（民商法学专业论文）违约中精神损害赔偿.pdf

孙玉秀：违约中精神损害赔偿 中文捅要 内容摘要：传统的民法理论认为：精神损害只能通过侵权之诉获得救济，违 约责任的赔偿范围不包括精神损害赔偿。然而随着民法的不断发展，这传统理 论受到了质疑。文章通过比较和实证的分析方法，对违约中精神损害赔偿制度的 合理性进行了论述，并对该制度在我国的构建提出了见解。 理论上：侵权责任和违约责任作为两大独立的责任体系，存在如归责原则、 举证责任及诉讼时效等诸多差别，二者是不可以互相替代和等同的。实践中对于 两种责任的不同选择足以影响当事人的权利和义务，也关系到守约方的精神损害 是否能够得到赔偿。因此仅靠侵权责任不足以充分保护合同当事人的精神利益。 此外，责任竞合理论存在其无法触及的“真空地带”，确立违约中精神损害赔偿 制度可以弥补这一缺陷，符合民法中完全赔偿原则及诚实信用原则的发展要求。 此外，通过对否定观点的分析，证实在理论上构建违约中精神损害赔偿制度是合 理的。 实践上：两大法系主要国家的司法实践表明，精神损害不是侵权领域的“专 利”，基于违约也可以导致精神损害的发生，这种精神损害客观存在，并且有时 这种损害还是巨大的。各国法院在实践中也突破传统理论的限制，通过不同的方 式对特定类型合同案件中当事人的精神损害给予了合同救济，我国也有这方面的 成功案例，证实违约中精神损害赔偿在实践中的存在也是合理的。 立法上：通过借鉴各国的先进立法经验并结合我国的实际情况，文章认为可 以采取“一般原则+ 法律控制”的模式来构建我国违约中精神损害赔偿制度。即 原则上允许违约中精神损害赔偿，但是要在立法上进行如最低限制原则、因果关 系、模糊规则以及过失相抵原则等的限制，防止引发滥诉、增大交易风险、妨害 正常的商业活动。同时还可以辅之以免责条款、合同的约定以及对请求权主体加 以限制的方法，来不断的完善违约精神损害赔偿制度。在违约中精神损害赔偿数 额的确定上，可以从法律经济学中的“汉德公式”获得启示，即用l 代表违约中 精神损害赔偿的数额，b 代表预防违约精神损害发生所支付的成本，p 代表违约 中精神损害发生的概率。根据“汉德公式”，当b = p l 时预防精神损害发生所支 付的成本是最小的。由此可以推导出l = b p 。在实践中p 值可以参照损害发生 扬州大学硕士学位论文2 地、发生时间段内违约精神损害发生的次数来计算得出或依据实践直接给出一个 较为合理的标准。而对于b 值的确定，文章建议通过类型化的方法，以便使违约 中精神损害赔偿数额的评定更具有操作性和实用性。 法学理论作为人类思维的创造，应与时俱进，不能为保有一种理论的稳固和 辉煌而无视现实的需要。精神损害赔偿不是永恒的属于侵权法的问题。确立违约 中精神损害赔偿制度，能够更好的保护当事人的合法权益，并且顺应现代法律的 发展。 关键词：违约违约责任精神损害精神损害赔偿 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 3 英文摘要 a b s t r a c t ：c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r yo n l yc a nb eg a i n e db y t o r ta c t i o ni nt h e t h e o r yo ft r a d i t i o n a lc i v i ll a w i td o e s n ti n c l u d em e n t a li n j u r yi nd a m a g e sf u rb r e a c ho f c o n t r a c t h o w e v e r 嘶t l lt h ed e v e l o p m e n to fc i v i ll a w , t h i st r a d i t i o n a lt h e o r yi s q u e s t i o n e d t h ea r t i c l ei l l u s t r a t e st h er a t i o n a l i t yo fm e n t a l 蛳u r yi nb r e a c ho fc o n t r a c t a n dp u t sf o r w a r dt h eo p i n i o no fc o n s t r u c t i n gt h i ss y s t e mb yt h ew a yo ft h ea n a l y s i so f c o m p a r i s o na n de x p e r i m e n t a ls t u d y i nt h e o r y ，i ti sn o ta d e q u a t et os a f e g u a r dm a n sm e n t a li n t e r e s tb yl i a b i l i t yf u rt o r t b e c a u s et h e r ea r et o om a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e nl i a b i l i t yf o rt o r ta n dl i a b i l i t yf u rb r e a c h o fc o n t r a c ts u c ha sd o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o n , p r o o fb u r d e na n dl i m i t a t i o no ft i m e 1 1 1 ei n n o c e n tp a r t sm e n t a li n j u r yc a n tb er e c o v e r a b l eu