（法学理论专业论文）民俗习惯司法运用研究.pdf

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文慝彳纠4 逻亏班垒，习衫译宪 ， 是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签孙群孛巍 7 d 厅年乡月7 日 指导教师确认( 签名) ： 、p z 乞 力枷年月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构 送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：翻氮蓥毫 弦痧年妇7 日 指导教师( 签名) ：壁7 、 b z 各年6 月7 日 1 1 第 塾 ：， 摘要 民俗习惯是中国传统社会中广泛存在的秩序规范，在国家法发挥效力之外调控着人 们的生活交往关系，民俗习惯在民间社会中的作用构成了民俗习惯司法运用的社会基 础。民俗习惯的司法运用具有实际的社会价值，能够取得良好的社会效果。但是，民俗 习惯司法运用过程中也有一些障碍，民俗习惯的必要法律地位的缺失，司法人员对民俗 习惯认知的欠缺都构成民俗习惯司法运用的障碍。司法活动中要努力克服这些障碍，通 过一定的途径将民俗习惯运用于司法中，才能合理的运用民俗习惯。 首先，分析了民俗习惯司法运用的社会合理性。对于民俗习惯主要从主体上、地域 上、社会范畴上来界定，民俗习惯蕴含着乡土社会的传统，存在于人们的生产生活之中， 是人们在长期的社会交往中反复适用，慢慢地积淀下来形成的社会秩序的调控规则。在 我国许多农村或民族地区，历史传统的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉甚至大于 对法律的遵从。民俗习惯承载着生活在这一定区域内人们普遍的秩序需求，符合人们心 目中公平正义的价值观，体现着人们真正的利益需求，在调控社会矛盾，维护社会秩序 中更容易得到公众的遵从与尊重。民俗习惯的司法运用具有社会基础，也具有现实的司 法需要，能够取得实际的社会效果。 其次，介绍了民俗习惯司法运用的价值。民俗习惯是一种社会文化，也必然要随着 社会的发展不断更新完善，在司法中运用民俗习惯恰恰可以让民俗习惯具有更强的生命 力。在司法运用中区分善良民俗习惯，合理加以运用，能够促进民俗习惯自身的发展， 能够弥补国家法适用范围不足的缺陷，民俗习惯的司法运用有利于实现“案结事了的 司法目标，促进司法和谐，进一步的形成多元化的社会治理模式，提升司法社会认同度。 再次，阐述了民俗习惯司法运用的障碍以及如何克服这些障碍。民俗习惯司法运用 的障碍既有民俗习惯固有缺陷导致的障碍，也有现行法律环境导致的障碍。民俗习惯由 于本身具有的普世性不足导致运用范围狭隘、规范性不足导致难以准确运用、发展性不 足导致运用效率低、强制性不足导致时效性无法保障。片面的法治主义理解导致在司法 中仅仅恪守法律的规定，忽视了民俗习惯的司法价值。民俗习惯必要法律地位的缺失， 使得民俗习惯司法运用缺少充分的法律依据。民俗习惯司法运用的主要发动者和具有决 定权的是司法人员，他们存在对民俗习惯认知的欠缺，这就使得民俗习惯很难进入司法 中发挥作用。对于这些民俗习惯司法运用的障碍要深刻分析，在司法运用中努力克服和 i i i 消解这些障碍。司法中要尽力避免民俗习惯固有缺陷导致的障碍，并努力赋予民俗习惯 必要的法律地位，改善司法人员对民俗习惯的认知，才能促进善良民俗习惯合理的在司 法中运用。 最后，探索了中国民俗习惯司法运用的途径。民俗习惯在个案中的运用是民俗习惯 进入司法的首要方式。个案中为了实现社会正义，在遵守现有法律的基础上，充分考虑 民俗习惯的作用，将善良民俗习惯引入到司法中促进案件纠纷的解决。民俗习惯的司法 运用需要法官发挥司法能动性，在司法审理过程中主动运用民俗习惯实现司法公正。民 俗习惯的司法运用还有赖于案例指导制度的推行，通过推行案例指导制度，可以使民俗 习惯的司法运用具有更强的可操作性。 i v 关键词：民俗习惯司法运用障碍途径 a b s t r a c t f o l kc u s t o mi sw i d e s p r e a de x i s t si nc h i n e s et r a d i t i o n a ls o c i e t i e st h eo r d e rs p e c i f i c a t i o n ， t h ee f f e c t i v e n e s so fn a t i o n a ll a w sr e g u l a t i n gp e o p l e sl i v e so u t s i d et h ee x c h a n g e sb e t w e e n f o l kc u s t o mi nt h er o l eo fc i v i ls o c i e t yc o n s t i t u t e saf o l kc u s t o mo fi u d i c i a lu s eo fs o c i a l i n f r a s t r u c t u