（法学理论专业论文）投资基金法律制度：比较与选择.pdf

中文摘要 投资基金作为商事信托的一种，体现了在资本主义上升阶段人类 对于信托这一财产运用工具之功能最大化的张扬和利用。作为继受国 我国对于投资基金法彳i i _ 设汁曲研究卜川避免。然i 叮，我州刘。殳资基 金从法律角度的分析、研究不敷应用。鉴于各国文化传统的差异，及 我国在继受投资基金时将受到我国法律传统的阻扼，本文运用比较法 学的方法以借鉴外国先进之经验，并在结合我国本土情况下对我国现 行法制当中问题较为突出的投资基金的名称、投资基金的信托契约构 造、投资基金管理入的信赖义务和投资基金监管体制四个问题进行探 讨，由此全文分为四个部分： 第一部分：投资基金名称是本国投资基金内涵的外在表征，而科 学的投资基金名称能为整个投资基金制度的设计带来良性的互动，它 对立法乃至法的执行至关重要。我国内地的投资基金业起步较晚，其 名称混乱，应借鉴域外经验，将我国内地的投资基金名称定位于证券 投资信托基金。 第二部分：信托契约是契约型投资信托存在和运作的基础。契约 型投资基金各方关系的明确皆有赖于信托契约的合理安排。如何将信 托契约加以准确定位关系到投资基金的有效运作以及投资者的利益 之维护。在比较分析各国投资基金契约结构的设置后，本部分对我国 现行投资基金结构的缺陷逐一剖析，揭示了我国投资基金将投资者排 斥出基金契约之外的不合理性，以及基金结构的非信托性，建议以日 本“一元制”基金契约结构为圭臬，引入信托机制，将我国投资基金 契约规定为一个信托契约，并把基金持有人、基金管理人和基金托管 人纳入一个信托契约当中。 第三部分：投资基金管理人在投资基金这个集合投资制度设计中 享有几近绝对的投资自由裁量权，如何对这种权力进行有效制约关系 至巨。各国法制均规定基金管理人对基仓持有人负有信赖义务以限制 其权力，并据此构建更为科学的投资者利益保护机制。我国在这方面的 尚欠缺这方面的明确规定，而这种立法疏漏不利于对投资者的保护以 及投资基金的健康发展。本部分阐述了基金管理人信赖义务的概念、 产生原因及其内容，并在此基础一卜捉；h 我同鹿确立和完善投资基金管 理人之信赖义务。 第四部分：作为金融投资工具之一投资基金在金融市场上所起到 的作用日益彰现，是否能有效对其进行行政监管在一定程度上国家的 金融体系的稳定与否。本部分通过比较各国的投资基金监管体制，结 合分析我国监管体制的疏漏，建议我国实现统一严格的监管体制、完 善行政监管的手段，并，h 将证券信托投资基金协会的制度予以明确以 建立我国的投资基金的自律监管。 关键词：投资基金信托基金契约信赖义务监管体制 ab s t l a c t b e i n gac o m m e r c i a lt r u s t ，i n v e s t i n gf i r e dr e v e a l sn l a n su t m o s t e n l a r g e m e n ta n du s a g eo ft r u s t ，j i l li n s l l i l n l e l l t o fi i i l r i - l y , , s i n g ， d u r i n g t i l ea s c e n d i n g p e l i o do f c a p i t a l i s m a st h ed e i j 、：“- 、en a t i o n i ti s i n e v i t a b l ef o rc h i n at o d i gi n t o t i l e l e g a ld e s i g n o fi n v e s t i n gf u n d ； w h e r e a s ，i n t e r n a la n a l y s i sa n ds t u d yo fi n v e s t i n gf n n dt h r o u g ht h e l e g a lc u ti sf a rf r o mb e i n ge n o u g h inl i g h to ft h ed e v i a t i o no fc u l t u r e t r a d i t i o na m o n g n a t i o n s ，a n dt h eh a mp e ri n i t i 4 t e db yt h eo r i g i n a ll e g a l t r a d i t i o nw h e nc h i n ad e r i v a t e si n v e s t i n gf u n d ，t h i sa r t i c l eu s e st h e c o m p a r a t i v e m e t h o dt ot a k e f o r e i g nn a t i o n s a d v a n c e de x p e r i e n c e sf o r r e f e r e n c e ，a n de x p o u n d ，c o m b i n e dw i i l lc h i n e s ei n t e r n a ls i t u a t i o