（法学专业论文）论民事雇佣关系.pdf

同等学历硕十学位论文 摘要 雇佣关系是劳动关系、人事关系的上位概念，因此广义的雇佣关系包括劳动 关系与人事关系。狭义的雇佣关系仅指民法调整下的雇佣关系。我国对民法调整 下的雇佣关系立法缺位，仅仅体现在司法解释中。不管是在学术上还是在司法实 践之中，人们经常对这两个条文所指的雇佣关系不加区别，往往混为一谈甚至张 冠李戴，用劳动关系的标准衡量狭义雇佣关系之成立与否，用劳动关系的纠纷解 决机制处理雇佣关系中形成的纠纷和争议，使得司法机关在判断本为狭义的雇佣 关系时无所适从。因此为区别起见，把我们平常所谓的“雇佣关系 称为“民事 雇佣关系一不仅是可取的，也是很有必要的。 “民事雇佣关系一中的雇主责任，既包括对受雇佣人在受雇过程中致第三人损 害的行为所承担的责任，也包括对受雇佣人在受雇过程中致自身人身损害所承担 的赔偿责任。从我国的特殊现实情况出发，也从适应民法社会化趋势的要求考虑， 对我国“民事雇佣关系 中的雇主责任采取无过错责任的归责原则，是可取的， 也是符合现实需要的。 针对我国对雇佣关系的立法缺位现实，我国宜在民法典侵权行为篇中详细规 定“民事雇佣关系 与相关责任制度，同时最高人民法院关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释第9 条需要修改。而且，从我国已形成的立法 体例与习惯考虑，对劳动关系与“民事雇佣关系”应由劳动法与民法分别调整。 关键词：雇佣关系；“民事雇佣关系；雇主责任；立法完善 论民事雇佣关系 a b s t r a c t t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n sa r eo np o s i t i o nc o n c e p tw h i c ht h ew o r kr e l a t i o n s ，t h e h u m a na f f a i r sr e l a t e ，t h e r e f o r et h eg e n e r a l i z e de m p l o y m e n tr e l a t i o n sr e l a t e si n c l u d i n g t h ew o r kr e l a t i o n sa n dt h eh u m a na f f a i r s t h en a r r o ws e n s ee m p l o y m e n tr e l a t i o n so n l y r e f e r st ou n d e rt h ec i v i ll a wa d j u s t m e n tt h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s u n d e ro u rc o u n t r y s t oc i v i ll a wa o j u s t m e n te m p l o y m e n tr e l a t i o n sl e g i s l a t i o nv a c a n c y , m a n i f e s t sm e r e l yi n t h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n n om a t t e ri si no na c a d e m i cd u r i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e p e o p l et h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n sw h i c hr e f e r st ot h e s et w oa r t i c l e sd on o td i s t i n g u i s h f r e q u e n t l y , o f t e nj u m b l e st o g e t h e r e v e nc o n f u s e so n ef o rt h eo t h e r , w i t ht h ew o r k r e l a t i o n se s t a b l i s h m e n to fs t a n d a r dw e i g h tn a r r o ws c n s ce m p l o y m e n tr e l a t i o n so rn o t ， s o l v e st h ed i s p u t ea n dt h ed i s p u t ew i t ht h ew o r kr e l a t i o n sd i s p u t ew h i c hi nt h e m e c h a n i s mp r o c e s s i n ge m p l o y m e n tr e l a t i o n sf o r m s ，c a u s e st h ej u d i c i a lo r g a ni nt o j u d g et h i sf o rt i m et h en a r r o ws e n s ee m p l o y m e n tr e l a t i o n si s a tal o s sh o wt op r o c e e d s of o rt h es a k eo fd i s t i n c t i o n w en o r m a l l yt h es o - c a l l e d ”e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ”a s ”c i v i le m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ”i sn o to n l yd e s i r a b l eb u ta l s ov e r yn e c e s s a r y t h ee m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t yi n ”t h ec i v i lc a s ee m p l o y sar e l a t i o n ”，s i n c ei n c l u d e t ot h eo nt h ep a y r o l lm a i di nt h eo nt h ep a y r o l lp r o c e s sw i t ht h er e s u l tt h a tt h et h i r d p e o p l ei n j u r eo ft h er e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e nb yb e h a v i o r ，a l s oi n c l u d et ot h eo nt h e p a y r o l lm a i di n t h eo nt h ep a y r o l lp r o c e s sw i t ht h er e s u l t t h a tt h ei n d e m n i f i c a t i o n r e s p o n s i b i l i t yt h a to n e s e l fh u m a nb o d yu n d e r t a k ew h e ni n j u r i n g f r o mo u ro fs p e c i a l a n dr e a l i s t i cc i r c u m s t a n c es e to u t ，a l s of r o ma d a p tc i v i ll a wa c c u l t u r a t i o nt r e n dr e q u e s t c o n s i d e r a t i o n ，t ot h ee m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t yi nt h eo u rc o u n t r y ”t h ec i v i lc a s ee m p l o y ar e l a t i o n ”a d o p tw i t h o u tf a u l tr e s p o n s i b i l i t yr e t u r nr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，i s c o m m e n d a b l e ，a l s oi sm e e tr e a l i s t i cd e m a n do f a i m i n ga tt h el a w m a k i n go ft h e o u rc o u n t r yt oe m p l o yar e l a t i o nl a c k sr e a l i t y ，o u r c o u n t r yp r o p e rd e t a i l e dr u l e ”t h ec i v i lc a s ee m p l o yr e l a t i o n ”a n dr e l a t e dr e s p o n s i b i l i t y s y s t e mi nt h ec i v i lc o d ei n f r i n g e m e n tb e h a v i o ra r t i c l e ，i nt h em e a n t i m e ( ( s u p r e m e p e o p l e 。sc o u r tc o n c e r n i n gt a k eu ph u m a nb o d yi n d e m n i t yc a s e t oa p p l yl a ws o m e p r o b l e m so fe x p l a i n t h e9 t hd e m a n dm o d i f y a n d ，f r o mt h eo u rc o u n t r ya l r e a d y b e c o m eo fl a w m a k i n gs t y l ea n dc o n s i d e rh a b i t u a l l y ，t ol a b o rr e l a t i o na n d ”t h ec i v i l c a s ee m p l o yr e l a t i o n ”s h o u l df r o ml a b o rm e t h o da n dc i v i ll a wa d j u s tr e s p e c t i v e l y k e yw o r d s ：e m p l o y m e n tr e l a t i o n ；c i v i lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee m p l o y e ra n d e m p l o y e e ；e m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t y ；t h el a w m a k i n gi sp e r f e c t 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密耐。 ( 请在以上相应方框内打4 ) 作者签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日醇蟑州 蚕枷 同等学历硕十学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 早在我国 合同法起草之初，就有法学界的权威学者，如梁彗星先生，建 议在 ：合同法中规定雇佣关系，但当时的学界，特别是政治界，认为“雇佣 属于剥削制度的产物，法律对“雇佣关系一的承认、规定与我国社会主义的性质 不符，因此，其建议最终没有获得通过。但是，随着我国社会主义市场经济的不 断发展，对劳动力的“雇佣 不仅成为我国经济发展的整体要求，也成为广大劳 动者谋生就业的客观需要；而且，事实上，雇佣关系已经成为当今经济社会的普 遍现象。 因为上述原因，我国至今为止尚没有就民事雇佣关系的调整有过全国性的立 法。2 0 0 3 年1 2 月4 日，最高人民法院审判委员会第1 2 9 9 次会议通过最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，并以第9 条与第1 1 条对民事雇佣关系做了粗略规定，但仍没有关于如何认定民事雇佣关系的规定， 而且还把劳动关系、人事关系与民法调整下的雇佣关系同设于一个条文之中，并 未区分广义雇佣关系( 包括民事雇佣关系、劳动关系和人事关系) 与狭义雇佣关 系( 民法调整下的雇佣关系) 。这导致，不论是法学界还是司法界，往往把民法调 整下的雇佣关系与劳动关系和人事关系混为一谈、张冠李戴，用劳动关系的标准 衡量狭义雇佣关系( 民法调整下的雇佣关系) 之成立与否，认为狭义雇佣关系的 成立也须存在人身依附关系、管理与被管理的关系，须有固定的工资支付周期， 甚至认为“短期 的“雇佣 不属于“雇佣关系，而何谓长、何谓短，又缺乏明 确的认定标准。 因此，一方面，事实上的狭义雇佣关系成千上万，因狭义雇佣关系而产生的 纠纷层出不穷；另一方面，法院在解决此类纠纷时却无据可循、无法可依。法官 在解决此类纠纷的过程时，或将本为狭义雇佣关系的案件认定为劳动关系，或将 其认定为无名合同并以公平原则判决了事，或干脆将其认定为承揽合同并帮助所 谓的“定做人逃避应有的法律责任。我国广大本为弱势群体的劳动力“出卖者 ， 在下岗而又背井离乡后，获得赔偿的权利被剥夺得一干二净。 因顾虑“雇佣一为剥削制度的产物，当初合同立法回避了对民事雇佣关系的 调整，民事雇佣关系中，雇工的合法权益不仅没有得到有效的保障，反而陷入“处 处被剥削的境地，这是可悲的。正如梁彗星先生所说：“我们这样的社会主义国 家，人v i 的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主( 包括企事业单位、 国家机关) 之间的权利义务关系，靠缔结雇佣合同、劳动合同和聘用合同来规定， 单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳 论民事雇佣关系 动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层 出不穷，法院受理大量的雇佣合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。 建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇佣合 同一章被删除，是最令人惋惜的。一 在这样的现实背景下，本文以。论民事雇佣关系一为选题，可以说在理论上 和实践上都具有深远的意义。在我国目前正在进行的民法典起草过程中，中国社 会科学院法学研究所梁彗星教授主持的课题组，向全国人大法制工作委员会提交 的民法典专家建议稿再次对雇佣合同设专章进行了规定。参见梁慧星主持编写的 中国民法典草案建议稿附理由( 侵权行为篇继承篇) ，法律出版社2 0 0 4 年版， 王利明主持编写的中国民法典学者建议稿及立法理由( 侵权行为篇) ，法律出 版社，2 0 0 5 年版。笔者旨在通过本论文的论述，就我国“民事雇佣关系一的立法 承认与民法调整问题尽绵薄之力。 1 2 文献综述 一 在我国，专门研究雇佣关系的文献资料不太多，而且大多没有把广义雇佣关 系与狭义雇佣关系区别开来，仍然没有把民法调整下的雇佣关系与劳动关系、人 事关系等进行公法性与私法性的细微区分，在考虑纠纷解决机制时也没有充分考 虑与我国的已有立法的衔接，可操作性不强。笔者认为，李建伟教授与唐德华教 授的观点比较科学，因此由李建伟教授编著由人民法院出版社出版的( 2 0 0 7 年国 家司法考试专题讲座系列民法6 0 讲，以及由唐德华教授主编由人民法院出版社 出版的2 0 0 4 年版人身损害赔偿司法解释及相关法律案例评析给本文的写作提 供了很大的启发。同时，在论文写作过程之中，我还参阅了以下文献：张新宝编 著的：侵权责任与原理( 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版) ，江平、米健编著的罗 马法基础( 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版) ，张民安编写的“论雇用人之侵权行 为责任 ( 载自民商法论丛2 0 0 2 年第一号总第2 2 卷) ，杨立新编著的侵权法 判例与学说( 吉林人民出版社2 0 0 3 年版) ，陈卫佐译著的德国民法典( 法律 出版社2 0 0 4 年版) 等等。