（法学理论专业论文）埃利希法社会学理论研究——以《法律社会学基本原理》为核心.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 埃利希是欧陆法社会学的奠基人，他的法社会学理论具有开创性意义。埃利 希法社会学的研究成果卓著，其理论观点集中体现在其论著法律社会学基本原 理一书中。在此书中，埃利希提出和阐述了“ 活法” 论、法律发展的社会重心论、 法律的自由发现论及法社会学的研究方法。本文即以法律社会学基本原理为 核心，力图较全面的阐述其上述法社会学思想。 全文主要由绪论，第二至第四章及结语组成。 绪论：概述埃利希法社会学理论体系和国内外对埃利希法社会学理论的研究 现状。概括介绍当下中外学者对埃利希法社会学思想研究的主要关注点及研究中 的困境和不足，点出本文的研究思路和方法。 第二章：埃利希法社会学理论产生的背景。本章分为埃利希的学识结构、社 会历史背景、思想理论来源三个小节，着重追述埃利希出身的犹太律师家庭、多 年的求学和教学经历，结合其关注社会问题、注重实证研究的学术倾向，寻求法 社会学理论的学识基础。分析19世纪末、20世纪初欧美资本主义社会的政治、经 济及社会变革，发掘埃利希法社会学思想的社会基础。阐述埃利希对自然法、分 析法学、德国历史法学及社会学的批判分析，以求证埃利希法社会学理论的思想 理论渊源。 第三章：埃利希法社会学理论主要观点。为使埃利希法社会学理论全面系统 的呈现出来，本章试图详细梳理埃利希法社会学主要理论，即“ 活法” 论、法律发展 的社会重心论、法律的自由发现论三大理论，并对其上述理论的基调、方法进行 论证分析。 第四章：埃利希法社会学理论的研究方法。一是讲求对法律史与实用法学的 考察与解读，二是注重对“ 活法” 的关注与研究。通过阐述其研究方法，进一步揭示 其法社会学理论的内涵。 结 语：文章认为，“ 活法” 论、法律发展的社会重心论、 、法律自由发现论及法 社会学的研究方法集中体现了埃利希的法社会学思想。同时，他把法学研究仅限 定在社会联合体的范围内，缺乏对法律现象的纵向分析，这也注定了其理论的局 限性。但其仍不失为一部系统、完美之理论，它提示着世人要注意社会本身的秩 序和“ 活法” 对国家法治发展的重要意义。 关键词：埃利希，法社会学，社会联合体， “活法” 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract ehrlich is recognized as the founder of european sociology of law . his theory of sociology of law was provided with ground- breaking significance.great achievement has received about his research of sociology of law.the view of his great thought embodied in his work named as fundamental principles of the sociology of law .in this work, ehrlich proposed and explained his living law, the center of gravity of legal development lies in society itself,freedom to seek and create law. and research methods of sociology of law .so the text based on hisfundamental principles of the sociology of law ,in order to elaborate more comprehensive thought of sociology of law. this dissertation consists of an introduction，three chapters and a conclusion in the introduction part : it brings out ehrlichs theoretical system of the sociology of law and the current research situation about china and other countries on the sociological theory of ehrlich .overviewes chinese and foreign scholars contemporary researches on the sociology of law in term of the major concerns and the difficulties and deficiencies .and points out the authors research ideas and methods. chapter two: the background of ehrlichs theory of sociology of law. this chapter consist of his knowledge