n d e rl i a b i l i t yc o n c u r r e n c e t h e o r y e s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf u rm e n t a li n j u r yi nb r e a c ho fc o n t r a c t c a nm a k eu pt h i sl a c ka n dc o m p l yw i t ht h ed e v e l o p m e n to ff u l lc o m p e n s a t i o na n d h o n e s tc r e d i t i ti sf e a s i b l ei nt h e o r y i np r a c t i c e ，m a i nc o u n t r i e s j u d i c i a lp r a c t i c ei n d i c a t e sm e n t a li n j u r yc a u s e db y b r e a c ho fc o n t r a c ti sap o p u l a rp h e n o m e n o na n ds o m e t i m e st h i si n j u r yi sh u g e i t d o e s n to n l yb e l o n gt ot h et o r t 。m e n t a li n j u r ) ri nb r e a c ho fc o n t r a c tw a sg a i n e d c o m p e n s a t i o ni ns p e c i f i ct y p e so f c o n t r a c tb yd i f f e r e n tw a y si nm a n yc o u n t r i e s j u d i c i a l p r a c t i c ea n di no u rc o u n t r yt h e r ew e r ea l s os u c c e s s f u lc a s e s i ti sa l s of e a s i b l ei n p r a c t i c e i nl e g i s l a t i o n i tc a na d o p tt h ep a t t e r no f t h ep r i n c i p l eo f g e n e r a lr u l e + t h el e g a l c o n t r o l ”t h a ti s ，i ta l l o w st h ec o m p e n s a t i o nf u rm e n t a li n j u r yi nb r e a c ho f c o n t r a c t , a n d l i m i t si ti nl a wt oa v o i do v e r f l o w i n gt ov e l 篙u s w ec a na d d u c e h a n df o r m u l a t o d e t e r m i n et h ea m o u n to ft h em e n t a li n j u r y i tc o u l db em o r eo p e r a t i o n a la n dp r a c t i c a l b yt y p i n gt h ec o n t r a c tt od e t e r m i n et h ea m o u n to fb ( t h ec o s to fp r e v e n t i n gt h e o c c u r r e n c eo f m e t a li n j u r yi nb r e a c ho f c o n t r a c t ) t h el e g a lt h e o r ys h o u l da d v a n c ew i t ht h et i m e s i tc o u l d n td i s r e g a r dt h er e a l i s t i c n e e d st oh o l do n et h e o r yt ob es t a b l ea n dm a g n i f i c e n t t o i n c o r p o r a t em e n t a l 扬州大学硕士学位论文 4 c o m p e n s a t i o ni n t oc o n t r a c tl i a b i l i t yc a nf u r t h e rs a f e g u a r dm a n sm e n t a l i si nl i n ew i t ht h et r e n do f m o d e ml a w sd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：b r e a c ho fc o n t r a c t ；l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ； c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r y i n t e r e s t ，w h i c h m e n t a li n j u r y ； 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 5 引言 依照传统的民法理论，违约哪责任的赔偿范围不包括精神损害赔偿，精神损 害的赔偿只能通过侵权之诉获得救济。