所有这些研究文献，给本文的写作提供了很大帮助，获 益匪浅。 1 3 研究方法和思路 本文采取一般性研究与特殊性研究相结合的方法。一般性研究是对某个问题 的“面进行研究，特殊性研究是对某个问题的“点 进行研究，主要是针对特 定问题的具体内容。本文结合运用这两种方法，分析民事雇佣关系的本质特征的 同时，评析我国的相关立法，对有关立法完善和司法适用的统一化明确化，提出 若干意见和建议。此外，本文还采取了比较研究的方法。比较研究是指对其他国 2 同等学历硕士学位论文 家的经验和教训进行考察，分析类似问题在其他国家的情况，从其他国家采取的 措施和方法中获得借鉴。 本文的思路主要依循“提出问题、分析问题、解决问题一首先，论述了雇 佣关系和民事雇佣关系及其区别；其次，阐述了民事雇佣关系中雇主责任如何承 担；最后，针对我国在民事雇佣关系方面所存在的立法缺失和司法适用问题提出 了自己的看法。 3 论民事雇佣关系 第2 章民事雇佣关系的界定 2 1 民事雇佣关系的含义 2 1 1 立法中的雇佣关系的含义 民事雇佣关系，从字面上看，是民事领域中的雇佣关系。因此，对民事雇佣 关系的理解与适用，首先需要把握一般意义上的雇佣关系。 虽然，日常生活中的雇佣，经常与劳动联系在一起使用，或者不作区分的混用， 但是，由于雇佣这一概念自身在内涵上的特殊性，对此特殊性的把握，是理解雇 佣关系的前提。 何谓雇佣? 德国民法典第6 1 1 条规定：。约定服劳务者依雇佣契约负履行其 约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为 各种劳务。一1 1 l 这一规定实际上已给雇佣下了一个较为明确的定义，同时，也给雇 佣的法律性质作了界定，为人们较系统地认识和理解雇佣关系的当事人及相互间 的权利义务关系，提供了较为明确的参照。我国台湾地区“民法 也为雇佣下了 定义，该法第4 8 2 条规定：“雇佣，指当事人约定，一方于一定或不定之期限内为 他方给付劳务，他方给付报酬之契约。一根据该规定，雇佣是以给付劳务本身为其 契约的直接目的。相应地，雇佣合同则是指雇主与雇员之间达成的雇员向雇主提 供劳务，雇主按约定向雇员支付劳动报酬的协议。不论是：德国民法典还是我 国台湾地区的“民法 ，雇佣既包含一般雇佣契约，由民法加以规定；也包含劳动 契约，适用民法规定，也适用劳动基准法等特别规定，并且特别法优先适用于普 通法。 其他大陆国家民法典给雇佣关系所下定义，也不外乎如此。瑞士债法典 第3 1 9 条表述其为“雇员负有为雇主在确定的或者不确定的时间内完成工作的义 务，雇主应当依照时间( 计时工资) 或者完成的工作( 计件工资) 支付工资的合同。一1 2 l 法国民法典第1 7 1 1 条规定：“雇佣，是指劳动与服务的租赁”，同法第1 7 1 0 条规定，“劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务，为他方完成某种事务，并由 该他方向其支付经双方约定之报酬的契约。1 3 】日本民法典第6 2 3 条规定，“雇 佣，因一方当事人约定为相对人服劳务，相对人约定对之付予报酬而发生效力。一【4 l 从以上主要民法典关于雇佣及雇佣关系的规定可以看出，不管是使用“给 付劳务一、“完成工作一、“服劳务 ，还是“劳动与服务的租赁”，这些表达都反映 出雇佣的本质特征，从雇员一方来看，是一方为另一方提供劳动力，以此为对价 而获得另方提供的工资或报酬；从雇主一方来看，是因享受他方提供劳动力所 获利益而负给付工资或报酬的义务。劳动力或劳务与工资或报酬之间的对价关系 4 同等学历硕十学位论文 即为雇佣关系之根本。 2 1 2 学术研究中的雇佣关系的含义 学者在研究雇佣关系时，对雇佣有不同的理解。史尚宽先生认为，“雇佣，谓 当事人约定一方于一定或不定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。 1 5 l 此 外，还有其它不同的表达，如认为。雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段， 劳动成为商品的一种劳动交易形态刀1 6 j ；“雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条 件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务，获取报酬的劳 动关系，i 列；“所谓雇佣关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动， 无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系 1 8 】。 虽然，我国学者对于雇佣关系的界定，在具体表达上有所不同，所强调的内 容也存在差异，但是，在雇佣关系的基本特质上，大家是没有太多异议的。第一， 作为民事关系，雇佣关系体现出民事关系中的双务有偿性，并且雇佣为诺成、非 要式行为。1 5 】第二，从雇佣关系的目的出发，雇佣是以雇工的劳务与雇主的报酬 交换而成立的。因此，大多数学者都认为，衡量雇工是否履行了义务，并不是以 是否完成雇主交给的任务为标准，有时即使未完成任务，只要雇工提供了劳务， 雇主仍该支付报酬。 t l 围绕民事雇佣关系的界定问题，学界的分歧主要集中在以下几个方面： 第一，从双方当事人的地位来说，有观点认为雇佣关系主体双方具有平等性， 没有隶属性，不管是其产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与 被管理的隶属关系。1 9 l 相反的观点则认为，雇主与雇工之间存在特定的人身关系。 