n f o u ri s s u e s ，r a n g i n gi nt h en a m eo f i n v e s t i n gf u n d ，t h et l u s tc o n t r a c t s t r u c t u r eo f i n v e s t i n gf u n d ，t i l e f i d u c i a r yd u t y o fi n v e s t i n gf u n d m a n a g e ra n dt h es u p e r v i s i n gs y s t e mo fi n v e s t i n gf u l i d ，i n t h a tt h e w h o l ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： c h a p t e r i ：t h en a m eo fi n v e s t m e n ! f i n l di san l a n i f e s t a t i o nf o r t h ec o n n o t a t i o no fac o u n t r y s i l 、e s t m e n tf u n d ；t h e l e f o r e ：ls c i e n t i f i c n a m eo f i n v e s t m e n tf u n dc o u l d b l i n gag o o dl i t n t n a le f c tt ot h e 、h o l e i n v e s t m e n tf u n ds y s t e m ，w h i c hi se s s e n t i a lt o l e g i s l a t i o n a n dl a w e n f o r c e m e n to fi t t h ei n d u s t r yo i i n v e s t n l e n tf u n do fo u i 。e o n n t l ) f l a g g e db e h i n do t h e r s a n di t s l l a n l ei si nc o n f u s i o n 聃，cs h o u l dt a k e f o r e i g ne x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ea n t id e f i n i t ei t a ss e c u r i t yi n x e s t m e n t t r u s tf u n d c h a p t e r ：1 u s tc o n t r a c t i st i l ef u l n d a m e n tf o rt i l ee x i s t i n ga n d m o t i o no ft h ec o n t r a c t u a ii n v e s t i n gf u n d t l l ed e f i n i n go fr o l e so ft h e s i d e so f i n v e s t i n gf u n dd e p e n d s o nt h er e a s o n a b l ea i r a n g e m e n to ft i l e t r u s tc o n t r a c t i tc o r r e l a t e st od e f e n d i n gt i l ei n v e s t o r s b e n e f i t st h a t h o wt od e f i n et r u s tc o n t r a c tc o r r e c t l y b a s e dt ) nt h e c o m p a r a t i v e l y s t u d y i n g d i f f e r e n tc o u n t r i e s c o n t r a c ts t r n c t u r eo fi n v e s t i n gf u n d ，t h i s c h a p t e rd i s s e c t s t h e h ) o p h o l e s a t t dd r a w b a c k so l c h i n e s e e x i s t i n g c o n t r a c ts t r u c t u r eo fi n v e s t i u gi i l i i ：l n d s u g g e s t st a k i n g j a p a n e s e m o d e ja sr e f e r e n c et o i r e p o r tt r u s ts y s t e mt o e l e a t eau n i tt r u s t c o n t r a c t ，t h e np u t t i n gf u n dh o h l c r , f i r e dm a n