structure, social and historical background, ideological and theoretical sources .this chapter focuses on trace the origin of the jewish lawyers family,years of study and teaching experience, combined with its attention to social issues and empirical academic orientation in studies , try to find out the basis of his sociology of law.analysis of the late 19th and early 20th century european and american capitalist political economic and social changes, to seek out the social basis of the sociology of law . as the critical analysis on the natural law, analytical jurisprudence germany history of law ,critical analysis of law and sociology, demonstrate the ideological and theoretical origins of his theory of sociology of law. chapter three: major viewpoints of ehrlichs theory of sociology of law.in order to systematically and comprehensively reveal the presentation of his theory , this chapter tried to sort out in detail of the main view about his theory of sociology of law . including living law, the center of gravity of legal development lies in society itself, freedom to seek and create law .more over, it will demonstrated on the tone and methodology of the three theory above. chapter four:the research methods of ehrlichs theory of sociology of law.the methods ,first,emphasis on investigation and interpretation for legal history and 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii thepractical science of law . secondly,focus on the research of living law,.through these two methods, enriches the content of the theory of sociology of law conclusion to the article:the article think that living law ,the center of gravity of legal development lies in society itself,freedom to seek and create law and research methods of sociology of law mainly expressing the thought of ehrlich s theory of sociology of law . at the same time, he limited legal research only in the social associations. lack of a vertical analysis of legal phenomena, which determines the limitations of his theory. but his theory is nonetheless system and perfect .it prompted the world to pay attention to the great significance in term of the social order and living law in the development of national rule of law . key words: eugen ehrlich sociology of law the social association living law 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 1 1 绪 论 法社会学或法律社会学，是19世纪末、20世纪初在欧美一些国家兴起的一门 法学，时至今日，法社会学已是当今世界最具影响力的三大法学派别之一。 