在雇佣之前，双方的法律地位是完全平等的，但雇佣关系成立之后，雇工就要依 法服从雇主的管理，遵守有关的规章、制度。雇工向雇主提供的是自己的劳动力， 雇主使用的是雇工的劳动力，因而，在受雇期间，雇工的行为是受雇主的意志支 配与约束的，这种从属关系是雇佣关系的显著特点。 第二，从受国家干预的角度看，有观点认为，雇佣关系是以当事人意思为主 导的，其产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现当事人的意思自 治，国家意志基本不对其进行干预。1 9 】但是，也有完全相反的观点提出，雇佣关系 应受强制性法律规范调整，因为雇佣关系涉及到公民的基本人权，因此必须严格 遵循有关的法律规定，否则，有关约定无效。【7 】 第三，在雇佣关系产生的领域，部分学者认为，雇佣关系主要是在流通领域 发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系。【1 0 】但是，也有观点认为， 从雇佣关系的定义中可以推出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的， 而这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。1 1 1 】 笔者认为，上述不同的看法是基于两种不同的立场来看待雇佣关系的，立场 上的不同也将影响到学者对于雇佣关系与劳动关系相互关系的看法。注重雇佣关 5 论民事雇佣关系 系建立时的平等关系，并以此作为雇佣关系本质特征的学者，比较看重其所谓的 私法上的平等性，从而主张双方地位平等以及国家的不干预；而注重雇佣关系中 的从属性的学者，则更倾向于凸现雇佣关系的人身性以及不平等性，从而主张双 方地位的不平等以及国家的干预。笔者认为，不管发生在什么领域，雇佣关系的 基本特质，即一方提供劳动力，一方给付工资或报酬，并没有不同。至于当事人 之间的关系是否具有依附性并以此作为法律调整的主要出发点，这取决于雇佣关 系的不同种类。雇佣关系应有广义和狭义之分广义雇佣关系包括民事雇佣关系、 劳动关系和人事关系。狭义雇佣关系仅指民事雇佣关系。 因此，笔者认为，民事雇佣关系是指当事人约定一方于一定或不定期内为他 方提供劳务，他方给付报酬的合同。在民事雇佣关系中，按照雇主的指示或要求， 在雇主的监督下，以自己的劳动为雇主完成特定事项的人，称为雇员、雇工或受 雇人；接受雇员的劳动力，按约支付报酬的一方，称为雇主或雇佣人。民事雇佣 关系之是否成立，不以有无人身依附关系、有无固定的工资周期作为判断依据， 也不以受雇佣人工作时间的长短和报酬领取方式为判断依据。事实上的民事雇佣 关系，其是否成立主要看受雇佣人有无提供劳务，雇员是否接受雇主的监督。民 事雇佣，对于雇员来说，是通过劳动力的提供获取收入、维持生存的诸多方式的 一种；对于雇主而言，则是利用他人劳动力从事生产活动的诸多方式的一种。因 此，从历史的角度来说，民事雇佣关系的发展变化只是雇佣关系发展变化的一个 缩影。在众多的可选方式中，无论雇员， 关系的方式以维护其应得的权益。然而， 抑或雇主，都需要通过与他人建立法律 随着更多用工方式的涌现，雇主与雇员 之间的法律关系也变得越来越复杂，民事雇佣关系的适用空间似乎日益被压缩了， 但是，放眼当今社会，日常生活中的民事雇佣大量存在，而由于劳动法自身的固 有限制，各国仍未放弃对民事雇佣关系的法律调整，仍通过民法一般规则的完善 求得法律保护的周全。因此，对于我国民事雇佣关系的民法调整而言，着力点应 是在理清民事雇佣关系与相关概念的区别的基础上，明确其自身的特质，以此确 立民法调整的一般规则。 2 1 3 民事雇佣关系与雇佣合同 雇佣关系时常与雇佣合同紧密相连，有的甚至将两者等同，如我国学者唐德 华教授认为，“所谓雇佣关系，即雇佣合同，是指当事人约定一方于一定或不定期 内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同 。【1 2 j 为对雇佣关系有更深的理解，这里 对雇佣合同做一简单考察。 据考证，有文字记载的雇佣合同的概念最早出现于古罗马法。当时的法学家 认为，人的体力劳动是租赁的标的之一。他们将租赁分为物的租赁、雇工租赁和 承揽租赁。雇工租赁仅以诚实的但非自由的服务为标的。罗马法的这一思想被法 国民法典所继承，该法第1 7 0 8 条规定：“租赁契约，可分为两种：物的租赁契 6 同等学历硕士学位论文 约、劳动力的租赁契约一。【3 j 不过，同样脱胎于罗马法的 第2 6 4 条的规定，定做人 未向承揽人支付报酬的，承揽人对所完成的工作成果享有留置权，这是保证承揽 人实现其报酬请求权的一种法定担保物权。而在雇佣合同中，如果雇主不支付报 酬，则雇员无任何法定的担保物权。 ( 5 ) 交付标的物的要求不同。根据我国 合同法第2 6 1 条的规定，承揽人 完成工作时，应当向定做人交付工作成果，并提交相关的技术资料与质量证明。 在承揽关系中，定做人给付报酬的前提是承揽人提供的工作成果符合约定的要求： 而在民事雇佣关系中，雇员交付的是纯粹的劳动交付，雇主给付报酬的前提仅仅 是雇员提供了劳动，不得以所提供劳动没有成果或成果不符合雇主要求为由拒绝 给付报酬。 ( 6 ) 劳动者所具备的技能要求不同。承揽人完成工作成果，所凭借的是其特 定的专业工作技能，而不是一般人都能具有的工作技能，这也是承揽合同区别于 雇佣合同的一个重要方面。1 1 8 l 2 3 “民事雇佣关系 的认定 2 3 1 民事雇佣关系成立的认定 在我国，由于立法缺失，司法实践中对“民事雇佣关系 的认定显得无法可依。 在我国法学界，有学者总结了不同的标准去判断是否存在民事雇佣关系，但是， 笔者认为，这些都不应成为判断民事雇佣关系是否存在的标准。