（法学理论专业论文）法官自由裁量权的人性基础.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 现实社会存在着法律的稳定性与生活千变万化之间的矛盾，法律的普遍性 与个案的特殊性之间的矛盾，因此，法官自由裁量权变得不可避免而且尤为重 要。法官自由裁量权是法理学上的一个重要问题，在实践中，其行使的好坏直 接关系到公民的切身利益，关系到法律运行的效果，关系到公民对法律的信仰、 对法治的信心。 法官作为社会的人，法官的自由裁量权必然与人性具有天然的亲和力。因 为任何一种社会制度都以对人性的特殊设定和估价为前提，对人性的不同认识 和评价直接关系到一种制度设计的理论依据，关系到这种制度运行的公证性、 合理性以及运行效率。 本文正是以人性善、恶为视角，对法官自由裁量制度进行相对全面的分析 和把握，以求我国能建构起全面的法官自由裁量权激励和约束机制。首先，我 们要勇于承认法官人性中善性的存在，大胆赋予法官以自由裁量权并给以一定 的制度保障；其次，考虑到法官人性中的恶性，我们又要通过相关的制度设计 将其自由裁量权限制在一定范围内；再次，基于法官人性中善、恶相互转化的 理论，我们要进一步推进法官职业化建设，切实提高法官的道德素质。 关键词：自由裁量权人性善性恶性 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e a ls o c i e t yt h e r ea l et h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h es t a b i l i t yo fl a wa n dt h e c h a n g eo fl i f e ，t h eu n i v e r s a l i t yo fl a wa n dp a r t i c u l a r i t yo fi n d i v i d u a l t h e r e f o r e ，i ti s i n e v i t a b l et h a tt h ej l l d g ee x e r c i s eh i s h e rp o w e ri nt h ei m p l e m e n t a t i o no fl a w a n d t h e j u d g e sp o w e ro f d i s c r e t i o ni sa l li m p o r t a n tp a r to f j u r i s p r u d e n c e s o ，i np r a c t i c e ， h o wt oe x e r c i s et h ep o w e rw i l lh a v ead i r e c te f f e c to nt h ec i t i z e n s b e n e f i t ，t h er e s u l t o f t h ei m p l e m e n t a t i o no f l a w , t h ec i t i z e n s b e l i e f a n dc o n f i d e n c ei nl a w a sh u m a nb e i n gt h ej u d g e sp o w e ro fd i s c r e t i o ni sc l o s e l ya s s o c i a t e dw i t l l h u m a nn a t u r e i ti sk n o w nt h a ta n ys o c i a ls y s t e mi se s t a b l i s h e do nt h ep r e m i s eo f c e r t a i nh u m a nn a t u r ea n de v a l u a t i o n a n dd i f f e r e n tc o g n i t i o na n de v a l u a t i o no n h u m a nn a t u r ew i l ld i r e c t l yi n f l u e n c et h et h e o r yo fh o wt od e s i g nas y s t e m , t h e j n s t n e s s r a t i o n a l i t ya n de f f i c a c yo f i t si m p l e m e n t a t i o n t h et h e s i sm a k e sau n i v e r s a la n a l y s i so nt h es y s t e mo f j u d g e sd i s c r e t i o nf r o m t h ep e r s p e c t i v eo fg o o da n de v i lo fh u m a nn a t u r es oa st ob u i l da ni n c e n t i v ea n d r e s t r a i n ts y s t e mo f j u d g e sp o w e ro f d i s c r e t i o n f i r s t l y , g o o dd o e se x i s ti nt h eh u m a n n a t u r e o f j u d g e a n d t h e j u d g es h a l l b e e n d o w e d w i t hc e r t a i n p o w e r o f d i s c r e t i o n w i t h t h eg u a r a n t e eo fac