欧 根埃利希（eugen ehrlich,18621922）是欧洲19世纪中后期至20世纪二三十年 代闻名世界的法学家，是世界公认的法社会学的奠基人和自由法学的代表人物， 他对欧洲社会学法学的创立及发展做出了历史性贡献。其法社会学思想受到众多 中外学者的关注。对其著述的研究成为众多中外学者发掘其法社会学思想光芒的 重要途径。 “在埃利希之前，虽然已有贡普洛维奇和坎特洛维茨的法社会学理论， 以及庞德关于社会学法学的六点纲领，韦伯关于法律进化演变类型的理论，但总 的来说，还没有提出比较系统完整的法社会学体系(庞德的纲领是在其法理学著作 社会学法学的范围和目的中提出，而韦伯的类型理论则是在其经 济与社会中提出的)。 ” 1埃里希社会学法学思想主要体现在其所著法 律的自由发现和自由法学 （1903） 、 权利能力 （1909年） 、 法律社会学基本原 理 （1913年） 、 法学逻辑 （1918） 、 法律社会学 （1922年：哈佛法学评论）等 著作中。其中，1913年出版的法律社会学基本原理是第一部以“法律社会学” 为书名的著作，也是西方法学史上第一本系统阐述法社会学理论的论著。埃利希 的学说引领了欧洲20世纪初期的法社会学研究，其法社会学理论对欧美等国的社 会学法学和现实主义法学的影响，不亚于韦伯、庞德等法社会学创始人的理论的 影响。 埃利希的法社会学理论观点集中体现在法律社会学基本原理一书中。埃 利希在法律社会学基本原理一书中，对古罗马至中世纪英国、德国的法学， 以及古典自然法学、历史法学、分析实证主义法学、注释法学(法解释学)等都作了 比较详细的论述。在此基础上，吸收各派之长，阐述自己的法社会学的理论和方 法。法社会学的出现，是人类对法这一社会现象认识的进一步深化。当人们仅仅 注重法典条文的研究时，法学的成果只能是一种肤浅的法解释学。而自然法学、 历史法学和分析法学的出现，则深化了对法的认识。自然法学在法典之外探讨了 法的价值。历史法学在法典之外探讨法的历史基础和心理基础(即民族精神)。而分 析法学则着力于对法进行结构研究和逻辑分析，以此来阐述法的概念和本质。埃 利希认为，法律它是一种社会的事实，是由在社会内起作用的力量所产生。如果 无视这一点就无法认识法，只有在与社会相关联的限度内，才能认识法的本质。 法律社会学的主要任务，就是将管理、控制、规定社会的法的构成部分和仅仅是 单纯的审判规范分离出来，并阐明其有组织的权力构成。埃利希的法社会学理论 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 2 进一步对法与社会的各种问题，包括20世纪初出现的自然法学和实证主义法学以 及法解释学所无法回答、解决的问题，如当时新出现的买卖契约、租赁契约、用 益租赁契约、雇佣契约、工资契约、雇主与使用人、企业与工人、生产者与消费 者等对立关系，股份有限公司、运送业者、各种组合、银行、证券交易所、期货 交易等经济形态，以及卡特尔、托拉斯、康采恩和工会组织等一系列社会、经济 问题等作了阐述。诚如美国著名法学家庞德为埃利希的法律社会学基本原理 的英译本所写的导论中所说：“ 与19世纪的形而上学的和历史的法学形成对照，埃 利希认为在法律上，应当研究的不是抽象的个人，而是社会关系、集团和团体。 ” 2 埃利希认为，社会不是一种孤立的抽象的个人的集合，而是彼此间发生着千丝万 缕联系的人类联合体的总和。这些人类联合体内部的有序化是历史的出发点。 在法律社会学基本原理一书中，“ 埃利希将社会学和法学紧密地结合了起 来，并对实用的法概念、社会性团体的内部秩序、社会性团体和社会性规范 法社会学的方法等21个专题作了详细论述，它们中，既有对社会、国家、团体、 规范和法的各种关系的阐述，又有对法的形成、结构、内容、本质、作用、特征 以及19世纪以前各种法学的历史类型和学派的总结，还有对法社会学的专属方法 的论述。从而构筑了一个比较系统完整的法社会学理论体系。可以说，埃利希的 作品宣告了法社会学的正式成立。” 3法社会学的诞生，为法学研究提供了一种更 全面的研究手段和方法。可以肯定，埃利希法社会学的理论成果是19世纪末、20 世纪初法学研究领域取得的最伟大的成果。埃利希法社会学理论主要有四点，即 “ 活法” 理论、法律发展的社会重心论、法律的自由发现论、法社会学研究方法论。 “ 活法” 理论是逻辑起点理论核心和基础， 法律发展的社会重心论是“ 活法” 论的逻辑 延续，法律的自由发现论是“ 活法” 论的内在要求和方法论表现。而 “ 活法” 的研究本 身又是一种法律社会学的研究方法，法社会学研究方法是前述三大理论的方法论 的概括和归结。至今，国内对埃利希法社会学理论研究集中体现在西方法理学、 西方法社会学、西方法律史学三种文本著作中。这些论著通常在讲述相关问题时， 对埃利希法社会学理论的主要观点做一些简要阐述。一般集中在对其法律社会学 的基本概念、法律发展理论、“ 活法” 理论、国家法理论、法律自由发现理论及法学 研究方法理论等方面作简要介绍，缺乏专门、深入、系统的研究。 比较而言，国外学者对埃利希法社会学理论研究远早于国内，对其思想研究 的范围更广更有深度。主要特点是：在对埃利希思想介绍之余，更侧重对其思想 加以评述。