首先，有学者认 为应从受雇佣人与雇佣人双方的关系去判断，认为雇佣合同双方地位不平等，存 在隶属关系或人身依附关系，雇佣人可以对受雇佣人实行监督管理，可以制定一 系列的纪律与制度约束受雇佣人。笔者不赞成这一标准。尽管有些情况下的民事 雇佣关系也会体现以上特征，但这并不是民事雇佣关系成立的必要构成要件，而 是劳动关系成立的必要构成要件。如果以此作为判断是否雇佣关系的要件，必然 与劳动关系混淆。这一标准的根本错误在于，把我国广义的雇佣关系与狭义的雇 佣关系即“民事雇佣关系 混为一谈，没有划清彼此的界线。其次，有学者从工 作的时间长短去判断，认为是长期的就是雇佣关系，短期的则不是。笔者也不赞 成这一说法。因为，民事雇佣关系本来就允许存在定期与不定期的雇佣，也存在 临时雇佣关系。民事雇佣关系成立与否，不应也不宜受工作时间长短的限制。这 种观点的错误，同样在于把劳动关系的标准强加于雇佣关系之上。而且何谓“长 ， 何谓“短一，实践中根本就无法把握。难道要我们的立法规定工作“十年一、“一年一、 “半年一或“一月 的才是雇佣关系吗? 那样规定的依据又何在呢? 若如此，不 1 0 同等学历硕士学位论文 仅是立法上的笑话，而且也为法官的判断与今后的司法解释带来尴尬与混乱，实 不足取! 再次，有学者从工作性质上去判断，认为如果从事的是日常业务则为雇 佣关系，若是处理临时事物则否。对此，笔者不同意，原因还是在于这样的观点 混淆了广义雇佣关系与狭义雇佣关系，用劳动关系的标准来衡量雇佣关系的成立 与否。最后，有学者从领取报酬的方式去判断，认为以固定的方式领取报酬，有 工资周期的就是雇佣关系，而一次性领取的则不是雇佣关系。笔者同样不赞成这 种判断标准，这样做的错误还是由于没有把劳动关系与雇佣关系区别开来。实际 上，工资如何领取，只是报酬的支付方式，并不影响法律关系的构成。若以此作 为判断雇佣关系成立与否的要件，就好比用现象去判断本质，犯了因果倒置的错 误。 我国国内的权威学者认为对“民事雇佣关系的认定应从以下几个方面去判断， 即，。雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1 、双方是否有雇佣合同( 口头的或 书面的) ：2 、雇员是否获得报酬；3 、雇员是否以提供劳务为内容；雇员是否受 雇主的控制、指挥和监督 。【1 9 j 笔者赞成根据这三项要素来判断民事雇佣关系是否 成立。另外，中国民法典专家起草小组成员，最高人民法院参加民法典起草小组 负责人、原最高人民法院副院长唐德华也认为，民事“雇佣关系是否存在要看以 下几点：一是双方有无雇佣合同( 口头的或书面的) ；二是雇佣有无获得报酬；三 是雇员有无提供劳务；四是雇员是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容， 它决定着事实上雇佣关系的存在与否。打【1 2 l 而且，这几项要素对于民事雇佣关系是否存在的判断分别有着不同的作用， 用于不同的情形。如果从形式的角度来看，书面或口头约定的存在即能表明民事 雇佣关系的存在，提供劳务与给付工资只是此一合同的履行问题。书面或口头的 意思表示都是明示的意思表示，从该意思表示的内容可判断当事人之间的关系是 否民事雇佣关系。在欠缺书面或口头形式的约定时，事实上存在的提供劳务、接 受劳务、做出指示、进行监督和金钱给付的行为，可被视为一种意思表示的推定 形式，用以推定存在民事雇佣的合意，以判断民事雇佣关系的成立。根据上述一 系列行为进行推定时，特别要注意这些行为的内容和行为人的目的，这是判断是 否存在民事雇佣关系的前提。其中，一方事实上提供的劳务是否就是另一方意图 去接受的劳务，并愿意以给付工资为对价，这一问题的解决实际上与民事雇佣活 动范围的认定涉及相同的问题，不仅于民事雇佣关系是否成立的判断非常重要， 对于一方是否履行或适当履行民事雇佣合同的义务的判断，以及对于雇主应否承 担雇主责任的判断，也是非常重要的。 2 3 2 民事雇佣活动范围的认定 实践中，怎样确定民事雇佣关系中的雇员从事雇佣活动的范围，一般有三种观 点。一是“雇主主观说一，即以雇主的意思表示为标准，从事雇佣活动的范围应依 论民事雇佣关系 i i i 置_ 皇墨| 置l _ 量置置皇_ _ _ l 皇皇皇昌皇= = = = 暑詈鼍暑皇暑皇墨皇冒置置鼍詈暑昌鼍暑鼍昌皇昌置_ | 一 据雇主所指示办理的事件来决定。二是。雇员主观说一，即以雇员的主观愿望为标 准，从事雇用活动原则上应依据雇主所指示办理的事件来决定，但雇员是为雇主 的利益而为之的时候，也应属于从事雇佣活动的范围。三是“客观说 ，即以从事 雇佣活动的外在表现形式为标准，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事 件要求相一致，就应当认定为从事雇佣活动的范围。 在这些理论中，笔者认为“客观说一比较符合情理。例如，某饭店委派采购员 去a 商场买菜，途中听说b 商场的菜便宜一些，就转而驾车去b 商场采购，途中 致他人或自己受伤。即使雇主明确指示其去a 商场，而采购员去b 商场买菜的行 为虽与雇主的指示不一致，但与雇主降低成本、增加赢利的目的并不矛盾，因此， 应当认定该采购员去b 商场买菜的行为是从事雇佣活动。同时，雇员在从事雇佣 活动中，以从事雇佣活动的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其 内在动机是出于个人私利的目的，但其行为与职务有内在的关联，因此也应认定 为从事雇佣活动的行为。例如，某个体成衣店徒工为顾客送衣服，乘机隐匿衣物 逃走。该徒工虽然故意实施侵犯他人财产权的行为，但他的行为与他的职责有密 切关联，是以从事雇佣活动实施侵权行为，当然应视为从事雇佣活动的范围。