但是随着民法的不断发展，违约中的精神 损害赔偿日益受到人们的重视，而仅依靠传统理论无法充分的保护合同当事人的 精神利益，往日的理论在解决这一问题时受到了质疑。 实践表明，违约也可以导致当事人的精神损害，并且有时这种损害还是巨大 的。如果该违约行为同时构成侵权，当事入可以选择通过侵权损害赔偿请求权， 寻求精神损害的物质赔偿。但是当违约行为仅造成了精神损害却未构成侵权时， 合同当事人的精神损害则无法获得救济。此外，违约责任和侵权责任存在诸多差 别，选择违约之诉或是侵权之诉将会极大的影响当事人的权利和义务。然而，我 国目前立法上对违约中精神损害赔偿没有明确的规定，理论上对是否给予违约中 精神损害赔偿的态度各异，司法实践中对于此问题的解决也较为混乱。因此讨论 违约中精神损害赔偿问题具有重要的理论和实践意义。 对此问题的探讨也多有学者使用“非财产损害”表述。关于二者之间的关 系，目前主要存在两种不同的认识： 第一种观点认为：非财产损害包括精神损害，它的范围除了精神损害以外， 还有人格利益丧失或身份利益丧失等其他非财产损害。“有关国家和地区的民事 法律，一般都将精神损害的赔偿范围限定在以自然人的具体人格权利为核心的相 关民事权益中。按照侵权法的基本理论，因侵权致人损害的后果包括两种形态j - 财产损害与非财产损害。前者指实际财产的减少和可得利益的丧失，后 者指不具有财产上价值的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的精神损 害。精神和肉体，是自然人人格的基本要素，也是自然人享有人格的生理和心 理基础，由此决定了精神损害与自然人人格权益遭受的不利益状态具有较为 。本文对违约责任和合同责任未做严格的区分。严格意义上讲，随着诚实信用原则的运用在合 同领域的扩张，合同责任的范围发生了变化，主要包括四部分。合同订立前，违反先合同义务 产生的缔约过失责任：合同履行中。不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而产生的责 任以及因违反合同履行中的附随义务而产生的责任：合同履行完毕，违反后合同义务而产生 的合同责任。违约责任仅为合同责任中的一部分。如果这些违反先合同义务、合同履行中的附 随义务及后合同义务的行为导致了当事人的精神损害，适用本文的探讨。 扬州大学硕士学位论文 6 直接和密切的联系。”o “精神损害常常表现为受害人反常的精神状况，如精神 上的痛苦和肉体上的痛苦。受害人精神上的痛苦自身感受为哀伤、懊恼、悔恨、 羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失 眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的l 临床症 状。”回综上，根据此种认识，精神损害只是非财产损害中的一种，除此之外还 有如人格利益、身份利益等的损害。台湾学者多持此种观点。 第二种观点认为：精神损害和非财产损害是同义语。非财产损害既指受害入 所感受的生理和心理痛苦，亦指人格利益或身份利益的损害，如因名誉权受到损 害所产生的社会评价降低的后果，这两者都称之为精神损害。如有的学者认为： “精神损害，就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人 格权，造成的公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神 活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形 式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损。在此基础上，精神损害中所谓的精神 痛苦的赔偿仅指自然人因人格权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象 是民事主体不受精神创伤的权利，而精神利益的损害赔偿则指精神性人格权损害 的民事救济手段，保护的对象是名誉权、自由权、肖像权、姓名权、隐私权以及 个人尊严等人格权。” 本文所称的精神损害o ，即指对入的生命、身体、健康等人格利益的侵害， 导致受害人精神活动出现障碍，或使人产生疼痛的感觉( 即对身体部分的侵害或 伤害所引起的大脑或神经系统即刻的消极反应) ， 或使人产生烦恼、愤怒、焦 虑、沮丧、悲伤、忧郁、绝望等不良情绪。 o 陈现杰：人格权司法保护的重大进步和发展最高人民法院关于确定民事侵权精神损害 赔偿责任若干问题的解释的理解与适用，人民法院报，2 0 0 1 年3 月2 8 日。 。张新宝、王增勤：精神损害赔偿的几个问题，人民法院报。2 0 0 0 年9 月2 3 日。 o 参见王利明、杨立新：人格权与新闻侵权，中国方正出版社1 9 9 5 年版，第1 6 4 1 6 6 页。 。本文主要目的是想通过论述对实践中问题的解决提供参考，因此对二者在概念上不做严格区 分，文章中为了保持引文的原貌，也会出现“非财产损害”的字样。两者含义相同。 。m c g r e g o r , h a r v e y ：m c c n e g o ro nd a m a g e s ，1 5 t he d i t i o n , 1 9 8 8 ，p 4 6 转引自胡平：精神损害赔 偿制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 5 页。 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 7 1 违约中精神损害赔偿的比较法考察 1 1 英美法系 1 1 1 英国 尽管英国的上诉法院在1 9 0 9 年就通过a d d i sv g r a m o p h o n ec o l t d 一案确 立了基于违约导致的精神损害不予赔偿的原则性规定即除非在例外圆的情况 下，当事人的精神损害不能通过违约之诉获得赔偿，然而这一判决没有禁锢住人 们的思想，其权威性不断受到挑战。