r e j u d i c i a lu s eo ff o l kc u s t o m sw i t ht h er e a ls o c i a lv a l u e c a na c h i e v eg o o ds o c i a l e f f e c t s h o w e v e r , t h eu s eo ff o l kc u s t o m si u d i c i a lp r o c e s st h e r ea r es o m eo b s t a c l e s ，c u s t o m s a n dh a b i t so ft h el a c ko ft h en e c e s s a r yl e g a ls t a t u s ，t h ej u d i c i a r y sl a c ko fk n o w l e d g eo nf o l k c u s t o m sc o n s t i t u t ea no b s t a c l et ot h eu s eo ff o l kc u s t o mo fj u s t i c e j u d i c i a la c t i v i t i e s ，s h o u l d s t r i v et oo v e r c o m et h e s eo b s t a c l e s t h r o u g hc e r t a i nc h a n n e l sw i l lb eu s e di na d m i n i s t r a t i o no f i u s t i c ei nf o l kc u s t o m s ，t oar e a s o n a b l eu s eo ff o l kc u s t o m s f i r s to fa l l ，a n a l y z e st h eu s eo ft h es o c i a lf o l kc u s t o mo fi u d i c i a lr a t i o n a l i t y u s e dm a i n l y f o rf o l kf r o mt h em a i nb o d y , g e o g r a p h i c a l ，s o c i a lc a t e g o r i e sc o m et od e f i n e ，f o l kc u s t o m s c o n t a i n st h et r a d i t i o n a lr u r a ls o c i e t y , t h e r ea r e1 i v e si nt h ep e o p l e sp r o d u c t i o n i st h a tp e o p l e i nl o n g t e r mr e p e a t e da p p l i c a t i o no fs o c i a li n t e r a c t i o n a n ds l o w l ya c c u m u l a t e di nt h e r e g u l a t i o no ft h ef o r m a t i o no ft h er u l e so fs o c i a lo r d e r i nm a n yr u r a lo rm i n o r i t ya r e a si n c h i n a t h ei m p a c to fd e e p r o o t e dh i s t o r i c a lt r a d i t i o n s ，p e o p l ee v e nm o r eb e l i e v ef o l kc u s t o m s t h a nc o m p l i a n c ew i t ht h el a w f o l ku s e dt ol i v ei nt h i sc a r r i e sac e r t a i na r e ai sg e n e r a l l yo ft h e o r d e ro fd e m a n d ，c o n s i s t e n tw i t ht h ev a l u e so ff a i m e s sa n di u s t i c ei nt h ee y e so ft h ep e o p l e ， e m b o d i e st h et r u ei n t e r e s t so ft h ep e o p l e sd e m a n d i nt h er e g u l a t i o no fs o c i a lc o n f l i c ta n d m a i n t a i ns o c i a lo r d e rm o r ee a s i l yt oc o m p l yw i t ha n dr e s p e c tf o rp u b l i c t h eu s eo ff o l k c u s t