之 所以造成这种结果，雇主选任不当的责任是不能逃避的。 我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 正是吸收了以上理论成果，才在第9 条第2 款对从事雇佣活动做出了明确规定：“是 指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为 超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认 定为从事雇佣活动 。 同等学历硕士学位论文 第3 章我国有关民事雇佣关系的规定现状 3 1 我国立法上缺乏有关民事雇佣关系的规定 大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如法国民法典、i ：德国 民法典、 日本民法典、瑞士民法典、 中华民国民法典( 现在台湾省实施) ， 另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。但是，作为我国 民事基本法的民法通则，并未规定民事雇佣关系。 我国在制定统一的合同法时，全国人大法工委委托学者起草的中华人 民共和国合同法建议草案，专设“雇佣合同一一章，意图对民事雇佣关系进行全 面的规范，但是，在最终通过的合同法中，这一章被删除。对此，梁彗星先 生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者， 他们与雇主( 包括企事业单位、国家机关) 之间的权利义务关系，靠缔结雇佣合同、 劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的， 而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严 重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇佣合同纠纷案件苦于没有 具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基 础上精心设计和拟定的雇佣合同一章被删除，是最令人惋惜的。一1 2 0 j 现在，中国 社会科学院法学研究所梁彗星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交 的民法典专家建议稿，又将“雇佣合同一专设一章进行规定。该草案合同编 第1 5 章第3 0 1 条规定：“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的 合同。 3 2 我国司法解释中有关民事雇佣关系的规定 3 2 1 关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见中的规定 上文指出，我国目前对民事雇佣关系的立法，处于基本缺位的情况。我国最 高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第4 5 条 规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定 的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事入一。 可以认为，这一条规定了雇佣关系。但这种规定仅仅解决了程序问题，从程 序法的角度对雇主责任进行了规范。但该规定仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致 的损害，其雇主是侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇 主是否有权对雇员进行追偿等问题，仍然没有明确的法律依据。 1 3 论民事雇佣关系 3 2 2 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中的规 定 2 0 0 3 年1 2 月4 日，最高人民法院审判委员会第1 2 9 9 次会议通过最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 。其中第9 条规定：“雇 员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大 过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以 向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生 产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行 职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动刀。第1 1 条规 定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以 外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也 可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在 从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知 道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主 承担连带赔偿责任。