英国著名学者纳尔森在其违约与精神损害 赔偿一文中通过对该案的详细分析和论述后认为：“a d d i s 案不应成为给予因违 约造成精神损害以赔偿救济的障碍，也没有政策上的令人满意的反对理由，它只 是受制于一般的限制性原则如最低限制原则、因果关系、模糊以及减轻规则 虽然单从经济角度来看，如果允许对精神伤害进行赔偿，违约一方的责任将变得 模糊不清，它会随着受害一方的感受而不断波动然而假使一个人知道法律不 会忽视一方违约带给他的精神伤害，那么他将更愿意与他人缔结契约，并进而仰 赖契约，故而通过赔偿规则对精神伤害提供保护，会鼓励人们缔结契约，也因此 会促进而不是阻碍商业贸易合同目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害， 而且还会导致比普通案件里更深一层的精神伤害，那即是说超过最低限制水平的 伤害。这不是一项严密科学的问题，而是经验和感知问题。” 司法实践中，法官也逐渐突破该案判决，以j a r v i sv s w a mt o u r sl t d 案为起 点，发展出三大主要例外规定：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受固； 二是合同的目的就是要解除痛苦和麻烦 ；三是违反合同带来了生活上的不便并 直接造成了精神上的痛苦 。以j a r v i s 案为例：该案是一个有关度假的合同。原 告参加了被告举办的冬季旅游团，根据被告公司的手册，由被告保证在原告行程 期间举行联欢会，在旅游地会有足够的滑雪设备及其他诱人的设施，原告将会被 ”下文中简称a d d i s 案。 9 例外情况是指原告因对方的违约而导致身体上的不便与不适。 。 英 纳尔森厄农常：违约与精神损害赔偿，肖厚国译，梁慧星主编：民商法论丛( 第 1 6 卷) ，金桥文化出版有限公司2 0 0 0 年版，第4 9 9 5 0 3 页。 叫j a r v i sv s w a n t o u r $ l t d f 1 9 7 3 l a i i e l l 7 1 掣s e eh e y w o o d v w e l l e r s 1 9 7 6 la i ie r3 0 0 ( c a ) ”s e ep e r i yv s i d n e y p h i l i p s s o n , 【1 9 8 2 lw l r 1 2 9 7 扬州大学硕士学位论文8 安排在像家一样温暖的宾馆，承诺会给原告带来一段幸福无比的时光。然而，被 告吹嘘的种种在旅行期间均未兑现，对于原告来说完全是一场痛苦的经历。于是 原告向法院起诉请求被告赔偿一切损失，包括精神损害赔偿。该案经过了两次判 决，最终二审法院支持了原告要求精神损害赔偿的诉讼请求。英国上诉法院的院 长丹宁勋爵指出：“常常有人认为在违约的案件中，对非财产损害不应给予赔 偿法院只有在原告受到身体上的不便时，才能允许提起赔偿的诉讼请求 这样的限制已经落伍了，不合时宜。在一个适当的案件中，透过合同是可以给予 当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震惊 ( s h o c k ) 非财产损害赔偿一样。度假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就 是这样适当的案件。倘若合同的一方当事人违反了合同，那么，因违反合同给对 方当事人造成的失望、痛苦、烦恼和挫折的，受害人可以获得非财产损害赔 偿。” 该案的法官史蒂芬森勋爵在其判决中进一步明确指出：“在一些特定的 合同中双方应该能够预见因违约而造成的精神挫折、愤怒以及失望。”o 到了2 0 世纪9 0 年代，r u x l e ye l e c t r o n i c sa n dc o n s t r u c t i o nl t d v f o r s y t h h l 9 案，引入了“消费者合同的额外值”的概念，有效的减轻了消费者在诉请 违约精神损害赔偿时的困难，为解决违约中精神损害赔偿问题提供了新的视角， 使违约中精神损害赔偿在英国有了新的发展。所谓消费者合同的额外值是指： “在消费者合同里，双方的约定对于消费者来说超过了他她在合同全面履行所获 得的经济上的增值的部分价值。”法官在审理此案的时候认为：“如果不对消 费者经常会视在合同里不具经济价值的具体约定，对她他来说极为有价值的事实 予以考虑，有约必守的原则将受到侵蚀。” 这一额外值代表了消费者个人的、 主观的和非金钱的收益，是客观存在的，法律也应当予以认可。 可见，在英国，违约中精神损害赔偿经历了对例外规则进行严格限制，到较 为灵活的使用，再到对例外规则赋予更广阔的空间这样的过程，实践中越来越多 。转引自程啸：违约与非财产损害赔偿，杨立新主编：民商法理论争议问题精神损害 赔偿，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 2 页。 ：j a r v i s v s w a n t o u r s l t d 1 9 7 3 l a l l e r 7 1 r u x l e ye l e c t r o n i c sa n dc o n s t r u c t i o nl t d vf o r s ”hh l 1 9 9 6 a c3 4 4 o 陈建刚：英国法中关于违约造成之精神损失赔偿的新发展一评法尔利斯根纳( 第2 号) 案和罗克斯电子和建筑有限公司诉佛斯福，唐明毅、单文华主编：英美法评论( 第l 辑) ， 法律出版社2 0 0 3 年版，第2 9 4 页。 