o m sw i t ht h es o c i a lb a s i so fi u s t i c e ，b u ta l s ow i t hr e a li u s t i c en e e d s ，t oa c h i e v ep o s i t i v e s o c i a le f f e c t s s e c o n d ，d e s c r i b e st h eu s eo ff o l kc u s t o m sv a l u eo fi u s t i c e f o l kc u s t o mi sas o c i a l c u l t u r e s o c i a ld e v e l o p m e n tm u s tb ec o n s t a n t l yu p d a t e dw i t ht h ep e r f e c tu s eo ff o l kc u s t o m s i nt h ea d m i n i s t r a t i o no fi u s t i c ec a ni u s th a v eas t r o n g e rv i t a l i t yo ff o l kc u s t o m s i nj u s t i c et o d i s t i n g u i s hg o o df o l kc u s t o m s ，a n dr e a s o n a b l eu s eo ft h e m ，c a np r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f t h e i rf o l kc u s t o m s c a nb r i d g et h en a t i o n sl a wa p p l i e st ol e s st h a nt h es c o p eo ft h ed e f e c t s ，t h e u s eo ff o l kp r a c t i c e sa r ec o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no fi u s t i c e ”c a s es t a t e m e n ts o m e t h i n g l i a o ，”t h ej u s t i c eo b j e c t i v e sa n dp r o m o t ei u d i c i a lh a r m o n y , t of u r t h e rt h ef o r m a t i o no faw i d e r a n g eo fs o c i a lg o v e r n a n c e ，e n h a n c et h ej u d i c i a ls o c i a li d e n t i f i c a t i o n a g a i n ，p r e s e n t sa no b s t a c l et oi u d i c i a lu s eo ff o l kc u s t o m sa n dh o wt oo v e r c o m et h e s e o b s t a c l e s j u d i c i a lo b s t a c l e st h eu s eo ff o l kp r a c t i c e sb o t hf o l kc u s t o m sb a r r i e r sc a u s e db y i n h e r e n td e f e c t s ，b u ta l s ob a r r i e r sc a u s e db yt h ec u r r e n tl e g a le n v i r o n m e n t f o l kc u s t o m s b e c a u s eo ft h e i rl a c ko fu n i v e r s a l i t yh a sl e dt ot h eu s eo fn a l t o ws c o p e ，l a c ko f s t a n d a r d i z a t i o nm a k e si td i f 五c u l tt oa c c u r a t e l yu s e 1 a c ko fd e v e l o p m e n t1 e dt ot h eu s eo fl o w e m c i e n c y , l e a d i n gt ot i m e n o tl e s st h a nt h em a n d a t o r yp r o t e c t i o n o n e s i d e du n d e r s t a n d i n g o ft h er u l eo f l a wd o c t r i n er e s u l ti ni u s t i c eo n l ya b i d eb yt h el a w , i g n