a g e ra u df i r e dc u s t o d i a n i n t oo n et r u s tc o n t r a c t c h a p t e r i f l ：7 i l i e i n v e s t i n g f l u i d i n u l a g e re u j o ) s ：d m o s t a u a b s o l u t e r i g h to f d i s c r e t i o ni nt h i sc o l l e c t i v ei m e s t m e n tf i r e ds y s t e m ，s o t h a ti ti so f g r e a ti m p o r t a n c et or e s t r i c tt h i sp o w e r l a w so f d i f f e r e n t c o u n t r i e ss t i p u l a t et h a t f u n d n i a n a g e r sb e a rf i d u c i a r yd u 哆t of i r e d h o l d e r st or e s t r i c tt h i sp o w e r , b a s e do uw h i c hac o m p a r a t i v e l ym o r e s c i e n t i f i cs y s t e mp r o t e c t i n gi n v e s t o r s b e n e f i t sh a sb e e ns e tu p o u r c o u n t r yi si nl a c ko f t h i sk i n do fp r o v i s i o n ，t h i sl o o p h o l eo fl e g i s l a t i o n a f f e c ts a f e g u a r d i n gt h eb e n e f i t so fi n v e s t o r sa n ds o u n d d e v e l o p m e u t o f i n v e s t i n g f u n d t h i sp a r ts t a t e s f i d u c i a r yd u t y sc o n c e p t ，i n i t i a t i n g r e a s o na n dc o n t e n t , b a s e dw h i c hi t ，a i m i n ga tt h ed e f e c t so f f i d u c i a r y d u t yo fl e g a ls y s t e mi nc h i n a ，h o l d st h a to u rl a ws h o u l dd e f i n ea n d c o n s u m m a t et h ef i d u c i a r yd u t yo f m 、e s t i n gf u n dn l a n a g e r c h a p t e ri v ：a s af i n a n c i a li n v e s t i n gt o o l ，i n v e s t l u gf u u dh a sb e e n p l a y i n gm o r e a n dm o r e c o n s p i c u o u sr o l ei nf i n a n c i a li l l a l k e t ，i nt h a ti t ， t os o m e e x t e n t ，d e c i d e st h a tw h e t h e l h i i c o u n t l 3 sf i n a n c i a lu l a l k e ti s s t a b l eo rn o t t h i si m r t c o m p a l e sd i f f c r e u tn a t i o n s s u p c , 、i s i n gs y s t e m o fi n v e s t i n gf u n d ，a n da n a l y z e sc h i n e s es u p e r v i s i n gs ，f s t e m s ，b a s e d w h i c hi t s u g g e s 担u n i t i n g c m n e s e s u p e l w i s i n gs ) 7 s t e m ，1 ) e l f e c t i n g m e t h o d so fa d m i n i s t r a t i v e s u p e r v i s i - , 1 ，a n ds e t t i n gu p c h i n e s e s e l f - s u p e r v i s i n gs y s t e m o fi n v e s t i n gf i l n d i 7e o n s t l u c t i n g c h i n e s e c o m m i t t e e o f s e c u r i t yt r u s ti n v e s t i n g f i m d k e yw o r d s ：i n v e s t i n g f u a d t r u s tf u n dc o i i t l l a c t f i d u c i a r yd u t ys u p e r v i s i n gs y s t e m 引言 投资基金的出现如果要为投资基金逐本溯源，恐怕得上溯 到中世纪英国的“用益设计”( u s e s ) ，因为作为投资基金运作的 理论源泉的英国信托制度滥觞于此。