9r u x l e ye l e c t r o n i c sa n d c o n s t r u c t i o nl t d v f o r s y t hh lf 1 9 9 6 1a c3 6 0 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 9 的判例中对违约中的精神损害给予了赔偿，顺应了社会发展的需要。 1 1 2 美国 美国的立法、学说及判例对违约中精神损害赔偿的态度与英国基本相同。即 作为一般原则不承认对精神损害的违约救济，但是也允许例外的情况存在。如 美国合同法重述( 第二次) 第3 5 3 条规定：“对于感情痛苦的损害赔偿，如 果不是在违反该契约同时造成肉体伤害的场合，或者违反该契约导致深刻的感情 痛苦有很大的可能的场合，就不应给予。”o 该条款中，合同或违约行为导致感 情痛苦有很大可能的场合，通常的例子是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运 送遗体合同或传送噩耗合同。因为违反这些合同特别可能造成精神损害。对于在 违反其他种类合同的情况下，如违约结果导致受害人一贫如洗或突然破产，也可 能碰巧造成更为严重的精神损害，但是如果这种合同并未使精神损害成为一种特 别可能的风险，这种精神损害即不予支持。原因在于此种精神损害不符合h a d l e y v b a x e n d a l e 案确立的著名的合同损害赔偿范围的可预见性规则圆。 然而尽管其是一般规则，很多法院仍认定存在例外。如s u l l i v a nv 。 o c o n n o r 案。该案是一宗有关美容合同的案件。案件中原告与被告整形医生之 间签订了整形合同，合同中被告承诺通过两次手术使原告的鼻子低一点和短 点，以便看上去与原告脸部其他部位更加匀称。但是两次手术均告失败，并且最 终导致原告容貌毁损并且无法通过进一步的整形手术进行修复。于是原告诉求精 神损害赔偿。案件争议的焦点在于原告的这种精神损害是否具有可预见性。否定 观点认为：这种精神损害是不能预见的，因为即便是手术成功了这种痛苦也是难 以避免的。肯定观点则认为：这种精神损害是可以赔偿的。原因在于，如果手术 失败了，那病人因手术所遭受的痛苦就被浪费了，而这种痛苦是可以预见的。法 院最终支持了原告精神损害赔偿的诉讼请求，认为：在合同之诉中，疼痛和折磨 以及其他类似的东西是不能赔偿的。但是，在违约之诉中并不存在禁止此种赔偿 的一般规则，这完全取决于合同的标的和背景。在某些特定的合同中，心理上损 害和精神上的损害都应该在赔偿时被考虑在内。此后，1 9 8 0 年c a r l ad c i t s c h e t a lv 。【日】望月礼二郎：英美法，郭建、王仲涛译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第3 8 5 页。 。在契约当事人的一方违反了契约的场合，另一方当事人应该回复的损害赔偿必须是：因为违 反该契约，按照事务通常的过程当然产生的损害和公平而合理想象得到的损失；合理地看，可 以说是契约缔结时双方当事人认为违反的盖然性高的损害。【日】藤仓皓一郎等：英美判例百 选，段匡，杨永庄译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第4 6 5 页。 扬州大学硕士学位论文 1 0 t h em u s i cc o m p a n y 国案，法院也支持了原告精神损害赔偿的诉讼请求，认为；单 纯地赔偿原告遭受的定金损失或者聘请其他代替乐队的价金都不能充分地补偿原 告遭受的损失，原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降 低的赔偿。 可见，在美国某些情况下违约中精神损害可以获得赔偿。综合美国判例，主 要存在以下四种情形，受害人可以基于违约获得精神损害赔偿：第一。一方违反 婚约造成的精神损害；第二，因违约而造成人身伤害和精神损害；第三，因违约 而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；第四，因某人极不负责任或疏忽大 意使他人蒙受羞辱或其他精神损害。 其权威性不断受到挑战。 1 2 大陆法系 1 - 2 1 法国 违约中精神损害赔偿在法国的适用也经历了长期的争论后才最终得以普遍的 适用。如赛奴商事法院通过判决，就剧院的广告画面没有对女演员的名字按照约 定使用大号字体凸显出来，承认了违约中的精神损害赔偿；赛奴民事法院通过 判决，承认了殡仪公司就迟延而承担死者亲属的精神损害赔偿责任；因屠夫违反 了不出售违背犹太教戒律之肉的约定而对犹太社会宗教感情的侮辱，获得赔偿； 还有对家庭合影的丢失等引发的感情损失的精神损害赔偿等。这些案件的判决依 据在于法国民法典第11 4 9 条规定：“应当给予债权人的损害赔偿，一般来 说，为债权人发生的损失以及丧失的可得利益，但以下所指例外与变更情形，不 在此限。”第1 3 8 2 条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该 行为发生之人应当赔偿损害。” 这里的“损害”并没有限定于物质损害，“而 且认为对精神损害赔偿问题，根据合同之诉还是侵权之诉而做不同的处理，没有 正当理由。”9 笔者认为，事实上，只有对当事人所遭受的损害进行全面赔偿，才能算是一 种真正的“补偿”。这才与合同的目的相符合。此外，还有一个主要原因在于： os u u i c o nv o c o r m o r , 3 6 3 m a s s 5 7 9 2 9 6 n e 2 d1 8 3 ( 1 9 7 3 ) 。s e ec a r l ad e i t s c he ta 1 v t h em u s i cc o m p a n y o 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 5 9 页。 