o r e dt h el e g a lv a l u eo f f o l kc u s t o m s f o l kc u s t o m sl a c ko fl e g a ls t a t u sn e c e s s a r yt om a k eu s eo ft h ef o l kc u s t o mo f i u d i c i a l l a c ko fa d e q u a t el e g a lb a s i s j u d i c i a lu s eo ff o l kc u s t o r e sa n dh a v el a u n c h e dam a j o r d e c i s i o nt h a ti u d i c i a lo f f i c e r s ，t h e ye x i s to nt h ef o l kc u s t o m so ft h el a c ko fk n o w l e d g e ，w h i c h m a k e sf o l kh a b i t sa r eh a r dt op l a yar o l ei na c c e s st oi u s t i c e f o rt h e s ef o l kc u s t o mj u d i c i a l u s e di nd e e pa n a l y s i sa n do b s t a c l e st ou s ei ni u d i c i a lw o r kt oo v e r c o m et h e s eb a r r i e r sa n d d i g e s t i o nj u s t i c e ，w es h o u l dt r yt oa v o i dc u s t o m sa n dh a b i t so ft h ei n h e r e n td e f e c t sc a u s e db y v o b s t a c l e s ，a n ds t r i v et og i v et h en e c e s s a r yl e g a ls t a t u so ff o l kc u s t o m s ，t oi m p r o v et h e i u d i c i a r y s a w a r e n e s so ft h e f o l kc u s t o m si no r d e rt op r o m o t et h eg o o df o l ki nt h e a d m i n i s t r a t i o no fi u s t i c ei nc u s t o m a r ya n dr e a s o n a b l eu s e f i n a l ，e x p l o r et h eu s eo fc h i n e s ef o l kc u s t o mw a yo fi u s t i c e f o l kc u s t o mi nc a s et h e a p p l i c a t i o ni st h ep r i m a r yw a yo ff o l kc u s t o mi n t oi u d i c i a l c a s e si no r d e rt oa c h i e v es o c i a l i u s t i c e ，i nc o m p l i a n c ew i t he x i s t i n gl a w so nt h eb a s i so f 伽lc o n s i d e r a t i o no ft h er o l eo ff o l k c u s t o m s ，f o l kc u s t o m sw i l lb ei n t r o d u c e dt ot h eg o o da d m i n i s t r a t i o no fi u s t i c ei nc a s e so f d i s p u t er e s o l u t i o nf o r f o l kc u s t o mt oj u d g eb yt h ej u d i c i a lj u s t i c ea n dj u d i c i a li n i t i a t i v ep l a y s i nt h ep r o c e s so fu s i n gf o l kc u s t o ma c h i e v ei u d i c i a li u s t i c e t h ei u d i c i a lu s eo ff o l kc u s t o m c a s eg u i d a n c es y s t e ma l s od e p e n d so nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ei m p l e m e n t a t i o no fo u rc