而后，现代，备圆信托制度 则均肇端于英国或由英国演化而来的美国制度。陀”“信托制度与传 统的财产管理制度相比具有其独特的功能：财产长期规划；投资 的巨大空间以及收益人所获得的优越保障。正是这一制度所体现 的“扩张的个人自由和提升效率的倾向”而当然的导致作为逐利 的投资人对其产生的迷醉与疯狂。正如科斯洛夫斯基所描述的一 样“追求利润的结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到 了开发和伸展”：在市场经济国家上升阶段，证券市场得到了空前 发展，财产管理有了新的内涵，投资获利成为大众投资者的要求， 投资基金作为商事领域中的一种信托设计顺理成章的得以推出。 而这已是到了十九世纪；此时的英国资本主义蓬勃发展，工 业革命使得英国成为世界工厂，生产力得到了极大的提高，社会 财富迅速增加，充裕的资金急需新的投资工具；以此为契机，投 资者萌发了集合众人资金，委托专人经营和管理的想法，并受到 了英政府的支持，由政府特许的一些达官要人共同出资而组成的 投资实体应运而生，从而被我国有的作者”7 认为是世界上第一个 比较正式的投资基金“伦敦国外及殖民地政府信托”( f o r e i g n a n d c o l o n i a lg o v e r n m e n tt r u s to fl o n d o n ) 于1 9 6 8 年11 月得以诞 生，这只基金和股票类似，不能退股，亦不能将基金单位兑现， 认购者的权益仅限于分红派息。英国初期的投资信托不是公司组 ( i 信托制皮是一呻f l 委托人将州，托 穆j 世j 1 人莨托人| j ! j 为受6 0 k i ：j 刊竹邢处分孵 亡 财产的财产管理制度。 【2 】周小明信托制瘦比较法究 m 吣：，j 、仆( | i j 扳引1 9 9 6 【3 】何阳陶、刘少波j 二编实川赫金交幼数m j “i ：1 援m 人。1 ；：峨仆1 9 9 4 织，而采用信托契约为其基础，用合作社方式经营。 1 8 7 3 年，英国人r o b e r tf l e m i n g 自美洲大陆考察回到英格 兰，把对美国铁路的投资价值判断付诸行动，设计成了专门投资 北美铁路事业的“e n g l i s ha m e r i c , ”1t r u s t ”，自此，投资信托演 变成由专门管理人运作的一种赢利方式。由于该信托保证的回报 率远远超出当时英国国内能得到的最高的利息，其受益凭证发 行异常顺利，很快被抢购一空。尔后，投资基金如雨后春笋般纷 纷设立，在1 8 7 0 年至1 9 1 0 年短短6 0 年间，就有2 0 0 多只基金 在英国各地成立。1 9 3 4 年t h ef o r e i g ng o v e r n m e n tb o n dt r u s t 在英国组建，该基金除规定基金公司应以净资产值赎回基金单位 外，还在信托契约中明确了基金灵活的投资组合方式，标志着现 代投资基金的发展的开始。胆 副4 各国投资基金立法现况作为投资基金的创始地，英国的 投资基金立法采用了统一模式，即对投资基金业和投资基金调整 于一部法律1 9 8 6 年金融服务法叛t h ef a n a n c i a ls e r v i c ea c t 1 9 8 6 ) o 作为直接规制有关投资基金方面的法律金融服务法将 投资基金定义为共同投资计划( c o l l e c t i v ei n v e s t m e n ts c h e m e s ) 也就是为国人所熟悉的“单位信托”( t r u s tu n i to 但是，英国 立法规定的投资基金不止于此，投资信托基金( i n v e s t m e n tt r u s t ) 也是除单位信托外一个在英国证券市场占重要地位的投资基金。 但是由于其不由金融服务法而是由公司法调整，因此不为世 人视为“法定的投资基金”，同时因为其法律设计上的诸多因素致 使其不被现代投资者所亲睐( 容后详述) ，导致了不为人所知的状 况。另外英国对证券基金进行规制的立法还包括1 9 3 9 年防止诈 骗( 投资) 法、1 9 4 4 年投资业务管理法、1 9 5 8 年防止诈 骗( 投资) 法、1 9 8 5 年公司法、1 9 8 6 年金融服务法以 1 】当时英围闻内墩啊 二利碍：址2 f 砸i 幺竹j 加1 缫i l l ! f l 利。 ；址o 。