例如，美国法律社会学派的奠基人罗斯科 庞德在美国首先引介评述了 埃利希法社会学理论。美国当代综合法学派代表人物博登海默在其所著法理学 法律哲学与法律方法一书中， 对埃利希法社会学理论特别是“ 活法” 理论做了 评述，称“ 活法” 理论是一种“ 彻底的社会学法律理论” 。4 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 3 纵观国内外对埃利希法社会学理论研究的成果，尽管在近年来，研究埃利希 法律社会学思想的著述陆续问世，但主要是对其著述的译介和考述，或对其法社 会学理论某一观点进行规范层面的评析，鲜有对其法社会学理论从理论基调、方 法论角度进行系统全面的研究。对其法社会理论的社会背景和学识理论背景缺乏 系统、深入的探讨，尤其是埃利希本人的学识背景对其理论研究的影响更是少有 论述。而这恰恰又是研究埃利希法社会学理论时必不可少的环节。本文依其代表 著法律社会学基本原理(英文版： fundamental principles of the sociology of law ）为核心，作为研究这位埃利希法律社会学思想的桥梁。通过解读法律社 会学基本原理解构整合出大师的法律社会学思想，分析其中得失，试图弥补当 下对埃利希法律社会学思想研究的空缺，以期给当今下我国法社会学研究和国家 法治建设提供参考。 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 4 2 埃利希法社会学理论产生的背景 2.1 埃利希的学识结构 欧根 埃利希，1862年出生在奥地利布科维纳省(bukowlna)省会切尔诺维茨市 (czernowitz)的一个犹太人家庭。1886年在维也纳大学获得法学博士学位。埃利希 一生钟情于对法律社会学的研究,有其深厚的学识缘源：一方面，埃利希出生于奥 地利帝国布科维纳省一个中产阶级家庭。埃利希的父亲是律师，母亲是一位教员。 埃利希在父母的耳濡目染之下，从小就接受了法学思维的熏陶，受到良好的法学 教育。24岁时即获得维也纳大学获得法学博士学位。当时的维也纳是欧洲思想文 化的中心之一，各种思想在此交汇激荡。罗马法学、基督教教义法学、历史法学、 自然法学，实证分析法学、社会法学等学派都能在奥地利找出其代表人物。埃利 希在讲授罗马法期间，对罗马法学、德国历史法学、英国普通法放学等做了深入 的研究，获得了丰富的研究材料。这大大丰富了其学识积累，为其法律社会学的 研究奠定了坚实的基础。另一方面，埃利希身为律师，使他有更多的机会参与具 体案件的审判实践，与案件的当事人和裁判法官进行接触与探讨各种法律问题。 可更进一步深刻观察社会生活，探究实际运行的社会规则，获取“ 活法” 等大量一手 的法社会学研究素材，“ 但是我们在此必须慎重考虑， 尽管哪怕是对法律生活 的匆匆一瞥也能看到，大量的司法与法律发展发生在律师和公证人的办公室中， 并且法学可以从那里收集到珍贵的素材。 ” 5 这毫无疑问为其法社会学研究提供了 实践经验。 主张经验归纳与观察来研究国家、社会生活中的法律问题，是埃利希法社会 学重要的学识倾向。这一主张突出表现在他对当时欧陆国家存在的实用法学观念 的批判上。埃利希虽出生在欧洲大陆的经济文化中心之一奥地利，并且其研 究和讲授的主要是大陆法系的罗马法，但其并未表现出对罗马法学、实证法学及 自然法学等欧陆法学派主张运用抽象与演绎的方法将法律命题应用到具体案件中 的学识观的青睐。而是认定当时的法学纯粹是实用法学，并且是当时唯一的法学， 并对这种实用法学观念予以强烈的批判。他反对流行于欧陆法学中以成文法为直 接研究对象、以对收集的成文法资料进行个人解释而适用于案件的概念法学和实 证分析法学的研究方法。“ 实用法学将自身限制在自己领域内，当代最为 重要的法学问题 工会问题、托拉斯问题和卡特尔问题对实用法学而言并不存在； 毫无疑问，原因显而易见，尽管它们在法律生活中发挥了重要作用” 6埃利希 认为“这就它的悲剧性命运所在。” 7他提倡用归纳性的方法，“ 通过观察与经验来 寻求增进我们对事物性质的深刻理解。 ” 8“ 重要的不是在手册或专著中的介绍章节 中所看到的关于法的定义，而是法学实际运作中所使用的法律概念。因为概念绝 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 5 不仅仅是外部的装饰品，而且还是架起科学思想大厦的工具” 。 9 这一学识倾向内 在的引导着他从研究大量的法律文献中归纳和寻求“ 活法” 的素材， 从实际社会生活 中观察寻求支配人们行为的规则，寻求“ 活法” 的知识。 2.2 社会历史背景 埃利希出生和成长时期，正值欧美主要资本主义国家由自由资本主义向垄断 资本主义即帝国主义阶段过渡.垄断资本主义的出现，加剧了经济危机、战争频繁 发生，使资本主义民主法制陷入严重困境。同时，各种社会问题以及工人的处境 日益严重和恶化，罢工浪潮此起彼伏。为了缓和社会矛盾，资产阶级国家开始关 注和干预社会公共事务，大批立法开始从国家立法机关和政府部门转向社会。而 垄断组织凭借其经济政治上的垄断地位，影响和操控国家法律法规的制定。甚至 无视国家的法律法规，而是根据自己追逐利益的需要，制定或操控着行业规则， 造成国家法律秩序混乱和功能错位。“ 目前的法律秩序无法维持，并且国家仅 仅是那些反对无产者大众的少数人（本来数量很少而且一直在少）的组织，那么 法律秩序和国家早就应当受到谴责。” 