a s e s t h r o u g ht h ei m p l e m e n t a t i o no fg u i d a n c es y s t e mc a nm a k eu s eo ft h ef o l kc u s t o mo fi u s t i c e h a v ea s t r o n g e ro p e r a t i o n a l k e yw o r d s ：f o l kc u s t o m j u d i c i a lu s eo b s t a c l e a p p r o a c h 目录 摘要i i i a b s t r a c t v 弓i言1 1民俗习惯司法运用的合理性分析3 1 1民俗习惯概述3 1 1 1 民俗习惯的概念3 1 1 2 民俗习惯的特征一3 1 2民俗习惯司法运用的合理性5 1 2 1民俗习惯的司法运用具有社会基础6 1 2 2民俗习惯司法运用具有一定的现行法依据7 1 2 3民俗习惯司法运用具有现实司法需要8 1 2 4民俗习惯司法运用具有实际社会效果9 2民俗习惯司法运用的价值分析1 1 2 1有助于民俗习惯自身的发展1 l 2 2弥补国家法适用范围不足的缺陷1 1 2 3 有助于司法目标实现1 2 2 3 1民俗习惯的司法运用能够促进“案结事了，1 2 2 3 2民俗习惯的司法运用能够促进司法和谐1 2 2 4 有助于社会治理模式多元化的实现1 3 2 。5 有助于提升司法的社会认同度1 4 3民俗习惯司法运用的障碍及消除1 6 3 1 民俗习惯司法运用的障碍1 6 3 1 1民俗习惯固有缺陷导致的障碍1 6 3 1 2 片面法治主义导致民俗习惯司法运用的障碍1 8 3 1 3民俗习惯必要法律地位缺失导致的障碍2 0 3 1 4司法人员对民俗习惯认知的欠缺2 0 3 2民俗习惯司法运用障碍的消除2 1 v i i 3 2 1 克服民俗习惯固有缺陷导致的障碍2 1 3 2 2 消解片面法治主义的影响2 2 3 2 3 正确处理民俗习惯与国家法的关系2 3 3 2 4 改善司法人员对民俗习惯的认知2 5 4 民俗习惯司法运用的途径2 6 4 1 个案中引入民俗习惯2 6 4 1 1 个案中引入民俗习惯的透视2 6 4 1 2民俗习惯引入个案中的条件2 7 4 2 发挥司法能动性，主动运用民俗习惯实现司法公正2 8 4 3 适时推行案例指导制度2 9 4 3 1 推行案例指导制度的基础2 9 4 3 2 案例指导制度的形成条件3 0 结 论3 2 参考文献3 3 后记3 6 攻读学位期间取得的科研成果清单3 7 引言 我国传统社会中，在人们长期的生产实践和社会交往中形成了无数的风俗、习惯、 惯例，我们称之为民俗习惯。从文化角度看，民俗习惯属于民间文化，一般生长于“乡 土社会”中，其在一定区域的“熟人社会 中发挥作用，带有十分浓厚的乡土气息。民 俗习惯是人们生产生活实践中的直接体会和交往经验的积累，是约定俗成的一种相互制 约的规则，具有地域性、自生性、强制性等特征。民俗习惯构成了民间生活秩序的重要 基础，它体现着人们的行为方式、生活习惯、道德标准以及心理认同等，是民众生活中 自生自发的秩序规范。虽然现代社会巨大的发展变革，使人们活动和交往的范围逐渐扩 大，改变了过去生于斯、长于斯、死于斯的生活格局，但是没有从根本上改变社会内部 秩序以民俗习惯调控为主的生活状况，在民间尤其是广大农村地区，人与人之间最普遍 的联系仍主要是基于血缘或者地缘的社会关系。 很多学者都对民俗习惯给予了高度的关注和深入的研究。公丕祥先生在民俗习惯 运用于司法的价值，可能性与限度一文中说“在社会生活中调整人们的行为，形成社 会秩序模式的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，他们坚韧的存在于 人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。而且在一定意义上，民俗 习惯更为人们所依归。”英国的爱德华汤普森在其共有的习惯一书中系统分析了 习惯的相关问题，认为“习惯是人的第二本质 ，“习惯可以定义为没有成文的法律或权 利习惯 ，“习惯沿着另一条路线与普通法发生密切的关系，这种法律源于乡村的习惯或 平常的习俗，习俗可以简化为规则和惯例，它在某种情况下被编纂为法典并可以当做法 律来实施”。张镭先生在其论习惯与法律中谈到：“任何一种社会习惯都是这个社会 经济生活在社会规则领域的体现，都具有这个社会的物质生活条件所决定的社会秩序的 特征，同时也是这个社会的社会信仰、政治结构乃至自然环境特征的反映。”此外，苏 力先生，谢晖教授，田成有教授等学者都对民俗习惯深有研究，并有非凡的贡献。 笔者认为，民俗习惯在现实生活中发挥着重要的作用，是人们在长期生产生活实践 中反复适用的结果，它在不知不觉中调整人们的行为，规范人们的言行，维护着社会的 良性秩序模式。但民俗习惯也存在着难以避免的缺陷，本身没有强制执行力仅依靠人们 内心信奉和自觉遵守，很难有效的发挥作用，由于民俗习惯本身的缺陷导致在进入国家 司法运行中也存在一定的障碍。