e r t a i ns y s t e m s e c o n d l y , a sah u m a nb e i n g , t h ej u d g eh a st h e a s p e c to fe v i l s oh i s h e rp o w e ro fd i s c r e t i o ns h a l lb ed e f i n e dt oad e g r e e l a s t l y , b a s e do nt h et h e o r yo f t h ei n t e r c h a n g eo f g o o da n d e v i lo f j u d g e sh u m a n n a t u r e ，t h e o c c u p a t i o n a lc o n s t r u c t i o na n de t h i cq u a l i t yo f t h e j u d g es h a l lb ei m p r o v e d k e y w o r d s ：j u d g e sp o w e ro f d i s c r e t i o n ；h u m a nn a t u r e ；g o o d ；e v i l v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特另, j j j l 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：幽 e t 期：珥! ：! f 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： i 蛐导师签名：憋日期： 巡：红 上海大学硕士学位论文 一、问题的提出 引言 德国法学家莱茵斯坦说过：“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表 现为什么样式，取决于谁是艺术家。1 只有法官的介入，死的法律才能变成 活的法律。因此，法官韵自由裁量权也应运而生。而自由裁量制度作为入豹创 造物，必然渗透着人性的问题，因为任何一种社会秩序类型都以对人性的特殊 设定和估价为前提，对人性的不同认识和评价直接关系到一种制度设计的理论 依据，在此背景下，以人性为税角，深入观察与分析中国现阶法官自由裁量权 的相关问题，无疑具有十分重要的理论价值和现实意义。 法官自由裁量权是法理学上的一个重要问题。它不仅直接牵涉到诸如法治、 法律渊源等基本概念，而且牵涉到一种法律制度设计的立足点，关系到这种制 度运行的公证性、合理性以及运行效率。司法实践中，法官自由裁量权运用的 恰当与否直接关系到公民的切身利益，关系到法律运行的效果，关系着公民对 法律的信仰、对法治的信心，等等。 因此，研究法官的自由裁量权具有相当重要的理论意义和现实意义。从人 性的角度对法官自由裁量权开展研究，可以重新反思司法机关在现代社会中的 角色和功能定位，将会对我国的司法改革、法治建设产生积极的影响。 二、国内外研究现状 对于法官自由裁量权问题，学术界和司法界都进行了大量的研究。在西方， 许多学者进行了持久而深入的探讨，如盂德斯鸠的论法的精神，梅里曼的大 陆法系、庞德的法律史解释、德沃金的法律帝国、哈特的法律的概念 中均有论述。并且在以哈特为首的新分析实证主义法学派与以德沃金为代表的 新自然法学派之间，曾围绕着法官自由裁量权爆发过一场大的论战。2 这些学者 1 转引自粱迎修：法官自由裁量权【m 中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 页， 2 哈特与德沃金的论战从司法裁量的问题开始，涉及到了政治、法律与伦理等多个方面。争论情况除参阅 德沃金的著述外，也请参考哈特法律的概念后记的第六部分，“司法裁量”( 许家譬，李冠宜译，法律 上海大学硕士学位论文 对法官自由裁量权的研究为两大法系不同的法官制度提供了依据，并对法官自 由裁量权问题的进一步完善和发展有着深刻的影响。 在人人皆言法治的时代，当前中国的学者也转而去研究对于法官必不可少 而又让人放心不下的自由裁量权，近年来这方面的研究成果也层出不穷。例如： 梁慧星的自由心证与自由裁量、梁迎修的法官自由裁量权、张素莲的论 法官的自由裁量权：侧重于从刑事审判的角度、井涛的法律适用的和谐与归 一：论法官的自由裁量权以及大量的论文类研究，有的侧重于理论性，有的 侧重于实践性，为笔者提供了广阔的思路和丰富的文献资源。 但是，目前我国学术界和司法界对法官自由裁量权制度的构建仍有较大分 歧。这些研究也多关注制度层面的东西，缺乏对制度中“人”的认识。以人性 善、恶为视角对法官自由裁量权的研究，古今中外并不多见，即使有所涉及， 也大多只谈法官人性中恶性的问题，从而为法官自由裁量权的限制提供人性依 据，忽视了对法官人性中善性的考虑，少了一份对法官的信任。事实上，法官 人性中既有善性又有恶性，对此，我们只有进行全面把握，才能设计出更为具 体、完善的法官自由裁量权制度。 第一章法官自由裁量权概述 第一节法官自由裁量权的产生 美国法理学家罗纳德德沃金( r o n a l dm d w o r k i n ) 认为：“法院是法律帝 国的首都，而法官则是帝国的王侯。”1 此论不无道理。法官在法治社会确具重 要作用，扮演着十分重要的角色，担负着社会赋予他们的神圣职责。法官作为 司法者，其首要职责是适用法律，公正裁判各种类型的纠纷，使受到破坏的法 律秩序能回复到常态之中，实现公平、正义，乃至促进社会发展。然而，生活 是复杂多变的，就像世界上根本不存在两片完全相同的树叶一样，找到两个完 全相同的案件，找到与案件每一个细节完全吻合并可以用来作判决根据的法律 出版社2 0 0 6 年第二版) 。 