- 【2 】孟晓苏、贸廷战- 吱资j 占金p n i = 仑j j 实务 h l ： 寐：人【t 版什1 9 9 及1 9 9 1 年金融服务( 受管计划) 规则。 投资基金虽不是发端于美国，可是在此投资基金臻于鼎盛，与之 相对应，美国的投资基金立法较为，。善。相对于英国的统一立法 模式，美国的投资基金立法采用寸离模式，即对投资基金和投资 基金业独立立法予以规制，相应1 ；c 7 立法是同于1 9 4 0 年出台的投 资公司法( i n v e s t m e n tc o m p a n ya c to f1 9 4 0 ) 和投资顾问法 ( i n v e s t m e n ta d v i s o ra c to f1 9 4 0 ) 。此外与之相关的立法还有 1 9 3 3 年的证券法、1 9 3 4 年的证券交易法、1 9 3 5 年工用 事业控股公司法、1 9 3 9 年的信托条款法等。这些法律构成 了一个对投资者利益的完善的保障系统，得以让投资基金在美国 健康而快速的发展。 在日本，关于投资基金的基本法律有奠定证券投资信托法律 基础的证券投资信托法、限制信托财产运用范围的担保公司 信托法和确立特许制和证券买卖规范的证券交易法。在法规 法则方面，对证券投资信托业的财务方面颁布法规健全性准则 和需要纠正的情况、规定不得对投资人有保护疏忽或危害交易 公正及破坏信用等行为的证券公司健全性准则、证券投资信 托公会业务规定及广告宣传基准o 对外国投资信托基金在日 本的运作进行规范的外国投资信托基金在日本贩卖选择基准 等。” 卜p 3 4 0 中国香港特别行政区的投资基金冈受英国传统的影响被称为 “单位信托基金”。香港的单位信托基金是契约型的不是一般的公 司，故不受香港公司法的保护和监督；而受证监会( 证券事 务监察委员会) 1 9 9 1 年订立的单位信托及互惠基金守则与保 障投资人士条例监管；但是其不具备法律效力。 我国台湾省的投资基金业虽然起步晚，但是对投资基金的法 1 欧m 卫民中外撼务r 订场干盼删爿、一i ，t ：；、汁 k 川l t r 玳 3 制建设十分重视；其立法如美国采用分离模式，直接规范证券投 资信托制度的法律有证券投资信托基金管理规则和证券投 资信托基金管理办法o 其他相关的法律包括证券交易法、华 侨及外国人投资证券及其结汇办法以及银行法o ”1 我国投资基金及立法我国投资基金的引入应追溯到1 9 8 7 年，中国银行和中国国际信托投资公司首开中国投资业务先河， 与国外一些机构合作推出了面向海外投资者的国家基金，它标志 着中国投资基金业务开始出现。1 9 8 9 年5 月，第一只中国概念基 金即香港新鸿基信托基金管理有限公司推出的“新鸿基中华基金” 成立，之后一批海外基金纷纷设立，极大的推动了中国投资基金 业的起步和发展。从1 9 9 2 年开始我国投资基金业进入迅猛发展的 阶段，当年有各级人民银行批准的3 7 家投资基金出台，规模计 2 2 亿元。同年6 月深圳市通过了我国第一个地方性基金法规弋深 圳投资信托基金管理暂行规定。口6 值得一提的是，同月我国第 一家公司型封闭式投资基金一淄簿乡镇企业投资基金由中国人民 银行批准设立，投资基金的形态得以多样化。从无到有，我国投 资基金业随着这几年的发展规模得以壮大，至1 9 9 7 年底( 证券 投资基金暂行办法公布之前) ，全国的基金数日达到7 5 家，其 中5 1 家基金、1 1 家基金类证券在国内证券交易所、交易中心挂 牌上市。1 9 9 7 年11 月1 4 日，证监委正式颁布证券投资基金 暂行办法( 以下简称办法) ，从此我国投资基金业进入了“新 基金”时期。截止到2 0 0 0 年9 月我国已经有1 0 家基金管理公司， 五家托管银行，证券投资基金数日达到3 0 多只，发行总规模6 0 0 亿元。盼p “1 5 今年1 0 月的南方稳健和华安创新两只开放式基金的 出现则宣告我国投资基金为单一的封闭武时代成为历史。 i l i 昊世亮、于风坤中i 至】投资基金州沧勺地范化张诈 11 北京巾【】盒，鼍 ：出版社，l 小j j 1 2j 刘传葵投资基金经济效应论fm1 儿_ 1 经济针学出版杜丑i i l i l3 l 刘传葵投资基金经济败应论 mj - _ 济f 1 学：j ：版社，l i i 授资基金的出现为我国的经济建设起到了巨大的贡献：首先， 由于其作为广大中小投资者的代言人而吸引了社会众多的闲散资 金投入国家建设；同时中外基金的涌现也拓展了我国运用外资的 渠道；通过证券市场的流通使资源配置得以优化；再则，投资基 金作为机构投资者的介入上市公司的管理可以在一一定程度上克服 “市场短视”现象”m 。”的出现，完善我国上市公司的治理结构； 其作用不一而足。但是，客观现实昭示作为“舶来品”投资基金 在我国创立至今十数年间掺杂了太多的浮躁、功利的因素以及有 传统的计划经济体制时期的烙印，对于投资基金这一金融衍生物 ( f i n a n c i a ld e r i v a t i v e ) 的发展有太多的砥砺作用：( 1 ) 基金的 设立具有自发性特点；投资基金在品种方面过于综合全能，缺乏 单一性质和专向投资基金；欠缺投资基金品种规定导致投资领域 过宽、过泛；( 2 ) 当事人之间的信托关系不清楚，使得各方权、 责、利不明确，缺乏对内部交易的严格控制，缺乏对投资者的保 护机制；( 3 ) 不菲的基金经理管理费率和不论赢亏都照收经理费， 对经理人缺乏应有的约束；( 4 ) 在利益最大化的驱动下，投资基 金往往流向经济热点面非国家急需资金的领域，如1 9 9 3 年的房地 产热、1 9 9 5 年国债期货市场上的越轨直至关闭都是投资基金的推 波助澜所导致的，等不一而足。”