本文从介绍民俗习惯的基本问题出发，分析了民俗习惯 司法运用的合理性和价值，阐述民俗习惯司法运用的障碍，探索民俗习惯司法运用的途 径。 2 1 民俗习惯司法运用的合理性分析 1 1民俗习惯概述 1 1 1民俗习惯的概念 关于民俗习惯，恩格斯有过经典的论述，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了 这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。 民俗习惯深深植根于社会生活之中，通过历史的传承或者同时代的相互模仿，而逐渐 形成的固定化的规则。民俗习惯是共同生活的社会群体经过长时间的积累、进化得以存 续。民俗习惯产生于人们的日常生活当中，“可以是家族的，也可以是民族的；可能 形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明 确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依 靠公众舆论和某种微妙的心理机制。” 2 1 民俗习惯与人们的生产生活息息相关，很多直接 来自于人们生产实践和生活现实。也必然时刻体现在生产生活中，并指引调控着人们的 社会生活秩序。对于什么是民俗习惯主要可以从三个方面把握： ( 1 ) 主体上。我们国家是一个统一的多民族国家。各民族基本都有相对固定的生 活区域，也形成了不同的民族习惯和生活惯例。有些是和各民族通行，有些只适用于本 民族内部，这是由于民族的共同心理属性所决定的。 ( 2 ) 地域上。主要是指乡土社会中存在民俗习惯。这里是民俗习惯产生的根基和 生长的环境。但是不能排除随着社会的发展和人员的聚集流动一些习惯也在城市社会中 生根发芽，流传开来，这只是少数，民俗习惯主要还是生存在被地域所限制的乡土社会。 ( 3 ) 社会范畴。从社会范畴上讲，民俗习惯可以概括为国家政治生活之外的一切 习俗，惯例。由于乡土社会中存在的民俗习惯的固定的流传范围和乡土的适用性，形成 了与国家政治生活基本脱离的一个相对独立的社会格局，在这其中民俗习惯大行其道发 挥着巨大的调节作用。在社会公共权力的末端，民俗习惯才是无形中的法律。 1 1 2 民俗习惯的特征 ( 1 ) 民俗习惯的地域性 孟德斯鸠认为：“法律应当和国家的自然形态有关系；和寒、热、温的气候有关系； 和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程序有关系； 气 和居民的宗教、性癖、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关 系，法律和他们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的秩序也有关系。 应该从所有这些观点去考察法律。”【3 峨国的后汉书中也有一段类似的论述：“凡居 人材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制。修其教不易其俗，齐其政不易其宜。中国戎 夷五方之人，皆有性也，不可推移。 【4 】这些论述，都充分说明着民俗习惯法律因着地 域的不同而变现出不同的形式，具有不同的内容。 不同地区的人们世代生活在一定的地域空间，深受居住地区生产生活、自然环境条 件和地缘关系的制约。人们的生产生活方式和文化习俗带有浓厚的地域色彩。民俗习惯 的地域性是指在适用范围上民俗习惯大都有一定的通行范围和地域空间。与国家制定法 相比，民俗习惯没有国家法普适性的效果，民俗习惯往往出自特定的社会区域的人类群 体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围相对有限，有的适用于一个村镇，有 的仅适用于一个区域。在乡村，特别是在一个相对封闭的熟人社会里，国家法的运作空 间和存在价值是很有限的。相反，民俗习惯从适用上讲比国家法律更能有效的介入民间 日常生活，以协调民间社会公共秩序为己任，一定地域范围内的民俗习惯始终带着地域 性的色彩。 ( 2 ) 民俗习惯的自生性 根据哈耶克的“自生自发秩序 学说，民间社会是一个自发的、自律的社会，所以 民俗习惯多属于自发性的进化论的理性主义范畴，而相对应的国家却是一个有组织的系 统，它的规则体系的形成则更多的属于组织者的理性建构，因此国家法属于自觉性、建 构性的理性主义范畴。哈耶克分析到，自发社会的规则系统是“一个缓慢进化进程的产 物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入它们之中，其程度远远超过了任 何一个人能完全知道 。 民俗习惯的自生性体现在，从产生的方式上讲，民俗习惯更多的是对人类已有知识、 经验的总结，它是在人们长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约 定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生更多的是源于人们的社会需要， 更多地是向后看；而国家法律不仅是对己存在的符合统治秩序的规则系统的确认，同时 具有自觉性、前瞻性，它不仅是经验的总结，而且是向前看的，要预设一些规则来调整 或者引导即将产生新型的社会关系。