【美】德沃金：法律帝国【m 】，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 6 l 页。 2 上海大学硕士学位论文 条文也是不可能的。因此，法官的自由裁量变得不可避免而且尤为重要。 法官自由裁量权是一个颇具理论性和现实性的时代课题，在深入研究该论 题之前，首先必须了解法官自由裁量权的产生，以便为该论题的深入研究提供 基本的理论思路。 一、法官自由裁量权产生的必要性 ( 一) 法律规范体系既是逻辑体系，又是价值体系 法律是由概念、规则、原则所构成的规范体系。法律规范体系不仅是逻辑 体系，而且也是价值体系。这一品格来源于法律概念。由于法律规范体系主要 是靠编纂概念形成的，因此，法律概念的品格直接决定了法律规范体系的品格。 而法律概念的形成，并非完全是为了描述事实，而是使价值合理化的结果。1 因 此，法律概念的背后实际上承载了许多价值，正是基于此，法律规范体系也应 该被理解为价值体系。这要求法官在选择适用法律时，应该注意价值体系的功 能，应从规范的目的上去考量法律规则。而这种判断与考量并不构成对法律的 不服从。因为法律适用者对法律的服从，本身就应该是一种经过思维的服从。 法官决非法律的传声筒，也不应该是“法律的嘴”，勿宁是，他创造性地对待法 律。2 因此，法官不应该成为法律的奴隶，不应该成为硬生生的机器，法官自由 裁量的真正目的在于实现法律所追求的价值目标。 ( 二) 法律本身存在缺陷 1 作为载体的法律语言具有模糊性。由于语言是无限客体世界之上的有限 的符号载体，常常不得不使诸多客体用一个语词表征，这就使语言具有极大的 歧义性、模糊性。再加上法律规则运用的语言并未经过界定与解释，并不为法 律所独有，在遇到歧义需要解释之时，必然借助于日常用语来说明，而日常用 语的含义往往具有两面性，即确定性与模糊性。立法者不得不用模糊性的语言 形式来描述它，而不能用精确化的语词去界定。可以这么说，法官的自由裁量 【德】阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯欺尔主编，郑永流译：当代法哲学和法律理论导论【m 】法 律出版社2 0 0 0 年版，第2 8 2 页。 2 转引自卢小山，马新梅：论制定法对法官自由裁量权的约束驵体系和方法上看i l l ，当代法学， 2 0 0 3 年第6 期。 上海大学硕士学位论文 权有很大的比例与此有联系。只要法律的载体仍然是语言，语言的模糊性仍然 存在，那么法官的自由裁量权就必然有其生存的余地。模糊性的法律语言适用 于活生生的法律案件，它必须经过法官的抽象化思维使之具体化、明确化。 2 法律调整时效的滞后性。即法律明确规定的相对稳定与社会现象的变化 发展之间存在矛盾。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前 面，我们要可能非常接近地达到它们之间缺口处，但永远存在的趋向是要把这 缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的 或大或小，完全取决于缺口的快慢程度”。1 作为一种共识，法律必须具有稳定 性，否则后果不堪设想。但社会生活一直处于变动不居状态，修改法律是程序 性极强的立法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立 法者。在这样的情势之下，给法官留下了行使自由裁量权的广阔空间。正是依 靠自由裁量权的行使，依靠法官自身的法学素养，才使得适用法律与社会生活 的变化尽量吻合。 3 法律的一般性。或者说法律明确规定的抽象概括与社会生活现象的复杂 多样之间存在着矛盾。“法律决不可能发布一种既约束所有人又对每一个人都真 正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作 出何谓善德，何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人 类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝 对适用于所有问题的规则”。2 立法者常常只是提供一般的抽象规则或原则，即 一定要处理好一般与特殊之间的关系，必须充分发挥自己的智慧，在一般的法 律规则、原则与具体的个案之间找到最佳的结合点。 二、法官自由裁量权产生的可能性 从以上论述我们得知，法官自由裁量权的产生具有一定必然性。那么，法 官能否承担起自由裁量的重任，我们能否找到另外一种可替代的力量呢? 目前 来看，只有法官具备承担这个重任的条件。 1 【英】梅因著，沈景一译；古代法【m l ，商务印书馆1 9 5 9 年版，第8 5 页。 2 【美】博登海默著。邓正来，姬敬武译：法理学法哲学及其方法【m 】华夏出版社，1 9 8 7 年版 中译本序言第8 页。 4 上海大学硕士学位论文 ( 一) 法律本身对法官角色及其职业行为的认可 在社会冲突和纠纷的解决中，法官具有偶像角色的意义，而在司法活动中， 法官角色又具有不言而喻的决定性，因此，只有法官“真正”面临司法的难题。 从某种意义上说，法律本身即可成为“法官”，但只有被推举为审判者并宣布法 律的人才叫法官，他们才是法律的捍卫者，正义的捍卫者。托克维尔说过：“美 国的法官是不由自主地被拉上政治舞台的。他们所以要审理案件，是因为有要 审理的案件，而他们又不能拒不审理。”1 法官作为合法审判者的角色决定了法 律对法官职业行为的认可。另一方面，法官作为有意志的人势必具有普通人的 感情偏好，利益倾向等人性弱点，但法律的需要使其职业行为带上了深刻的社 会化烙印，这使法官成为“双重人格的载体”，也使法官行为的正当性、公正性、 合法性变得不容置疑。基于这样的信念，法官在司法过程中行使自由裁量权可 以实现法律本身的预设目标和价值，而且足以限制法官自由裁量权的随意性和 不可预见性。 ( 二) 法官人性中的善性使自由裁量权成为可能 法官人性中的善性是与法官角色形象和角色使命相吻合的道德条件。从亚 里士多德在伦理学中所承认的四种美德公正、节制、谨慎、坚韧 开始，理想的法官自始被认为是公正的化身。小努南在研究了七位著名法官的 教育、才智和品质之后得出结论：公正、节制、谨慎和坚韧不拔的勇气是法官 必须具备的基本美德。2 法律本身对法官品质的设定和要求表明，在司法过程中 虽然必然存在法官的自由意志，但是法官具体的司法行为应当始终接受法官本 人良心良知的自省和检视，同时接受公众对法官品质的期待和监督，从而，即 使法律赋予其自由裁量的权力，他们也不会轻易地滥用这种权力。 ( 三) 法官专业素质的预设和要求使自由裁量权成为可能 法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。伟大 的法官只能是完备和完美地具有这些构成要素的人。法学院系统正规的教育是 奠定其素质的基础，司法经验的成熟与否、职业生涯的努力程度、对正义的强 烈抱负，均足以影响法官的专业素质。同样，对事物的感觉、良好的记忆、敏 1 【法】托克维尔：论美国的民主【m 】( 上) ，中译本，商务印书馆1 9 8 8 年版，第1 1 4 页。 2 【美】约翰t 小努南：法官的教育、才智和品质i l l ，法学译从1 9 8 9 年第2 期。 上海大学硕士学位论文 感以及类推、鉴别、运用材料、掌握事物之间的联系和理论联系实际的能力构 成了法官的才智。1 这是其专业素质必不可少的内涵，总之，从正统的意义上说， 法官并非人人可当，司法活动鲜明的职业特征要求成为法官者应当具备基本的 素质条件。正是对法官专业素质的特别预设和要求，使法官职业行为及其自由 意志具有确定性。不具备这种基础素质，一个人无由成为法官，而一旦具备了 这种素质，在高高的审判席上，每一名法官势所必然地遵循某些准则和标准。 据此可以断言，法官专业素质的设定和要求使自由裁量权成为可能。 第二节法官自由裁量权的概念 究竟什么是法官自由裁量权? 虽然这个概念在法学研究和司法实践中被广 泛使用，但却没有一个确定和权威的定义。对法官自由裁量权进行准确的界定 并非易事，但若研究法官的自由裁量权，这种界定又是无法回避的，因此，本 文中笔者还是尝试着对其做一界定。 对法官自由裁量权进行界定，关键在于对自由裁量权的界定。中外学者从 自己的研究需求出发，对自由裁量权的内涵做了种种分析。 一、国外学者的观点 ( 一) 牛津法律大辞典中的概念 所谓自由裁量权( d i s c r e t i o n ) ，是指酌情做出决定的权力，并且这种决定 在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权 力或责任，使其在某种情况下可以行使法官自由裁量权。有时是根据情势所需， 有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。2 ( 二) 美国法律辞典) 中的概念 自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给 予官员某些决策方面的选择，但这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权 通常要受到某些规则或原则的限制，而且不能被独断地行使。3 ( 三) 布莱克法律辞典中的概念 1 【美】约翰t 小努南：法官的教育、才智和品质【l 】 法学译从1 9 8 9 年第2 期。 2 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典【m 】光明日报出版社1 9 8 9 年版，第2 6 1 页。 3 转引自张索莲：论法官的自由裁量权 m i ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 页。 上海大学硕士学位论文 法官自由裁量权，也称司法自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为， 意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。1 ( 四) 元照英美法词典中的概念 司法自由裁量权，又称法官的自由裁量权，是指法庭或者法官可以基于案 件具体情况，根据公正、衡平的精神以及法律原则进行判断，作出判决的权力； 也指法庭或法官在诉讼当事人无权请求其作出某种行为的情况下，自由决定做 或不做的权力。2 ( 五) 英国著名法官r 帕滕顿关于自由裁量权的概念 帕滕顿对于自由裁量权归结为以下六种用法： 第一，指一种思维性质，一种审慎的、思虑周详的态度，这个用法没有特 别的法律意义。 第二，表示法官并非依据硬性的法律规则( 如果条件a 满足，法官必须做 b ) 来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实做出决定( 如果条件a 满 足，法官可以做b ) 。 第三，指法官在某些硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按照某 特定方式行事。但该规则含有一个或若干比较模糊的标准( 如“合理”、“相关”、 “公平”等) ，要求法官对具体情况做出个人判断和选择。 第四，指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有 能力发誓举证? 证人的精神状态是否适于作i s l l 7 等等。