3 更有甚者，在2 0 0 0 年1 0 月财 经杂志刊登的基金黑幕关于基金行为的研究报告解析 一文中作者指出在现实中基金管理人存在“倒仓”、“对倒”等一 系列触目惊心的不当行为。虽然，最终其所暴疵瑕未获官方证实， 【1 i 灶指公词的治理绌构钉：往鼓励公j 的绛理凡0 3 m 公i 0 僚仆过“t i - ，1 m j j m m 地1 靶 中在短如j 利z & 上，而 曲r i ! 了k j i j ：l k 绩相f “竞0r 能力”。 0 1 炎1 日。 齐i l 为锄曝人制机 构投资者，如养老丛金、j 0 塘金相l j 他和d 衍投资f l f n 上j i 扦和肌好j jr t j - 寸_ i 、 f f 洲和汗 估公司战略列业续以及总经珀! 报酬能够发挥止拟搬的仆川的话埘：么“l i ，场域m ”现蒙 定能得刨改善。参址炎l 川格甜特n i 策尔所f j 投1 ，；l i ! t 一一i 斫向2 l i t t ：f d 的公司治理探索 m 张求l 制潆北j ：- i i 4 _ | _ 彳：_ = 学版 _ = ，1 9 9 9 【2 l 孟晓苏、贾廷战投资箍盒列论j o 实务【m 北瓤几【t i i j 版1 ：1 9 9 4 5 但是已为我们提出了警示，要求我们从新审视我国的投资基金业， 如何使投资者的利益得到切实的保护是投资基金法制建设的紧要 问题。 “法律是经济的脉搏”，环顾世界各国投资基金发达之处无不 有一个完善配套的投资基金法律体系，i f i 我国投资基金长期处于 无相关法律规制的状况下运作，直到1 9 9 7 年底才有暂行办法 的出台，但是它作为过度性法规的特征极为明显，其条文过于原 则性而不具操作性。同时，投资基金赖以运行的信托原理一直缺 位，直到2 0 0 1 年4 月2 8 日信托法才得以出台。种种迹象表 明我国过分强调投资基金的融资功能而忽视对投资者的保护，实 则是计划经济时期的思维惯性的后遗症。我国对于投资基金的法 制建设还任重而道远。日前我国正在加紧制订投资基金法，全 国人大财经委牵头组建的起草小组以于1 9 9 9 年3 月成立，开始了 紧张有序的起草工作，并争取在9 届人大任期内将其推出。由上 可见，对我国投资基金的法理研究有很强的法律价值和现实意义。 鉴于投资基金发端予外邦，与成熟的金融市场相应的法僖体系巴 臻完善。因此本文拟在运用比较法学的方法借鉴外国先进之经验， 结合我国本土情况着重对投资基金的名称、投资基金的信托契约 构造、投资基金管理人的信赖义务和投资基金监管体制这四个问 题进行研究，以期对我国投资基金事业有所袢益。 一、投资基金的名称 投资基金的名称在不同的国家存有差异，而不同的名称则反映 了各国投资基金业所特有的法律原则、法律框架和文化传统，以 及相应的基金业组织形态和投资功能。可以说投资基金名称是本 国投资基金内涵的外在表征。文章本部分从比较的视角探究各国 投资基金不同名称及其内在原因，并结合我国投资基金本土现况， 6 对我国投资基金名称的设计提出一己之见，以期在投资基金立法 中能引起立法者对其正确定位的应有注意。 ( 一) 英美法国家的投资基金名称 在英国，投资基金分为焚约型和公i d 型曲肿。，必约业投资批 金的名称是“单位信托”( u n i tt r u s t ) ，其如此命名的原因是：第 一、作为契约型投资基金运作理论滥觞于英国信托制度( t r u s t ) h 1 ，投资基金的创建是基于经营者与受托人之间的信托契约( t r u s t d e e d ) ；1 9 8 6 年英国金融服务法第7 5 条第1 项1 邢3 。“规定： 本法所称共同投资计划忙1 是指根据本条规定针对任何种类的财产 包括金钱订立的任何协议，该协议的目的或结果是使参加该协议 的人( 以成为该财产或其中某部分财产的所有人的方式或以其他 方式) 分享或获得对该财产的取得、占有、管理或处分而产生的 利润或收入或从上述利润或收入中支付的款项。由此可见，单位 信托正是基于一个协议而成立；该协议即信托协议。那么“信托” 这种衡平法的设计是被用做投资基金运行的理论基础和实质而存 在。因为和传统的财产管理制度相比信托具有明显的优势：财产 的长期规划；投资的巨大空间以及收益人所获得的优越保障等。 因此将投资基金根本运行理论作为其名称的一部分是实至名归 的。第二、契约型投资基金的经营者对向投资者出售的不是股份 而是等额的信托单位( u n i t ) ，“学位”的实际价值按单位信托持有 的公司证券市价总值除以单位总数计算，因而单位价值与公司资 产有密切的联系。口”瑚投资者从经理人或经销商处购得基金单 信托制度是一种委托人将财产转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托 财产的财产管理制度。 