10埃利希成长时期的资本主义经济、政治变 革，直接或间接的影响改变着社会生活的规则。埃利希的祖国 奥地利是上述 资本主义政治、经济变革国家中的典型代表。虽然埃利希本人在其著述中没有直 接提及国家政治、经济变革的具体内容，但作为有强烈社会学研究意识的学者， 埃利希无时无刻不受此种变革的影响。这种社会和经济的巨大变革，无疑为其法 社会学研究提供视角和素材。 埃利希生活的时代，欧洲大陆主要国家私人与国家垄断资本逐渐取得对国家 政治经济活动的支配地位，国家政治、经济发生巨大变革，继而引起社会矛盾的 激化，工厂工人及其他社会中下层民众为争取权益的斗争此起彼伏。据相关史料 记载，埃利希在奥地利工作生活的时期，爆发了多次工人罢工及学生运动。埃利 希作为一位法学教授和律师，亲眼目睹上述现象的出现。社会生活中，垄断组织 及行会为获取私益而自定竞争规则的情况大量出现，国家法相对势微。传统社会 理论无法解释或解决现实的社会矛盾。表现在在法学研究领域，传统的自然法学 和规范实证法学等法学理论无法解释社会现象或解决社会问题。“ 这些社会问题和 法律实践要求对法学理论做出调整。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限 于现有法律制度的要素和结构分析，就不能适应社会和法律实践的需要。面对这 种社会现实，自然法理论只停留在思辨的层面，分析法学又龟缩在实证法律体系 之中，它们都不能有效地解决不断出现的社会问题。 在这种情况下，法律不 得不关注以往没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，法律 的社会化成为时代的潮流。此时如果观察法律的视野不加以改变，不去解读法律 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 6 之外的复杂生动的社会现象，就可能令人失望。” 11法学研究强烈需要一种新的理 论来为经济社会的发展、社会矛盾的缓和提供理论支撑。埃利希的法社会学即是 在这种强烈的社会推动下应运而生。 2.3 思想理论来源 2.3.1 自然法学和分析法学理论 西方自然法思想在欧陆国家源远流长，并且获得广泛的传播，在许多国家早 已深入人心。西方自然法学以人性为基点，强调人的理性和普世价值观，主张尊 重人的自然权利。认为法律的根源存在于人性之中。自然法学说对当时的实用法 学普遍认为“ 只有国家颁布的法律和法官在司法中运用的的法律才是法律” 的观念 提出质疑。自然法学说认为基于尊重人性的自然法是一切法律的基础。“ 法只能来 源于自然，法的本质是人的正当理性。” 12不能把任何一种成文性质的规则都叫法 律。“ 法律的意义在于对所有的人使用和有效。” 13自然法学理论这种强调法的普 遍性和有效性的观点，给予埃利希法社会学研究以启示。又如西方自然法学的代 表人物孟德斯鸠曾经指出,“ 一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原 则,而是特定人们文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精 神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。” 14这预示着孟德斯鸠的一种法律观： 法律不仅仅是国家制定的规则和原则，法律更应是存在于社会中，与民众日常生 活休戚相关。 上述法律观推动了埃利希提出在社会生活中寻求“ 活法” 的法学研究路 径。“ 很明显，社会法学 活法 观念从某些方面恢复了自然法观念中合理的而被规 则法观念在批判时否定的方面，如法律的客观性、法与政治及道德观念的密切关 系、法与价值的关系等。” 15 埃利希批判分析了当时法学研究领域盛行的实用法学观念，强调不仅要研究 法律的形式，更要研究法律的内容和法律产生实效的规律。“ 这种状况带来的 结果就是，涉及法律和法律关系问题的法学教学，在法学趋势、主题和方法方面， 只能是实用法学能够给与的东西 关于法学的这句话让人极为伤感，特别是考 虑到当前实用法学的范围的远不能涵盖法学家实践活动的全部领域这一实事，尤 为如此。” 16以此为基础，为埃利希进一步提出法学研究的重心应转向关注社会联 合体本身的法律规则和“ 活法” 的发现的主张， 提供了极具价值的理论参考及方法论 指导。 2.3.2 历史法学派的思想 埃利希通过对萨维尼习惯法理论的批判继承，逐步形成自己的法社会学理论 观点。一方面，在思想的传承上，尤其在法源问题上，对埃利希影响最大的是历 史法学派特别是萨维尼的学说。萨维尼认为，法律绝不是立法机关凭专横意志就 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 7 能制定出来的，至少那样不能制定出真正的法律。法律的真正起源是普遍的信念、 习惯和民族的共同意识。因此，只有对每个民族自己形成的独特的传统、习惯进 行研究，才能从中发现真正的法律，法是被发现的而不是被制定的在这个意 义上，所谓立法，至多不过是一种宣布和澄清而已。“ 在萨维尼看来，法律同语言 一样是 民族精神 最重要的表达形式之一。任何时代记录下的民族或民众的法律只 不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。如果法律不在它所赖以存 在的社会历史领域中加以观察，那么，法律作为一种社会现象是难以理解的。” 