在这里，既没有规则也 没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自 我矛盾，冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：虽然法官 对事实的认定很难与事实相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确 的答案；而行使第二种意义上的自由裁量权所找到的答案只可以说其合理或者 不合理，不能评论其是正确还是错误。 第五，指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。 第六，指具有立法意义的裁判权。英国法学家哈特说过，由于法律语言的 开放性、立法者的模糊的立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性， 1 转引自粱迎修：法官自由裁量权【m 】中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页。 2 薛波主编：元照英美法词典【m 】，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 4 9 页。 7 上海大学硕士学位论文 就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性的自由裁量权， 一旦法官作出了选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能从新判断了。这与 第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。1 ( 六) 美国法学家德沃金关于自由裁量权的概念 德沃金从三种意义上阐述了自由裁量权的概念： 第一，说一个官员在适用标准时必须使用自由裁量权，是指因为标准不能 机械地适用于具体情况，官员必须运用判断力。例如，当一名中士接到命令去 选择5 名最有经验的部下执行巡逻任务时，中士需要运用判断力，决定谁是最 有经验的人。 第二，说一个官员有自由裁量权是指对于做出决定而言，他享有最终权力， 另外的官员即使是上级官员也不能审查他的决定。例如，在棒球方面，某些决 定( 比如是球还是跑垒者首先到达第二垒的决定) 让第二垒的裁判员享有自由 裁量权。在这个问题上，首席裁判员即使不赞成也没有权力用自己的判断来代 替第二垒裁判员的决定。这两种意义上的自由裁量权都出现在法律中。例如， 法官在适用标准时，必须适用判断力，有时候法律官员有作出决定的最终权力。 但是，在上述两种情况里，官员都是在一定范围内活动，即他是在运用上级权 威给予他的标准，他不被准许选择他偏爱的或认为合适的标准。这两种意义的 自由裁量权可以叫作弱意义上的自由裁量权，或者弱式自由裁量。 第三，说官员有自由裁量权似乎是指官员不受权威设定的标准的限制。例 如，一位中士接到命令去选择任何5 个人去执行巡逻任务，因为该指示不试图 支配他的决定，他必须亲自选择作出决定时要使用的标准。这种自由裁量可以 被叫做强意义上的自由裁量或者强式自由裁量。2 二、国内学者的观点 基于国外学者对自由裁量权的认识，我国法学家也对自由裁量权的含义做 了各种各样的表述，例如： 1 转引自粱迎修：法官自由裁量权【m 】中国法制出版社2 0 0 5 年版第“页。 2 【美】德沃金著，信春鹰，吴玉章译：认真对待权力【m 】中国大百科全书出版社1 9 9 8 年舨，第5 l - 5 4 页。 上海大学硕士学位论文 ( 一) 我国刑法学家陈兴良教授将其表述为： 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的 职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。1 ( 二) 我国法学家武文和先生认为： 法官自由裁量权是一种权力。这种权力是审判权固有的，它存在于这样一 种状态里，这里有多种的合法选择可供法官自由取舍，在多种的合法选择中自 由地选择其中之一的权力，就是自由裁量权。2 ( 三) 我国学者李玉平认为： 法官的自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律的授 权，在有限的范围内依照立法的精神和目的、法律基本原则或者其他非正式法 律渊源裁判案件的权力。3 ( 四) 还有学者认为： 法官自由裁量权，可以理解为“质的自由裁量权”和“量的自由裁量权”。 所谓质的自由裁量权，是指在事实认定和判断阶段，对事实判定、证据取舍与 行为定性进行自由裁量的意志定向性；所谓量的自由裁量权，是指在法律适用 阶段，对法律规则( 原则) 进行适用与取舍或创造新的规则的意志定向性。法 官自由裁量权实质上是指“质的自由裁量权”，而量的自由裁量权只不过是质的 自由裁量权的表征而已。一定的质决定一定的量，一定的量表征一定的质的规 定性。4 三、笔者的观点 仔细分析以上中外学者的观点，有的谈的是自由裁量权，有的是司法自由 裁量权，有的是行政自由裁量权，有的是法官自由裁量权，真是众说纷纭，但 其大致意思是一致的，都是在表述一种法律规范与司法、执法主体的主观能动 作为之间的关系，都认为在具体的司法、执法实践中，出于实现法律目的和维 1 陈兴良：刑事司法研究【m 】，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第4 3 3 页。 2 武文和：自由裁量权的制约因素【l 】法律适用，2 0 0 1 年第5 期。 李玉平：审判方式改革与法官的自由裁量权i l l ，山东审判，1 9 9 8 年第l o 期。 4 许富仁；论法官自由裁量权的本质特征i l l ，学术交流，2 0 0 4 年第5 期。 9 上海大学硕士学位论文 护正义的需要，可有一定的自由抉择的权力。仔细区分的话，自由裁量权包括 行政自由裁量权和司法自由裁量权，而司法自由裁量权包括法官自由裁量权和 检察官自由裁量权，本文中，笔者所谈正是法官的自由裁量权。 