属于 工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的， 不适用本条规定刀。 前面指出过，我国的雇佣关系应该分为广义的雇佣关系与狭义的雇佣关系 广义的雇佣关系包括劳动关系、人事关系，而狭义的雇佣关系仅仅指民法调整下 的雇佣关系。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释所规范的雇主与雇员的关系，实际上仅仅指“民事雇佣关系刀。国内学者大都 持此观点。如我国权威学者唐德华教授在其人身损害赔偿司法解释及相关法律 案例评析中指出：“雇佣合同有广义和狭义之分，广义的雇佣合同包括劳动合同。 劳动合同的当事人一方对于他方有从属的关系，一方提供职业上的劳动力，而他 方给付报酬。劳动合同的特点在于雇主与雇员间有特殊的从属关系，雇员在高度 服从雇主的情况下提供职业上的劳务，因而劳动合同又称从属的雇佣合同。根据 我国劳动法的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利 义务的协议。用人单位限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组 织和社会团体。除以上用人单位以外的雇主与雇员之间订立的合同，属狭义 上的雇佣合同或叫劳务合同。劳动合同因其特殊性受劳动法等特别法的调整，而 劳务合同法律关系则属普通民法调整 。1 1 2 j 同时，国内另一知名学者李建伟教授的 观点与唐德华教授的观点也非常接近，并进一步指出：最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条所指的雇佣关系，“是一宽泛概 念，包括人事关系、劳动关系、以及劳务关系中的各种雇佣情况 ；而对于第1 1 条，则认为“本条所指的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工 伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系”。【1 9 】 1 4 同等学历硕士学位论文 3 3 我国民事雇佣关系的司法解释存在缺陷 3 3 1 司法解释的规定不完整 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的第9 条与第1 1 条只是规定了民事雇佣关系在两种情况下的雇主责任，但对于民事雇佣 关系的认定问题，仍然没有规定。因此，对于在判断雇主责任之前首先需要解决 的雇佣关系是否存在的问题，仍然没有明确的规定可以遵循，这会导致司法实践 的混乱和不统一。 3 3 2 司法解释的表述不清 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条的内容，其实包含三层含义：( 1 ) 雇主对雇员在雇佣活动中致人损害的行为承 担赔偿责任，而且是无过错、终局性的责任。( 2 ) 雇员因故意或重大过失致人损 害的，雇主与雇员对受害人承担连带赔偿责任；( 3 ) 在第二种情况下雇主承担连 带赔偿责任的，有向雇员追偿的权利，即此时他承担的是替代责任。 但从该条文意的适用范围看，其可适用于私营企业、三资企业、个体工商户、 个人合伙、承包经营户以及个人雇工等情况。因此本条所说的雇佣关系是一个很 宽泛的概念，包括劳动关系、人事关系、以及民法调整下的雇佣关系。实际上是 把人事关系、劳动关系、与民法调整下的雇佣关系规定于一个条文。这使得学理 上与司法实践中都把这三种情况下的雇佣情形混为一谈、张冠李戴，特别是在我 国没有对民法调整下的雇佣关系的认定做出规定的情况下，往往容易导致用劳动 关系的构成要件去判断民事雇佣关系之成立与否。 而且，最高法院在这个司法解释里面，提到了法人和其他组织的侵权责任， 与雇主责任的规定是分开的，但是，从逻辑上来说，这两条规定是存在交叉可能 的。因为，其他组织是一个很宽泛的概念，包括很多私有企业或者是私人合伙， 那么，这些组织雇佣的人，如果造成了他人的损害以后，所承担的责任究竟是按 照法人侵权来处理，还是按照雇主责任来处理? 所以，司法解释在这个问题是处 理得很不严谨。笔者认为，第8 条和第9 条，从顺序上说，第9 条可以视为一个 特别规定，那么，如果是私人雇工的，就适用第9 条，即使是属于其他组织的， 也适用第9 条，因为它是私人雇工。 另外，在最高法院的司法解释当中还提到了一个新的情况，就是说，雇员在 从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失 致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。最高法院的这个规定是值得研究的。 既然是替代责任，就不应当再规定连带责任。雇主承担责任就是雇主承担责任， 雇员有过错找雇员赔偿就行了! 因为，对于这样一个连带赔偿责任，他们不是共 1 5 论民事雇佣关系 同侵权，怎么承担连带赔偿责任昵? 因此，最高人民法院在这个司法解释中，有 扩大连带责任的趋势，这是应当引起重视的。这里要研究的就是，承担连带责任 成立的条件是什么? 雇员在执行职务当中有故意或者重大过失的，是不是就是成 立连带责任的基础? 而对于连带责任，我国立法仅仅是零散地规定了很多处的连 带责任，但对于连带责任的成立要件始终没有提及，同样是很模糊的。 1 6 同等学历硕士学位论文 第4 章我国民事雇佣关系中的雇主责任分析 4 1 民事雇佣关系中雇主责任的界定 上面虽然介绍了雇主责任的有关立法，但何谓雇主责任呢? 这是个需要厘清 的关键问题。雇主责任是一种以雇佣关系为前提的民事责任，是指雇员就执行雇 主交付的工作，给他人造成损害或造成自己人身损害时，应由雇主负担的民事