17 埃利希指出，历史法学派为习惯法的地位作了开拓性的探索，以萨维尼为代表的 历史法学派的功绩之一就是强调习惯法的重要性，使人们对法源理论进行反思； 但是，历史法学派停顿在神秘的民族观念上，欠缺方法论上的反思。“ 他们走在时 代之前，将注意力从无关紧要的立法者转向了在法律创设中起作用的重要的自然 力量。这种自然力量盛行于习惯法中，事实上这是一个法律的神化标志而不是清 楚认识的概念。” 18在此，埃利希借鉴吸收了萨维尼的法源理论的一些观念。 另一方面，埃利希接受了萨维尼、普赫塔及其为代表的历史法学派“ 非国家法” 的观念。他认为，并非只有国家以成文法的形式公布的法律才是法律存在的唯一 形态，实际的情况是，经常有一些我们没有正确认识的东西不能被国家制定为法 律。“ 没有哪个训练有素的法学家会怀疑，过去的法律中有相当大的一部分并不是 由国家制定的。即使在今天，在很大范围内，法律仍然有一些其他的渊源。” 19“ 非 国家法” 的观念在历史法学派的奠基人萨维尼和普赫塔的着作中都有表现。历史法 学认为法律是民族精神的体现，是从普遍的法律意识中发展而来，但是却没有勇 气在现实生活中贯彻这种精神，即将法律意识运用到现实生活中。不过，埃利希 还是敏锐的发现了萨维尼和普赫塔历史法学派理论透露出的另一观念：“ 努力获得 对非由国家颁布之法的确定的适当的了解。” 20“ 事实上，在西方法律传统中，尤 其在其较早阶段，法律不仅而且主要不是来自国家的立法权，而是主要出自许多 个人和群体在其日常的相互交往中创造的关系。” 21人民、社会而不是国家、政府 权威一直被认为是法律的主要渊源。组成各种联合体的人们、建立相应的权利和 责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们 他们建立了各种民间法律关系，创造了可以被恰当地称作习惯法的制度。西方许 多国家的传统观念中，人们通常认为，习惯法、民间法是国家法的主要渊源；国 家法的主要功能之一，便是执行源自习惯法的权利和责任。 埃利希采用“ 活法” 的概念来构建自己的理论体系。埃利希发现，“ 从某种意义 上讲，自然法的老师是法律的历史观的先驱。在一定程度上，历史法学派的倡导 者只是在运用自然法学派的思想，遗憾的是，很少有人认识到这一点，更没有人 对此作深入研究。这两个学派的共同点在于：都没有盲目的承认国家颁布的就是 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 8 法律；都试图用科学的方法确定法律的性质。二者都从国家之外寻找法律的本原： 一个认为是人的自然性，另一个认为在于民族的法律意识。” 22。正是这种追求法 的应然，而忽略、甚至鄙视法的实证性的姿态，限制了历史法学的发展。埃利希 对此曾遗憾地指出：“ 萨维尼可能是最早提出，至少是隐约指出，法学应是一门专 门知识。但是他和他的追随者却似乎穷其一生都在证明，把法学看作服务于实践 目的的想法是低俗的。他们对于非国家法的关注使他们对习惯法有更为清晰的认 识；但是却从未用功研究德国的习惯法；也没有为了探究习惯法而完善自己的方 法；更没有从现存的习惯法中抽出哪怕是一个案例来讨论过。” 23 2.3.3 社会学思想 埃利希的“ 活法” 论充分借鉴和运用了当时的一些社会学理论。其一，他在论述 法律社会学的性质及分类时， 采用了法国社会学家奥古斯特 孔德 （auguste comte） 提出的“ 理论社会科学” 和“ 实践社会科学” 的分类法。其二，吸收了奥地利社会学家 路德维格 贡普洛维奇（ludwig gumplowicz,公元1838- 1909)的法律的社会发展理 论。“ 贡普洛维奇指出，法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生 的一种社会生活方式。” 24贡普洛维奇并不认为，国家内部统治群体与被统治群体 之间的关系在整个社会生活中是一成不变的。其三，进一步批判借鉴了德国法学 家约瑟夫 科勒（joseph kohler，公元1849- 1919年）社会学法学思想，“ 科勒说， 每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存 在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化 的文明状况相适应， 而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。 ” 25 科勒主张，“ 在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相和谐。个人应当 独立的发展自己，但不应当因此丢失集体主义所具有的巨大助益。” 26这与埃利希 指出的“ 一个人会发现自已处于无数的法律关系之中，而且除了一些例外，他都非 常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务 并不是国家强制的威胁使一个 人履行上述义务的” 27 观念无不存在一定的联系。“ 当科勒的法律哲学在社会学法 学和与法律理想主义之间飘忽不定的时候，埃利希“ 则提出了一种彻底的社会学法 律理论。” 28用诺斯罗普的话说，“ 真正的社会学法学认为，离开 活法（living law) 的社会规范，就无法理解实在法.” 29其四，对法国早期社会学家埃米尔 迪尔凯姆 （emile durkheim，1858- 1917）现代功能主义社会学理论的批判创新。