究竟如何界定法官的自由裁量权? 笔者试图在对以上各种关于自由裁量权 的概念进行综合分析的基础上，结合个人对法官自由裁量权的认识，从主体、 客体、主观、客观四个方面来对法官自由裁量权进行界定。 ( 一) 行使裁量的主体必须是法官 只有在具体诉讼中直接参与该案审理的法官才得以行使司法自由裁量权。 而对于该特定的法官而言，行使这种裁量权又是必然的过程，是其角色功能的 应有之义。因为法官在审理案件时。在认定取舍证据和适用法律条文上，必然 运用自己的智慧、经验并根据当时的社会需要在正义的天平上判断冲突各方的 利益并选择适当的法律条文，解决具体法律纠纷，使法律发挥应有的社会控制、 解决冲突的功能。之所以强调裁量主体必须是法官而非其他人，这是因为，从 静态上看，法律的基础是“人为的理性，只有受过法律训练，有法律经历的人 才会正确适用”。运用自由裁量权的智慧要求对什么时候规则不适用以及什么时 候适用明文规则会产生严重错误保持高度敏感。很明显，只有受过专门训练并 熟悉与法律有关的历史背景、社会因素和经济情况的法官才能适当履行职责。1 从动态上看，“法律只是特许的人即法官的活动，而不是一套概念( 规则、原则 或任何其他东西) 。法官运用裁量权来改变规则。而尽管裁量权可能受到原则的 约束，但却不是有原则的说到底，法律就是法官对你的案件所作所为”因此， 只有受过职业训练的法官成为自由裁量权主体，才能公正合理地进行判决，并 使法律制度获得应有的尊严和威望，真正实现法律的正义。 ( 二) 法官主观上必须善意 自由裁量权并不是授予当事人随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解 决纠纷，把社会承认的公平合理观念所要求的东西加以实施和使之具体化。法 院作为社会正义的最后一道屏障，法官理所当然地担当着实现社会公正的角色 1 霍姆斯：法律的道路载法律书信集第1 8 0 页，转引自博登海默法理学法哲学及其方法【m 】 华夏出版社1 9 8 7 年版，第1 4 6 页。 2 【美】波斯纳著，苏力译：法理学问题【m 】，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 7 页。 l o 上海大学硕士学位论文 功能。因而法官的正义理念和角色发挥直接影响着法的实现程度。因儿为了实 现法律的正义，法官行使自由裁量权时必须是善意的。善意指法官不得有任何 偏私，不得以行使自由裁量权之名而行偏私之实，理想的法官，就是正义的化 身。因此司法自由裁量权的行使一方面要求发挥法官的创造性精神和能动性， 克服法律自身的局限性，竭力善意的作出特定环境下最合乎情理的、公正的判 决，另一方面又应当不为他的那些不受限制的个人欲望、偏私所左右。如前所 述，自由裁量权行使的根本目的就是根据正义的考虑，通过法官创造性的司法， 使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好适应特定情况下公正合理的需 要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正。反之，如果法官怀有不良动 机，非善意地行使这种权力，以行使自由裁量权为名而行偏私之实，则可能导 致法律的更加严酷和更不公正。因此法官必须是善意的、无偏私的，决不应该 是任性独断的。现代法治条件下，这种善意当然应该表现为按法治精神办事， 因为创造性司法活动并不等于无法司法，而应是通过法律、超越法律的过程。 在一定意义上，裁量权的行使，必须在法律制度的统一框架内进行；在更高层 次上，它还要服从和体现法治的精神和理念。只有这样，自由裁量权才能实现 真正的公正合理的运作。 ( 三) 裁量行为的客体即客观对象是具体的个案事实 社会的复杂多样性，决定了每个案件都是独特的、纷繁复杂的，自由裁量 权便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。其行使的过程就是把抽象 的法律规范运用于单个具体的个案事实以实现个别公正的过程。这个过程中， 法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果， 并参考社会需要作出最合乎情理的、公正的判决。这个过程中，个案事实是自 由裁量权运作的起因又是其运作的归宿，即自由裁量权因个案事实而产生并以 公正合理解决个案事实为其根本目的。概言之，只有将法律规定与具体事实相 联系，也就是须用法律来解决具体案件，亦即学者称之为事实与法律有关联性 时，才会发生自由裁量权的运作问题。否则因缺乏对应客体，自由裁量权的运 作就不复存在。 ( 四) 法官须在客观上合理作出裁决 上海大学硕士学位论文 这一要件在客观方面表现为，法官针对客观的具体个案事实，在熟悉立法 意图并尽了善意、注意义务的情况下，灵活运用法律并公开作出判决的行为。 简言之，即合理的作出裁决的行为。这种裁量行为是联结法律规定与案件事实 的纽带和桥梁，存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程的必要技术。 同时，如前所述，自由裁量权的合理运作是法官动用其智慧和经验，全面考虑 相关因素辩证合理地运用法律于不同情况的过程。因而裁量行为也是理性的、 辩证的思维推理过程。作为一种司法技术，裁量行为有必要遵循一定的技术性 原则，以保证选择合理。作为一种辩证的思维推理过程，所有的裁量行为都须 是理性的、有说服力的，排斥长相、人种、贫富等因素，并给予当事人以平等 的机会借各种论证和推理的辩论来谋求有利于自己的判决。 综合以上分析，笔者认为，法官的自由裁量权可以这样界定：法官自由裁 量权，是指法官在审理具体案件时，在正义、公正的价值目标指导下，在多种 合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。 