从形式上讲，民俗习惯欠缺成文法规，无完整的、 明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法 那样有严格的制定程序和文字表现形式。所以，我们把民俗习惯称为自发性规则，而把 4 国家法称为建构性规则。 需要指出的是，民俗习惯虽然是自生自发的，但这种自发也不是随意的，它带有一 定的自觉性色彩。这种自觉性表现在，它往往以一定地域民众一致的共识为基础，以对 相对固定的一个群体的归属为前提，以分享群体规定的共同价值为条件。适用民俗习惯 有利于人们在熟知的人事范围中解决问题，有利于增加自己和关系网络的影响力。 ( 3 ) 民俗习惯的强制性 民俗习惯和国家制定法对比起来，民俗习惯缺少如同国家强制力的支持，在整体实 施上，它依靠的是人们的自觉遵守和道德强制，但这并不是说民俗习惯没有强制性。 民俗习惯背后的约束保障机制，主要依靠人们之间的相互约定或者相互遵从，远远 没有国家强制力的强大。但由于民俗习惯是乡土社会的行为规则，违反了这些社会中的 规范，便会受到人们的道德歧视和舆论谴责，而乡土社会的一个重要的特征就是道德教 化在村民生活中起着相当重要的作用，这种道德上的谴责作用表现出民俗习惯一定的强 制性。如博登海默先生曾写道：“当这类习惯被违反时，社会往往会通过表示不满或不 快的方式来作出反应；如果某人重复不断地违反社交规范，那么，他很快就会发现自己 已被排斥在这个社交圈以外了 。 ( 4 ) 民俗习惯的非文本性 民俗习惯具有极大的稳定性，一般也不需要借助文本流传。与它的地方性特征相适 应，民俗习惯在很大程度上产生和适用于一个特定的地域和人群，也是为了解决特定地 域中所会出现的问题。民俗习惯产生于特定的熟人社会组成人员间的相互行为，并适用 于一个特定的地方，是人们为迅速便捷的解决生产生活中遇到的问题而创造出来的。因 此，特定地域的人们对这些规则就非常熟知，不必记载于文本大家就可以做到“心照不 宣 的明确了解，甚至在社会交往中出于本能的使用。民俗习惯的存续，多数来自于同 时代人们之间的传播，或者晚辈对长辈的行为模仿，极少借助于文字。当然，不可否认， 在某些情况下，也可以将民俗习惯的规范进行总结归纳或者去粗取精使之文本化，实现 规则明确、经济适用的目的。这样做的目的只是为了更好的运用民俗习惯，体系化或成 文化不是民俗习惯的必然要求。 1 2 民俗习惯司法运用的合理性 2 0 世纪9 0 年代以来，对于国家正式制定法以外的习惯法或民间法的研究逐渐成为 我国法学界关注的一个热点。但民俗习惯的司法运用仍然没有得到足够的重视，事实上， 5 民俗习惯的司法运用具有现实的社会合理性。 1 2 1民俗习惯的司法运用具有社会基础 民俗习惯是一定范围内的共同生活或交往的社会群体，基于共同的交往经验或约定 俗成而形成，并逐渐积淀传承下来的社会规范。民俗习惯包含着一定范围内社会主体的 品性、心理和气质，社会主体会自觉不自觉的遵守这些潜在的民俗习惯。任何一个国家 和民族，或者在一定范围内共同生活社会主体，在漫长的历史演变过程中都会逐渐积累 了多样的文化因素，形成了特有的文化传统，这其中一个很重要的组成部分就是民俗习 惯。“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法制的不可缺少的 组成部分。这不仅是因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更 重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华”。 p 】生活在一定范围的社会主体必然会受着本区域内的民俗习惯感染，形成强烈的社会认 同感。民俗习惯是人们心里对社会良好秩序的期待的一个载体，通过影响人们的思维方 式和心里感受，达到最终规范人们的行为，形成良性的社会秩序调控模式。 民俗习惯的司法运用就是要发现这些潜存的民俗习惯并加以运用。在司法活动中， 符合民俗习惯，是判决或者调解结果能不能被当事人和公众所接受的一个出发点。人们 倾向于用乡土社会中存在的民俗习惯去衡量一个案件纠纷的解决结果是不是合情合理， 人们最后的考量标准恰恰是通常情况下认为最重要的合法。一个判决或者调解的案件， 凡是能够运用民俗习惯或者尊重民俗习惯的，就会更容易得到公众的信赖和支持，反之 虽然根据国家法律做出了公正的裁判，如果没有考虑社会中存在的民俗习惯，则很容易 引起人们的心理抵触，起不到良好的教育引导转化作用。 广泛存在的民俗习惯是生活在乡土社会的社会主体最熟悉的秩序维持和秩序调控 模式，有些包含着人们的民间信仰。人们信奉着这些民俗习惯，它们可以解决社会纠纷， 甚至离开国家法仅仅依靠民俗习惯的秩序维持，人们依然可以有秩序的生活。人们在长 期的生活实践中总结积累的这些民俗习惯寄托了人们最朴素的情感。民俗习惯能够形成 并流传下来，必然是反映了社会大众的生活观念或者共同的价值理念，是各个时代人们 内心对良好秩序的向往最真实的表达和体现。在解决纠纷的过程中，人们期待法院的判 决或者调解的结果能和他们生活中存在的民俗习惯的正义观、是非观相契合。