迪尔凯姆 在社会学方法的准则和自杀论中提出，社会学主要应关注于所谓的“ 社会 事实” ，即认为社会是不能缩减到各个人的，社会事实才是社会学研究的主题。这 些事实在人们以外，但是却对人们施以控制。社会事实可能产生在人们的社会互 动里，也可能记录在社会风俗习惯及法律中。埃利希对社会的理解和迪尔凯姆基 本上是一致的，他对“ 法律事实” 的讨论也是建立在社会事实的基础上。 重庆大学硕士学位论文 2 埃希利法社会学理论产生的背景 9 埃利希认为，社会科学领域的研究建立在人类社会概念的基础上，而“ 人类社 会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和。” 30“ 所谓社会联合体，就是彼此相 互联系的人的群体，他们认同一定的有约束力的行为规范，一般至少在实际上以 这些规范来调整他们的行为。这些规范有各种形式和名称：法律、道德、宗教、 民族习俗、名誉、礼貌、机智、礼节、风尚等。” 31这些规范是社会事实，是共同 在社会起作用的力量，既不能相互分开，也不能脱离于社会。 重庆大学硕士学位论文 3 埃利希法社会学理论的主要观点 10 3 埃利希法社会学理论的主要观点 3.1 “ 活法” 论 3.1.1 “ 活法” 的理论预设 “ 活法” 论是埃利希法社会学思想的核心之一。为了寻求“ 活法” 论的立论依据， 埃利希从分析社会联合体的内在秩序与法律规范的关系入手，他认为国家为了达 到管控社会的目的，通过立法等手段设立法律命题和法律规范，强制性的要求人 们遵行。但这只是规制人们行为的一种方式。“ 法律是国家秩序或者是政治生活、 社会生活、智识生活和经济生活的秩序，但不是唯一的秩序。还有另外一些秩序 具有与法律同等的价值，这些秩序可能在整体上要比法律具有更强的效率。” 32 国家法律秩序之外的秩序主要是社会联合体中存在的秩序，它实际的规范着人们 的行为，而国家法律不可能也无法规制着全部的社会生活，尤其是在社会私法领 域。 埃利希指出，人类社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和。一个人生 来就属于特定的联合体的一员，一个人的职业或事业、宗教信仰、政治关系和他 的社会联系，很大程度上受其所在的联合体的内在秩序的影响或决定。每个联合 体都相当独立地创立自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理 相同的关系而存在的规则的约束。如果相同类型的联合体的规则彼此差异极小， 这肯定是因为它们的生活条件具有相似性或者是移植的结果，但绝非是从外部依 某种特定的方式给他们规定的统一秩序的结果，即这些联合体中很可能存在一般 法，而不是共同法。正是这些大量的实际支配着社会生活的联合体自身的秩序或 存在于其中的一般法， 为埃利希的“ 活法” 论提供了丰富的研究素材， 成为埃利希“ 活 法” 论的理论预设或源泉。 3.1.2 “ 活法” 与国家法 埃利希认为，“ 活法” 、国家法是一对形式上相对应的法的概念，两者都对社会 联合体有着重要的影响。国家法是由国家创制的法律。但这种创制不是指在形式 上由国家创制，而是在内容上由国家创制。国家法是仅仅经由国家而形成的法律， 没有国家也就没有国家法。国家法通常由国家立法机关根据国家的需求，人为式 的从上而下地制定，并要求民众遵守。它表现为镇压叛乱和暴动的命令、行政或 刑事性的命令，或者是与征税有关的规则 。国家法作为实现国家目的的手段，具 有法律工具主义的性质。“ 活法” 则是实际支配社会生活的规则，它通常是社会联合 体根具自身需要创制， 它的产生方式是多样性的。 “ 活法” 是社会生活中真正起作用、 实际维持社会秩序的法律。国家立法机关制定的国家法或成文法在未对人的行为 发生效力和对社会秩序的形成发生作用前,只是一种纸上的东西,一种本本上的东 重庆大学硕士学位论文 3 埃利希法社会学理论的主要观点 11 西，没有任何实际的作用。相反，非立法机关制定的，如法院审判案件中所形成 的法律即判例法，社会的风俗习惯,甚至社会团体的规章制度,只要它们对社会秩序 的形成起作用,都属于这种法律。因此,国家立法机关所制定的国家法并不是法律的 主体和根本。由此看来,无论是从法的起源上，还是从现实中法的产生上来看，都 是“ 活法” 在先,“ 规则法” 在后。因此，国家法或制定法必应以“ 活法” 为基础。而“ 活 法” 的发现则有赖于法社会学的方法。“ 只有在对社会进行法社会学研究的基础上, 国家机关才能进行有效的立法活动,制定出符合实际和为社会所接受的法律规则” 33 两者在作用上，“ 活法” 的作用较之国家法而言仍然更大。 埃利希指出，一个人会发现自己处于无数的法律关系中，而且除了一些例外 因素，他都非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务。人们履行父与子和 夫与妻的义务，清偿债务，交付已经出售的商品，并履行他对雇主所应尽的工作。 “ 通常情况下并不是国家强制的威胁使一个人履行上述义务的，人的行为常常是由 许多不同的动机决定的:如果不这样做，他就可能会与亲属发生争吵、失去顾客、 被解雇，或者得到不诚实或不负责任的臭名誉。” 34由此可见，“ 活法” 虽然不比制 定法那样明确、公开，但在现实生活中，却能发挥着巨大的影响力。它不仅可以 防止纠纷的发生，而且它还具有解决纠纷的功能。 