o 韩世远：违约损害赔偿研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 8 3 9 页。 9 罗结珍译：法国民法典，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 4 6 页、第1 0 7 3 页。 9 转引自叶金强：论违约导致的精神损害赔偿，载于杨立新主编：民商法理论争议问题一 一精神损害赔偿中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 0 页。 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 在法国侵权之诉中的精神损害一直可以自由的提起，而根据法国合同法中的通说 观点合同责任与侵权责任在性质上具有一致性，法国民法典对两种责任亦未 做严格区分，两种责任之间存在相当多的交叉。因此，法国法对于违约中精神损 害给予赔偿，更具有一般性和普遍性。 1 2 - 2 德国 德国早期的判例和学说都宥于德国民法典第2 5 3 条的规定，即“仅在法 律所规定的情况下，才能因非财产损害而请求金钱赔偿；因侵害身体、健康、自 由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔 偿。”固守债务不履行责任限于财产损害的立场，主张对于非法律规定的特殊 情况下的精神损害不予赔偿。为了克服这一条款的限制，德国法院开始了两项重 要的造法活动：其一，为以宪法保护人格的规定为依据，创设了一般人格权；其 二，则为精神损害的商业化。所谓精神损害的商业化，是指凡是基于交易可以金 钱方式购得的利益( 如享受愉乐、舒适、方便) ，依据交易观念，此种利益就具 有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属于财产上损害，被害人可以请求 金钱赔偿，以回复原状。 这一理论主要应用于旅游合同。 1 9 5 6 年德国联邦法院正式就违约案件中的精神损害给出了意见。该案的基本 案情是：原告预定与妻子于1 9 5 3 年3 月2 7 日开始搭乘轮船前往国外度假1 8 天，他们在3 月2 3 日将装有衣服的行李箱报关检验。但是由于检验员的疏忽， 导致该行李被另一海关怀疑报关手续尚有欠缺，遂予以扣留待查。虽然之后经核 对确认手续无误，海关答应继续运送行李，但是行李到达原告的时间已经比预期 晚了十几天。原告主张因行李迟到。使夫妻二人因为无法于旅行中正常的换穿衣 服，要求海关赔偿其由此遭受的不便。法院支持了原告的诉讼请求。原因在于， 法院认为：原告所遭受的实为财产上的损失。原告与船运公司缔约，其目的不仅 包括将二人如期送达目的地，还包括为原告提供所有旅客所应享受到的不受干扰 的旅行快乐，而原告用总额1 8 0 0 马克“购得”这一享受。原告行李箱被扣，致 使其遭受到了严重的侵害。这种侵害就属于精神损害的商业化理论中所讲的具有 财产价值对价的侵害，应当获得赔偿。 自此之后，该理论在司法实践中也被法 。陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 6 页。 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第7 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 4 页。 o 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第7 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 0 1 4 1 页。 扬州大学硕士学位论文 1 2 官广泛引用。 德国在1 9 7 9 年修正民法典的时候，特别在民法典第二编“债务关系法”中第 七章“具体债务关系”下第七节“承揽和类似的合同”中增设了第二日“旅游合 同”，该目中6 5 1 f 第二项规定：“旅游无法进行或明显受到侵害的，旅客也可 以因无益耗费的休假时间而请求给予适当的金钱赔偿。”o 通说认为，这种规定 表明立法者已经不采用商业化理论，而将假期视为一种财产价值。特别值得注意 的是，在德国债法的修订中，德国民法典取消侵权责任与违约责任在精神损害赔 偿上的区别，使受害人均可以主张精神损害赔偿，以加强对人身权益的保护。 综上所述，两大法系主要国家的立法、判例和学说对于违约中精神损害赔偿 的处理强有力的说明了： 第一，精神损害不是侵权领域的“专利”，基于违约也可以导致精神损害的 发生。并且有时这种损害还是巨大的。 第二，各国法院在实践中通过不同的方式对特定类型合同案件中当事人的精 神损害给予了合同救济，违约中精神损害获得赔偿具有现实的可操作性。 第三，深入问题背后的价值考量，莫过于对人性的尊重，以实现民法对人 的终极关怀。对违约中精神损害予以赔偿，顺应社会发展的需要，正逐渐被两大 法系所共同接受。 1 3 国际统一立法 1 3 1 国际商事合同通则 国际商事合同通则是由国际间政府组织国际统一私法协会( u n i d r o i t ) 组织制定的，它最终将以一般条款或惯例的形式出现，而不是国际条约 或公约。因此，具有更广泛的适用性。该通则第7 4 2 条规定：( 1 ) 受害方 当事人对由于不的行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人 遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于 避免发生的成本或损害而得到的任何收益。( 2 ) 此损害可以是非金钱性质的， 例如包括肉体或精神上的痛苦。