第三节法官自由裁量与相关概念的区别 法官自由裁量与法律解释、法律推理、法律论证以及自由心证等概念密切 相关，为了能够阐明法官自由裁量权的准确含义，需要弄清楚这几对概念之间 的相互关系。 一、自由裁量与法律解释 ( 一) 法律解释的含义 作为概念，法律解释有广义和狭义之分。台湾民法学者杨仁寿认为，狭义 的法律解释指当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪 等解释方法，进行的探究法律规范意旨的活动；广义的法律解释又称为法律的 阐释，包括：狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充三种情况。1 大陆民法学者 梁慧星先生认为，狭义的法律解释指确定法律规范意义内容的作业；为了解决 具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的 杨仁寿；法学方法论k w i ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 8 页。 上海大学硕士学位论文 法律规范的作业，法解释学上称之为广义的法律解释。1 法律解释的作用主要体现在：首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于 具体的法律事实的必要途径；其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确 和权威的理解和说明的需要，因为不同的主体可能对同一法律条文有不同的理 解；第三，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段，因为法律可能出现漏洞，通 过法律解释可以弥补法律漏洞；第四，法律解释是调节法律的稳定性与社会的 发展变化之间的关系的媒介，通过法律解释，可以在保证法律体系和基本原则 的稳定性的同时，能够适时根据法律规范的基本原则、精神和规定对新情况、 新问题作出符合实际的处理。2 ( 二) 自由裁量与法律解释的关系 自由裁量和法律解释既有联系又有区别。在法律适用过程中必然伴随着主 体对法律的解释。但是在法律适用的过程中法官对任何案件并非都有自由裁量 权。因为法官的自由裁量权是一种选择权，有的案件只有一种解决可能性，对 于这种案件法官并没有自由裁量权；对于有的案件有多种合法的解决方案，法 官可以从中选择一种他自己认为最好的解决方案。在一些案件当中，只有一种 解决方案，对于这种案件的法律适用，法官仍然需要法律解释，但是法官并不 能自由裁量。但是，对于有的案件，存在着多种解释可能性，这时法官既需要 进行法律解释又需要自由裁量。在这种案件当中，法律解释往往就表现为法官 自由裁量权的运作。 从法律解释所发挥的作用可以看出，法律解释具有弥补具体化法律概念、 弥补法律漏洞的功能。当法律解释在发挥这些功能的时候，法官在解释法律的 同时，也在行使自由裁量权。法律解释成为了法官自由裁量的表象方式。3 二、自由裁量与法律推理 ( 一) 法律推理的含义 法律推理亦有广义和狭义之分。从广义而言，包括立法、司法、行政执法、 1 粱慧星：民法解释学【m 】中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 9 页。 2 孙国华、朱景文主编：法理学【m 】，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 7 页。 3 张素莲：论法官的自由裁量权【m 】，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 2 页。 1 3 上海大学硕士学位论文 法的遵守过程中的推理活动，或所有与“法律”有关的推理；而狭义上的法律 推理，则是专指法官利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证 成过程或证成方法。1 笔者主要采狭义的观点来探讨法律推理以及其与自由裁量 的关系。 法律推理的特征：首先，法律推理是推理的一般方法在法学上的运用。法 律推理没有自己独特的方法，它综合使用其他许多推理活动的方法。其次，法 律推理是一种关于规范适用的论证，也就是说他是一种法律适用推理，并不旨 在证明真理的存在，而是在于证明某种法律规范适用的妥当性或者正确性。再 次，法律推理在形式上具有多样性的特征。特别值得关注的是法律形式推理( 分 析推理或形式逻辑推理) 与法律实质推理( 非分析推理或辨证推理) 。法律形式 推理，是指在法律适用过程中，根据认定的案件事实，直接引用相关的法律条 文，并按照形式逻辑的推理方式，得出处理结果的法律推理，它又分为三类： 演绎推理、归纳推理和类比推理。法律实质推理是对法律规定和案件事实的实 质内容的评价，其中涉及方方面面的因素，同时又与法官的价值观念相联系。2 ( 二) 自由裁量与法律推理的关系 在进行法律推理的过程中，尤其是辨证推理的过程中，因为需要法官进行 价值选择并作出实质性判断，所以推理并不表现为一种机械的逻辑推演，在推 理的过程中不可避免地伴随着法官的自由裁量。但是，这并不是说在任何形式 的法律推理中都有法官的自由裁量，在有的案件当中，法官只需经过严格的演 绎推理就可以得出结论，那么也就不存在法官的自由裁量。在一些疑难案件中， 法官在进行实质推理时需要在多种的合法可能性之间作出选择，这嚏，法律推 理的同时法官也在进行自由裁量，法律推理也就成为法官自由裁量的外在表现 方式。 法律推理主要是从法官为自己的法律适用活动提出正当性证明的角度来讲 的，而法官的自由裁量主要强调的是法官享有一种选择权，而不是机械地适用 法律。