3.1.3 “ 活法” 的内涵 埃利希理解的“ 活法” 是指一切对社会生活起支配作用的规则。“ 活的法律 不 是作为法规被规定下来的法，而是支配实际生活的法。” 35它存在于各种民间的婚 姻契约、买卖契约、用益租赁契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。“ 活法” 与“ 审判规范” （或称裁决规则）共同构成法律整体。这其中有的被纳入到了规则法 或者国家制定法的范围，而更多的是游离于国家体制之外，却作用于现实生活之 中。在现实中，不可否认一些非法律规则的存在及影响,埃利希将它们概括称为“ 活 法” 。“ 所谓 活法 ，顾名思义就是活生生的法，有生命力的法，是在现实社会中真 正发挥作用的法。它不应局限于埃利希所称的 社会团体的内部秩序 ，即我们所说 的民间法，还应包括在社会生活产生实质效力的那部分 国家法 即 书本上的法 ， 被社会公众接受后转化而成的 行动中的法 ，也有通过司法实践而现出来的 行动 中的法 。” 36埃里希从分析社会联合的内在秩序入手，指出社会科学领域的所有研 究均基于人类社会之观念，人类社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和。 而国家首先是一个社会联合体，在国家中起作用的力量是社会力量；来自于国家、 国家权威机构活动的所有事务（特别是国家立法事务）都是由社会通过为这一目 的所创立的联合体 国家所完成的事务。虽然这种联合体在人类社会的不同阶段 有不同的表现形式，但它们都存在着维系联合体的社会秩序，或称为人类联合的 内在秩序。埃利希指出，人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到 重庆大学硕士学位论文 3 埃利希法社会学理论的主要观点 12 现在为止，还是它的基本形式。法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序，这 种法律即是“ 活法” 。“ 这里实际上是从法律的社会效果和价值上界定了 活法 。 活 法 是维护了社会秩序的，于是也在这个过程中成为社会秩序本身。” 37“ 活法” 意义 上的法律不同于国家立法或法院强制执行的法律，它在国家以前就自然的与社会 同时出现和发展。法律是社会秩序或者人类团体的内在秩序，因而不能将法律仅 仅狭义的理解为国家的制定法，而应该将法律作宽泛的理解，只要能够在现实的 社会生活中发挥规制作用，就是“ 支配社会生活的法律” 。埃利希这一观点与规则说 的法律定义有相通之处，但埃利希对于法律概念的理解显然超越了一般人理解的 范围。 埃利希指出，通常人们认为法律概念包括四个因素：其一，它是由国家创立 的；其二，它是法院判决的依据；其三，它是因判决而来的法律强制力的根据； 其四，它是一种社会秩序。埃利希认为，除了作为秩序的法律需要保留，并作为 社会学法学的出发点，其他三个因素都不是法律概念的必要因素。首先，法律这 一概念同国家没有必然联系，因为法律以及立法、司法活动都比国家出现的要早。 其次，现实中法官作出判决的依据不仅仅来自于制定法。再次，强制力也不是法 律所特有的。基于上述理由，埃利希认为，过去的法律中有相当大的部分并不是 由国家制定的，即便是在今天，法律仍然有其他的渊源。所谓的其他渊源就是他 的“ 活法” 论。由此，埃里希把法律分为两类：一类是国家制定的，即国家法。国家 法是指在内容上而不是在形式上由国家创制的法律，国家法是仅仅经由国家而形 成的法律。这种法律起源于军事首领对其部属的权力和控制，为了处理危害君主 统治及维护军队的纪律，军事首领强制性的把自己的管辖权扩大到私人事务中去， 以此形成的规则构成了国家法的基础。另一类则是社会秩序本身，即“ 活法” 。它有 三个特性：第一，它强调法的社会效果，认为法既是追求社会秩序的过程，又是 社会秩序本身。第二，它是一种社会联合体的规则体系。“ 活法” 中更主要的不是国 家法，而是道德、宗教、伦理习俗、政策、各种社会组织和群体的规则、司法规 范等。第三，它是生活中实际支配人们行为的规则制度、行为过程(司法行政过程、 法官的行为、官员的行为)以及其他诸多非规则性的法(理想、信念、技术、原则、 概念、实践理性、技艺、地方性知识等)。概言之，“ 活法” 理论强法的社会效果和 功能。只要在实际中起到维持社会秩序等法的作用的，在现实生活中实际支配了 人们行为的一切规则、制度、秩序、行为过程和其他非规则性要素（如理想、信 念、技术、标准、原则、概念、实践理性、技艺、地方性知识） ，都属于“ 活法” 的 范畴。 而国家法在“ 活法” 中并非主体， 而且“ 活法” 比国家法出现的早。 同时他认为， 即使现在国家对社会关系的作用大大扩大了，“ 活法” 的作用仍比国家法的作用大。 联合体的每一个人际关系，不管是短暂的还是长久的，全需靠行为规则来维持。 重庆大学硕士学位论文 3 埃利希法社会学理论的主要观点 13 如果这些规则不再有效，这一联合体就会分裂。 埃利希认为，并非所有的人类联合体都受法律规范调整。但是很显然，只有 某些联合体是基于法律规范之法律秩序的一部分。法律社会学就是专门处理这些 法律规范。法律社会学最主要的功能就是要把管控、规整和决定社会的那部分法 律从纯粹的裁判规范中区分出来，并证明它们的组织力。埃里希又通过对家庭法、 契约法、法人社团法等属性的分析，把人类社会法律上的联合