协会在对此条的解释中说道：本条第2 款明确规 定对非金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦、失去生活的某些愉 快、丧失美感等，也可以指名誉或者荣誉的攻击造可的损害。在国际商业中，本 规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员，顾 。陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 3 页。 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 1 3 问等人员签订的合同。 1 3 2 欧洲合同法原则 欧洲合同法委员会起草完成的欧洲合同法原则第9 5 0 1 条规定： ( 1 ) 受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依第 8 1 0 8 条而免责。( 2 ) 可获取损害赔偿的损失包括：( a ) 非金钱损失；和 ( b ) 合情合理的易于发生的未来损失。国条文中明确规定了对基于违约导致的精 神损害给予赔偿。 通过以上的比较法考察，我们可以看出，各国在对待违约中精神损害赔偿的 处理方法上虽各有不同，但是都相同的承认了一定情形下当事人基于违约导致的 精神损害可以获得赔偿，突破了原有理论的限制，并在司法判例中进行了类型化 的实践。而且这种赔偿的认可也顺应国际立法趋势，为我国对这一问题的处理， 提供了很好的借鉴和指导。 1 4 我国立法、学说及司法的梳理 1 。4 。1 立法及学说 1 。4 1 1 台湾地区 在台湾地区民法债编修正以“，关于债务不履行是否可以请求精神损害赔 偿，并无明文规定。其民法典第1 8 条明确规定：人格权受侵害时，得请求法院 除去其侵害；有受侵害之虞时。得请求防止之。“项情形，以法律有特别规定者 为限，得请求损害赔偿或慰抚金。对于此项规定，在违约情形下是否适用，台湾 地区学者见解不一，但以肯定说居多。如曾世雄认为：“违反契约所产生的非财 产上损害无法获得赔偿，此乃法律制度上的缺漏，因为此缺漏，使得侵权责任与 违约责任之规定发生不平衡之现象。”圆为了弥补非违约方因违约遭受精神损害 没有救济依据的漏洞，修订后的台湾地区民法典债编第2 2 7 条规定：债务人因债 务不履行，致使债权人之人格权受侵害者，准用第1 9 2 条至1 9 5 条及第1 9 7 条之 。韩世远译：欧洲合同法原则，粱慧星主编：民商法论丛( 第1 2 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 6 4 页。 。曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 4 页。 扬州大学硕士学位论文1 4 规定，负损害赔偿责任。 该规定使得债权人在债务人因违反契约而侵害其人格 权时，可以准用第1 9 2 条至1 9 5 条关于侵权行为的有关规定，请求精神损害赔 偿。但同时也适用第1 9 7 条关于侵权行为消灭时效的规定。此种类推适用可以缩 小契约法和侵权行为法损害赔偿范围的差距，有助于契约法的完善和发展。该规 定的立法理由：“债权人因债务人不履行致使其财产权受侵害者，故得依债务不 履行之有关规定求偿。唯如同时侵害债权人之人格权致使其受有非财产上之损害 者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生之损害竞分 别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较债务不履行规 定严苛，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割 裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增订本条规定，俾求公允。”o 至此台湾 地区民法典对违约中的精神损害赔偿比以往的限制规定迈出了一大步，更加有利 于对当事人利益的保护，适应了社会的发展和需要，值得借鉴。 1 4 1 2 大陆地区 与台湾地区相比，大陆地区的立法对于违约中精神损害赔偿没有明确的规 定。2 0 0 1 年颁布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释虽然 扩大了精神损害赔偿的范围，将因侵害具体人格权、侵害身份权、侵害特定的财 产权以及因违反公序良俗而侵害人格权所遭受到的精神损害纳入到了法律的保 护，但是该解释也明确的将精神损害赔偿限定于侵权领域，而不适用于违约。王 利明商授也因此认为：“该规定也澄清了一个理论上探讨的问题，即在侵害财产 权造成精神损害的情况下，受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高 法院的上述司法解释明确要求必须根据侵权行为要求赔偿，这既保持了侵权责任 与违约责任分类的标准，又维持了民法内在体系的和谐一致。” 然而，这并不 第1 9 2 条：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人， 亦应负损害赔偿责任。”第t 9 3 条：“不法侵害他人之身体或健康者，对于受害人因此丧失或减 少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”第1 9 4 条：。不法侵害他人致死者， 被害人之父、母、子，女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”第1 9 5 条： “不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而 情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请 求恢复名誉之适当处分。”