这是法律推理与法官自由裁量不同的地方。但是，即便是法官在进行自 由裁量的时候，法官也仍然要进行法律推理，因为法官必须为自己的法律适用 1 余剑：法律方法与司法公正【l 】，人民法院报( 理论专版) ，2 0 0 0 年6 月2 4 日。 2 张素莲：论法官的自由裁量权【m 】，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第儿7 一1 1 8 页。 1 4 上海大学硕士学位论文 提供正当性证明。但是法官在进行法律推理的时候，并不一定享有自由裁量权。 三、自由裁量与法律论证 ( 一) 法律论证的含义 法律论证( 1 e g a la r g u m e n t a t i o n ) 是指证明某种法律解释或推理具有正当 性，即要使法律解释或推理具备符合真正法律效力的诸项条件。1 实际上，当法 官在进行法律解释和法律推理时，同时也就是在进行正当性证明。法官之所以 要解释法律，就是因为要证明自己的判决来自法律文本，而不是自己的恣意判 断。法官的推理更是要证明自己的结论的合法性和正当性。 法律论证适用的情形主要有以下方面：根据同一法律条文，合议庭得出不 同的裁判意见；此法律条文与彼法律条文不一致，需要法官依据法律原则、立 法精神乃至法理进行论证适用或不适用的理由；法律规定不明确或根本没有规 定，法官需要依照公共道德、风俗习惯、伦理观念、交易习惯、正义观念等公 理常识进行论证其裁判依据。 ( 二) 自由裁量与法律论证的关系 虽然法官的自由裁量权使得法官有了选择的自由，但是这并没有免除法官 的论证义务，法官仍然要证明自己的判决的正当性和合理性。在法治社会中， 法官常常被要求公布判决的理由，即便是法官在自由裁量，法官也要论证自己 之所以这样判决的理由。作为裁判者的法官必须承担起论证自己的判断完全正 当的责任和义务。法官公开判决理由，意义在于：“第一，他获得这样一个机会， 即向纠纷当事人双方、法律家集团( 尤其是进行上诉审的人) 或者关心该裁判 的人们论证自己的判决不是随意胡乱作出的，而是依据规范作出的。反过来， 了解了判决理由的人们也得以批判、反驳判决过程中作出的论证。第二，进行 裁判者通过公开判决理由，可以弄清楚规范的含义、展示更为具体的判断基准， 或者通过展开引致他作出此种判断的法的理论，为法的思维和法学知识的系 统化( 如揭示新的法律结构) 作出贡献。”2 通过判决理由制度使得法官在行使 1 粱迎修： 法官自由裁量权【m 】，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第3 0 页。 2 解兴权：t 通往正义之路：法律推理的方法论研究【m l 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 8 - - 2 5 9 页。 上海大学硕士学位论文 自由裁量权的时候，承担起论证的责任，从而实现对法官自由裁量权的制约。 四、自由裁量与自由心证 ( 一) 自由心证的含义 作为一个影响十分广泛的法律术语，“自由心证”是指对证据的证明力及 其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根 据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和 逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。但是，自由心证并非恣意的、随 心所欲的，这种权限的行使必须受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为 必须符合基本的证据法则。法官必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证 据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。在此 前提下，法官如何判断并取舍证据，拥有完全的自由。而这种自由主要包括以 下几个方面： 第一，证据种类无限制。即所有的人证或物证都可以成为证据，而且在判 断某一事实是否存在时可以自由地根据不同种类的证据来认定。 第二，作为自由心证的核心内容，是法官对证据的证据力的自由评价。这 种评价，并不受当事人提出证据及证明目的的限制。即当事人提出的证据，既 可以被法官判断为有利于他自己的证据，也可以被法官判断为不利于他自己的 证据。 第三，根据间接证据进行推定，从而认定案件事实的自由。在民事审判中， 直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当直接证据不存在不能认定案件 的主要事实时，可以通过几个间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间 接证据也不能认定间接事实的情况下，可以基于证据对间接事实进行推理来完 成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直 接事实是否有关联的判断，也完全委之于法官。 第四，对辩论全部内容的考量。辩论的全部内容，包含在辩论中形成的一 切资料、状况( 尤其是口头辩论阶段被确认的资料及状况) 。这里包括三个方面 的内容，其一是当事人辩论的全部内容，其二是勘验、坐定报告、结论，其三 上海大学硕士学位论文 是当事人及其代理人陈述的态度( 如当事人暧昧的态度、对陈述的订正、撤回 主张或自认) 。 ( 二) 自由裁量与自由心证的关系 从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切 证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。