1 1 1 卞耀武英国证券发行与交易 m 北京：法律出版社，1 9 。儿 1 2 l 金融服务法第7 5 条第8 款规定“单f 主信把计划是指共吼投资计划一，因此共同投 资计划是单位信托的上位概念。 川吴世亮、于凤坤， ，瑚捉资瑟金州j 0 - 慢圯腿昝ja i 北：舌：f 7j f 】鑫，# 蚓：版 t ，j , u a 7 位( 也称受益凭证) 从而拥有获得基金资本增值和收益的权利； 经营者投资运用该基金；受托入( t r u s t e e ) 则以单位信托资产的 法定代理人的身份代表投资者持有资产。那么“单位”则是英国 的契约型投资基金外在的主要特征。从词汇学的观点来看，单位 信托为一个复合词，以“信托”为词根，以“单位”为其定语。 它实至名归的体现了契约型投资基金内化及外在的上述两大特征 和原理。 在英国，另外一种投资基金的名称是“投资信托”。它是和单 位信托相对的一种公司型投资基金。这两者名称上的不同可以从 其结构的差异中找到答案：( 1 ) 因为投资信托不由金融服务法规 范，面是按公司法注册的股份有限公司；其有固定的资本结构( 包 括股本和借贷资本) ；其普通股都在英国证券交易所上市交易，这 些特征与普通的股份有限公司无异。它发行的是股份而非所谓的 “单位”，当然作为名称不能将“单位”用作其名称的定语。( 2 ) 公司型投资基金( i n v e s t m e n t t r u s t ) 之所以依然以信托为名有其 历史的原因：在英国，作为注册公司的替换的商事信托之所以产 生和存在，是因为历史上公司不容易组织起来，而且它的业务受 到限制。因此，这些作为“公司”登记的信托，依然保持原有的信 托形式。n 州”( 3 ) 而以投资为其定语是因为此处“投资”排除了投 资的“经济意义”上的概念( 是指以添置新建筑、新耐用生产设备， 或者追加存货等形式形成新的生产性资本的行为) 而采用了其“金 融意义”上的概念，即投入资金，以期将来取得利息、股息、租金 或养老金等形式的收入，或者以期在将来使本金增值的行为，而 这正是投资基金的主要功能。因此，“投资”作为投资基金的一般 的特征，在此处被用做投资基金名称的定语也就不难理解了。“”。 美国的投资基金的名称是“投资公司”，( 但是必须指出来的 沈达明衡平法初论 m 北京：对外经济贸易大学出版社，i c j u 7 “商文江投资基金之法律研究 1 ) 中阍法大学博士学位论文，渺，“ 是，美国的投资基金的名称一般被认定为“共同基金”或“互惠 基金”。其实，这种名称是片面、非正式的。因为，共同基金仅仅 是美国投资基金的一种一一开放式投资基金) 因为美国的投资基 金法1 9 4 0 年投资公司法第四节将投资基金称为投资公司， 因此投资公司是法律意义上投资基金的名称。原因是：首先，美 国的投资基金法律形态大多是采用公司制，而非契约型。其大多 数投资公司的建构与一般的有限公司无异：设有董事会、股东大 会等机关；投资基金的组建则是以公司章程为基础；而投资者则 是以股东的身份出现在公司的组织结构中。这样美国大多数的投 资基金，已经与一般的公司形态无异，而区别仅仅在于各自设立 目的：投资公司的设立目的一般是投资于资本市场以期使资本增 殖。其次，“投资公司”中的公司( c o m p a n y ) 与公司法人 ( c o r p o r a t i o n ) 一词相比其内涵更大，虽然美国的投资基金大多 是以有限公司的形态出现，但是根据该法第2 节第9 条规定其公 司是指“有限或无限责任形式的法人社团、合伙企业及协会、股 份有限公司、信托公司、基金会以及由多人组成的团体。也可指 破产管理人、受托人，或职员，以及上述各种机构的清算代理人。” n 驴”“o 可见此“公司”不独以有限公司为限，与大陆法系中的公 司形态大为殊异。因此，在美国投资基金的种类繁多非用此“公 司”一词来称呼不可，否则无法在一部法规当中将投资基金的形 态穷尽。 由上可见，英美两国的投资基金业不独以公司或契约的形态 为限，尤其是英国的投资基金很明显的用不同的两部法规分别对 契约型和公司型的投资基金加以规范，而且投资范围也不局限于 股票和债券。可供借鉴的是，该两国的投资基金立法均充分考虑 了各自投资基金实质和形式的特色，从而科学的将其命名。 用玉华投资信托基金法律应f 1 m 北京：人民岳院出版社，二( f i l l ( 二) 亚洲一些国家及地区的投资基金名称 由于历史的原因和实际的运作机理，f j 本将投资基金定位于 证券投资信托。1 9 5 0 年朝鲜战争爆发，日本经济复苏，此时急需 资金的注入。1 9 5 1 年日本国会通过的证券投资信托法( 以后 屡经修正，1 9 8 1 年为最后一次修正) 则承载了这一历史的重任。 n p ”这一目的在证券投资信托法法当中得以体现该法第2 条第1 款将投资基金定义为：基于委托人的指示，以将信托财产 投资于特定有价证券之运用为目的之信托，且以将受益权分割， 使不特定的多数人取得为宗旨。日本投资基金的名称中采用证券 投资是顺理成章的。此外，日本的投资基金仅限于根据投资信托 法规定的由委托人与信托公司订立的信托契约并发行受益证券的 契约型投资信托。