第1 9 7 条：“因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损 害及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭。自侵权行为时起，逾十年者亦同。” 9 姚志明：民法债务不履行之新发展。月旦法学杂志。2 0 0 3 年第9 9 期。 。王利明：违约责任论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 6 0 页。 孙玉秀：违约中精神损害赔偿 1 5 意味着按照我国大陆地区的法律，违约中精神损害是被禁止的。如合同法第 1 0 7 条规定：。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定 的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”第1 1 2 条规 定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务 或采取其他措施后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第1 1 3 条规定： “当 事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的，损失 赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”笔者认为，以上条款的表述中并没有 将因违约造成的损害赔偿仅限定于物质损害赔偿，对此可以进行目的性扩张解 释，即条文中的“损失”不仅包括物质性损失，还包括精神性损失，即精神损 害，从而为违约中精神损害赔偿的适用留下了法律解释的空间。 有关违约中精神损害赔偿，大陆地区的学者也见解不一。尽管普遍观点认为 在违约责任场合，构成赔偿损失所需要的损失，限于财产损失。然而也存在不 同观点，并以燎原之势发展。如有学者认为：“我国可以依照美国合同法重 述的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约 责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害 的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念 可预期到容易引发精神损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与 类型化。”国还有学者认为：“基于公平观念，违约可以产生精神损害，且受害 人得基于违约请求精神损害之赔偿。比如，在受害人因美容院之过失被严重烫伤 而毁容的情况下，允许受害人基于违约请求精神损害赔偿，在责任构成要件方面 更有利于受害人行使权利。” 可见，违约中精神损害赔偿不论是在我国的立法还是学说中，都有其存在的 可能性，这为构建我国的违约中精神损害赔偿制度提供了便利。 1 4 2 司法实践 由于我国现行法律对于违约中精神损害赔偿没有明确的规定，导致在司法实 践中，法官对于此类案件的解决表现出了较大的自由裁量权，判决也不尽相同。 有的法官沿袭了大陆法系的传统，h 由于法律没有明确的规定，则对于当事人的 。参见崔建远：合同法，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 4 8 页。 o 韩世远：违约损害赔偿研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 7 页。 郭卫华、常鹏翱等：中国精神损害赔偿制度研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第7 5 页。 扬州大学硕士学位论文1 6 违约精神损害赔偿请求就不予支持。如李海健等旅游园景点减少而引起的纠纷赔 偿案。法院通过审理认为：关于精神损害赔偿的诉讼请求，在本案的这种情况 下，虽然被告的违约给原告会带来定的精神上的不愉快，但并不构成民法通 则所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。被告的违约行为虽 然不仅使原告失去了应有的精神享受，还使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦， 仅仅退赔部分旅游费并不能很好的保护受害人的利益。但原告在履约过程中并未 受到财产损害，无法依据当前法律给予其精神损害赔偿。相对的，也有的法官， 为求得个案正义，不乏创造性的突破，以下面两个案例为例： 案例l ：肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案o 1 9 9 2 年9 月3 日，原告肖青将卷拍有原告肖青、刘华伟举行婚礼活动的富 士牌彩色胶卷交给国营旭光彩色扩印服务部( 以下简称彩扩部) 冲印，并预交冲 印费1 8 元。彩扩部工作人员开出冲印单一张交给肖青。第二天，肖青去彩扩部 取件时，被告知其胶卷暂时找不到，可能被他人误领，让原告等等再来。后肖青 多次催要无果，为此要求被告赔偿损失。被告只愿意按照南京市摄影行业协会的 规定，赔偿胶卷和退还预收费。肖青、刘华伟遂于1 9 9 3 年4 月4 日向南京市秦 淮区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚活动内容的胶卷遗失，给原告带来无 法弥补的损失为理由，要求被告赔礼道歉，并赔偿经济损失5 0 0 0 元。 南京市秦淮区人民法院经过公开审理后认为：丢失他人的结婚纪念活动的胶 卷，不仅给消费者造成了财产损失，