的缺乏并不意味着利益衡量没有大致的边界。法官进行的利益衡量，应当是一种适度 的衡量，是尊重法律前提下的利益权衡。 由此可见，利益衡量与法律解释、法律推理、法律论证一样，有其特定的内涵与 外延，是一种独立的法律方法，而非笼统的表征法官自由裁量和价值判断的思维过程。 三、冲突消解：利益衡量的生存空间 利益衡量理论是在对概念法学的批判中产生与发展的。概念法学以这样一种假设 作为自己的出发点即认为法律秩序是由完整的法律概念组成，并以逻辑、分析为 框架结构，因此，它始终强调法律体系的逻辑自足性，认为法律是一个自给自足的、 封闭完美的体系，可以涵摄两造之间的任何可能纠纷，亦可以覆盖社会中的每一个角 落。不论发生何种纠纷，均可以依据适当的逻辑推理，从成文法中得以解决，而法官 作为适用法律的“机器”，只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作。随着时代的 发展，概念法学的弊端逐渐显露。而完美无缺的法律体系只是我们的一厢情愿。正如 8 山东大学硕1 ：学位论文 哈特所说，法律存在阴影部分、空白处和有矛盾的地方。法律之间的冲突是不可避 免的。 首先，立法者的有限理性决定了法律不可能无懈可击。“立法者应该把自己看作 一个自然法学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把 现实社会关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。圆立法者作为社会中的普通 人，作为“表述法律而非发明法律 的实践者，其观察能力是有限的，不可能预见到 未来的一切问题。他可以发现并记载现存的一切，却不能凭空制造出一切，任何超越 现实的立法都会因为没有相应的调整对象而成为毫无意义的设想。可以说，只要法律 是人的理性的规定，而不是神的超越理性的启示，那么法律的缺陷就是不可避免的。 其次，法律文本以语言文字为载体，而语言并非精密的表意工具，常常出现多义、 歧义的情况，所以语义模糊是不可避免的。而且语言在时间的流转中往往会产生意义 的流变，即使是经过了慎重推敲与缜密的论证，也很难与其所要表达的意义完全对应。 古人日“言有尽而意无穷 即是对语言有限性的妥帖概括。 再次，法律的稳定、保守与社会的复杂多变会引发二者之间的摩擦。从制定法的 角度来看，法律是对已经成熟的社会关系的规范性调整，是对以前经验的总结，并且 其修改遵循严格的程序，是一种相对保守的力量。而社会的发展瞬息万变，新情况、 新问题层出不穷，要求它将所有疑难问题的解答方案囊括其中确实是勉为其难。而随 着各国法治进程的加快与法律体系的完善，各个部门法之间、不同位阶的法律法规之 间，由于立法意旨与保护对象的不同，很容易产生相互的矛盾与冲突。 法律与利益是一对紧密联系的范畴，利益是法律形成与发展的内在推动力，法律 则是对利益的确认、分配与保护。现代社会是一个庞大的利益共同体，而这个利益共 同体形成的前提，是利益及其主体的多元化。不同主体的不同利益相互作用，构成或 简或繁的利益关系。在这些错综复杂的利益关系之中，不同的利益并非相安无事的共 存。一种利益得以实现而与此相联系的其他利益得不到满足的时候，自然而然的就会 产生冲突。而不同的法律规范立足于对不同利益主体的保护，这必然又导致了在法律 框架内的利益冲突的加剧。所以，法律规范的制定既是为平衡利益资源与主体需要的 多元之间的矛盾提供了解决的前提，但