对于案件 纠纷的司法判决或者调解是不是符合人们心里的正义观念，是否符合人们的社会期待， 成为司法活动所必须追求的社会效果。而人们对民俗习惯的依赖，也使得司法活动可以 通过民俗习惯获得良好的社会效果。正是因为广泛存在的民俗习惯和人们对民俗习惯司 6 法运用的期待或者希望，构成了民俗习惯司法运用的社会基础。 1 2 2民俗习惯司法运用具有一定的现行法依据 ( 1 ) 制定法中若干具体规定。关于民俗习惯的司法运用，在各国的制定法中都有 显现。1 9 0 7 年的瑞士民法典第1 条规定：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯 法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应 当依据公认的学理和惯例。 日本民法典第2 条规定：“不违反公共秩序及善良风俗 的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。 6 1 我国1 9 9 9 年颁布施行的合同法将习惯纳入到民事法律中，其中第2 2 条、2 6 条、 6 0 条、6 1 条、9 2 条、1 2 1 条、1 3 6 条、1 9 3 条都明确规定出了对交易习惯的运用，如第 2 6 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约 的要求作出承诺的行为时生效。 将民事活动中的交易习惯作为认定法律行为是否有效 的根据。物权法第8 5 条也规定了：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其 规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。第1 1 6 条规定：“当事人对法定孳 息没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得”。可见我国的民事法律中对“当地习 惯”和“交易习惯给予了法律上的明确肯定，其中“当地习惯 主要可以解读为一定 地域内的“民俗习惯 ，而“交易习惯 则主要是特定行业内的长期的生产交易过程中 形成的“惯例”。从以上这些法律条款规定中可以看出，民俗习惯是能够运用于司法中 的，对于涉及有关人际纠纷，物权关系纠纷、合同纠纷等案件，可以根据法律的确定性 指引直接运用有关的民俗习惯或交易习惯，把其作为裁判的依据之一。 ( 2 ) 法律原则性规定。除了法条上的明确规定外，在我国立法中，还有不少原则 性的规定，这些规定也为民俗习惯的司法运用提供了重要的制度规范，它使得民俗习惯 的司法运用并非局限于上述有明确法律规定的物权关系、合同关系案件，对于其他相关 案件，也可以在审判中运用相应的民俗习惯。一是关于“社会公德”的规定。我国民 法通则规定：“民事活动应当尊重社会公德”。实际上，绝大多数的民俗习惯都蕴含着 人们生活的那个时代的道德观念，在某种意义上，民俗习惯是社会公德的载体。尊重社 会公德就意味着在司法实践中应当参考和运用民俗习惯。二是关于“具体情况”的规定。 在我国的法律文件中，法律、行政法规和司法解释都有一些规定了“具体情况”的字眼。 可以肯定，这些法律、法规、司法解释中的“具体情况”，具有较大的解释空间，而民 间习俗、地方习惯、行业惯例等情况则都可以是其文中之意。例如最高人民检察院关 于刑事抗诉工作的若干意见中规定：“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的 7 故意杀人案件，由于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，人民法院根 据案件具体情况，判处被告人死刑缓期二年执行的，”实践中，对于因民俗习惯因 素而引发矛盾纠纷甚至导致犯罪的情形，在案件的处理中，也应当考虑民俗习惯的“案 件具体情况 。因此，当我们寻求民俗习惯司法运用的法律依据时，可以在这些法律法 规等关于“具体情况的规定中，解释出民俗习惯这种“具体情况”，成为其在司法中 运用的必要法律依据。 1 2 3 民俗习惯司法运用具有现实司法需要 ( 1 ) “礼法思想”与纠纷解决要求。1 现实的社会需求和司法需求是民俗习惯司法运 用的实际推动力。中国传统社会是一个以血缘和地缘为基础形成的社会，是一个“低头 不见抬头见”的熟人社会。在广大的乡土社会中，各种民间的情理、习惯等传统观念在 人们心中深深扎根，规范着人们的行为，决定着人们的是非观。在长期的社会生活历程 中，民俗习惯已经内化为乡土社会中人们自觉的行为准则和重要的价值标准。比如，大 家耳熟能详的“合理合法”、“合情合理合法 等话语，表明人们对于人情事理有着类似 与法律同质性的价值评判。在人们的心目中，礼义道德、人情事理非常重要，甚至有着 比法律更高的价值。有些情况下，人们宁愿违反法律规定，受到法律制裁，也不愿( 或 许是不能、不敢) 违反具有礼法价值观念的民俗习惯。由于对民俗习惯的高度认同，在 发生纠纷需要解决时，人们倾向于以他们认可的民俗习惯所包含的正义观为标准，评判 纠纷解决的合理与否，以及能否接