虽然在日本日前存在着是否应引进公司型投资 基金的学理之争， z p 2 3 5 - 2 3 6 但是事实上，契约型的投资基金依然占据 了基金市场的主导地位，而鲜有类似美国公司型的投资基金。那 么理所当然信托是日本投资基金业运行的主要机理。综上所述， 证券投资信托在日本成为投资基仓的名称是实至名归的。 韩国的投资基金业受日本的影响深远，其投资基金的称谓与 日本相同。也称为证券投资信托。这是因为，韩国在二战期间曾 处于日本的统治下，日本式的信托业也随之被引入韩国，并获得 初步发展二战结束后韩国虽然得以光复，但对于日本帝国遗留 的信托业并未加以什么修改，就加以保留。口伸”“而韩国投资基金 的定义更是日本法律条文的翻版另外，韩国基金市场的发展动 古学彬、向进投资基金理沦与宾务 m 广州i ：| 南是? - i ：版f 玎 埘昊弘中国证券市场发展的法律调控【m ；北京：法撑d ：版社! i l 1 1 周小明信托制度比较击研究 m 北京法f ：出版社，f t u ，t 韩国证券投资信托业法第! 条第1 款规：t ：拳法州转“征长救资 ；托”( 以下简稚“投 资信托”) ，是指受托者, = , k - , e i e 委托者的指示j 投资信托的信托财产【以。f 简称”信托财 产”) 向特定有价证券进行投资和使用，并兮割其受益权，以使不特定的大多数人燕取 之为目的。 因和日本相同，也是为促进国内股票、债券市场发展而产生和发 晨的。1 9 6 8 年1 1 月，韩国颁布了资本市场育成法，并根据此 法，批准成立了第一家信托投资公司韩国投资公司( k i c ) 。 1 9 6 9 年8 月韩国颁布了证券投资信托业法，确定投资基金市 场的法律框架。”o 根据该法，韩国投资基金亦为契约型，则 同以信托为其基金的运作根本。 7 在我国台湾地区，投资基金的发展主要是以完善证券市场、 募集资金为目的的，因此在1 9 6 2 年制定投资基金法规时就把“证 券”赫然用作投资基金的定语，将该法命名为“证券投资信托法”； 以至台湾地区1 9 8 4 年公布的证券投资信托事业管理规则和 1 9 8 5 年制订的证券投资信托基金管理办法都沿袭了该称谓。 这里还要指出的是，台湾当局一直都有意识地对独具机能的信托 和信托业透过信托特别立法加以导入。可以说营业信托在我国台 湾有着深厚的土壤。故台湾省将投资基金命名证券投资信托基金 也有其充分的理由。 我国香港特别行政区基于历史上曾经为英目的殖民地，因此， 其投资基金业的产生和发展深受英国的影响。与其他亚洲国家和 地区不同，香港秉承英荚法系的法律设计，其也采用所谓集合投 资计划来称通行意义上的投资基金。但是这个名称在香港1 9 9 0 年 制订的单位信托和共同基金守则中是共同基金和单位信托的统 称。正是处于继受国的有利地位，香港得以兼采美国投资公司法 对投资公司和英国金融服务法对集合投资的定义方法之长为己 用，从而分别对其公司型和信托契约型的投资基金加以合理的命 名。 从亚洲有代表性的几个国家和地区的投资基金的名称的原因 来看，除我国香港特别行政区是从属于英美法系之源流，其余均 m 欧阳卫民中外基金r f 场i i 州法地 1i ：t 寸： ：j 眶社j h i 和我国具有同源性。从发展基金的起初目的和基金的基本制度的 设计来看都和我国的情形相类似，叫供借鉴。 ( 三) 我国内地投资基金名称及其立法建议 纵观上述各国的投资基金称谓，都很好地将其形式与实质结 合在一起。科学的称谓能为整个制度的设计带来良性的互动。而 我国内地投资基金的名称却存在诸多不当。 投资基金的称谓在我国内地有多种界定。1 9 9 2 年6 月深圳市 人民政府颁布的深圳市投资信托基金暂行管理规定中将投资 基金取名为“投资信托基金”；1 9 9 2 年6 月中国人民银行上海分 行发布的上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法将投 资基金取名为“证券投资信托基金”；1 q 9 2 年1 月中国人民银行 海南分行发布的海南省头基金暂行管理办法中却又将其命名 为“投资基金”；而投资基金在我国第一部全国性基金管理法规一 一证券投资基金管理暂行办法中又改头换面，成了“证券投 资基金”。姑且不论这种名谓的上的混乱所带来的不便，仔细观察 我国所出现过的数个不同的称呼不难发现现行的名称“证券投资 基金”是有定性上的缺陷。相较之下，并借鉴亚洲各国以及地区 的经验，笔者以为上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办 法所确定的“证券投资信托基金”更为合理，应为将来投资基 金法所借鉴，理由如下： 1 、如前文所述，作英美法系衡平法上的公司与我国立法上之 公司内涵有诸多不同，如取投资公司为名，确为名不符实之举； 相反“投资基金”之定义已为大众所接受，虽然与我国传统意义 上的“基金”n 1 相冲突，但是证券投资信托基金一词当中以信托 是指通过回民收入的分配与再分配形成的】i 彳l j - 门一j 连的搀佥士t ，奖励搀金、福刊基 金、发展基金、保险基金、债务偿还基金、i 纠卜担金等这些丞金一般不j f 】作再投资 而是单纯存在银行生息、 为定语，已足以将此“基金”与彼“基金”相区分开来，i 面不至 于造成概念上的模糊。但是“证券投资基金”一词似不能充分表 明该分