（法学理论专业论文）论公民对法律的服从.pdf

i 摘 要 公民对法律的服从历来是西方法哲学讨论的重大问题，至今已经出现了大量 的理论阐释，主要有社会契约论，暴力威慑论，法律正当论和功利主义论等。这 些理论各有侧重，分别蕴含着真理的一部分。在此基础上，本文分别予以理论介 绍及评析，指出法治在当今时代面临着多视角和服从理由多元的问题。因为公民 服从法律的理由有很多种，例如信仰、习惯、暴力威慑等，这些理由往往混合在 一块。加之后现代主义的兴起，对很多传统法学理论解构愈发使服从问题云遮雾 绕。所以我们应该采取从下至上的视角，讨论公民服从法律的理由以及何种法律 才值得服从。 这些理论的探讨对当今中国的法治建设有着非常重要的意义。因为中国虽然 历经上百年法学精英和政治精英们的努力并在政府推进型法制生成模式下，颁布 了大量成文法，但法治的观念基础权利意识和个体意识仍有待发展。如果法 治意味着公民不仅在法律制度完善的情况下服从法律，更要求在法律制度相对不 完善的情况下也能对其服从，就必须认识到实现公民服从法律的最根本动力在于 守法意识的形成。西方的法治归根结底是西方文明和社会主流思想的产物。随着 对自由主义背景下法治反思的深入，我们可以进一步追问，外有后现代主义视角 下对自由主义法治思想的责难，内有中国传统价值观的顽强对抗，中国法治进程 中遇到的阻力是否因为西方法治模式本身就存在某些水土不服的隐疾？要使法律 获得超然而独立地位这样的价值观在中国扎根，将把法律视为维护特定时代道德 体系或者政治体系工具的观点转化为将其视为指导和维系社会生活最高规则的观 点将受到何种因素的影响。这些问题都可以集合在公民对法律服从的探讨下，从 而使这个问题的研究具有了深刻的理论意义和现实意义。 关键词：公民；法治；服从 ii abstract important issue always discussed by western legal philosophy in citizens conformity of the law, have already presented a large number of theories to explain until now, mainly have the social compact theory, the threat of violence theory, the theory of proper law and utilitarianism theory,etc. these theories contain a part of the truth each with particular emphasis.on this basis, this text gives theory introducing and evaluation and analysis respectively,and point out that rule by law in this day and age facing many visual angles and the obeing problem of the plural reasons.because there are many kinds of reasons that the citizen obeys the law, for example the faith, habit, violence detered etc., which are here together that these reasons are often mixed. in addition the rise of back modernism, a lot of traditional law science theories are solved and constructed, the reasons to obey the law become more complicated. so we should fully follow the empiricism tradition, adopt it from making the highest visual angle and discuss the reasons of citizen being submit to law and the kind of law which deserve obeying. discussion of these theories has very important meaning to chiese construction of rule of law nowadays. because though china go through upper a century law science elite and political efforts of elite and under government legal system generating pattern of person who advance, having issued a large number of written laws, but the idea foundation governed by law -right consciousness and individual consciousness still remain to develop. if not merely require the citizen obey the law in case of legal institutional improvement, require citizens to obey it too in a situation that the legal system is relative and non- complete even more.we must realize citizen obey law whose basic reason lies in the forming of consciousness most. western ruling by law is a result of western civilization and social major thought after all. with the deepening that reviewed to ruling by law under the liberalism background, we can further question, censure to the thought governed by law of liberalism under modernism visual angles after having outside, there is tenacity of chinas traditional values that confronts with each other inside, china can meet of the process governed by law resistance because does mode governed by law of the west have some unmentioned diseases not acclimatized? make the law exceeded but such values of the independent position take root in china, regard law as, maintain particular era morals system or political system view of tool turn into, regard receive the influence of any factors. these question in citizen to discussion that law obey all right set make the research of this problem have deep theory meaning and realistic meaning. keyword: citizen; rule of law; conformity 湘潭大学 学位论文原创性声明 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 引言 1.1 选题依据 公民对法律的服从历来是一个古老的话题。 著名的苏格拉底之死代表公民以 生命捍卫服从法律的义务；著名的安提戈涅之问却代表公民宁死不服从法律，象 征了人们运用高级法批判国家的实证法，依据天理良心对抗恶法的精神。所以， 公民对法律的服从亦或不服从构成了自然法与实证法冲突的永恒主题， 被认为是 西方法律发展的最重要的动力之一。 法律在人们的视野中之所以呈现出了多面性 及多元化的矛盾正是因为法律本身一方面需要稳定和保守， 另一方面又必须 使社会结构得到改进，这是人类的普遍要求（也许在后现代主义者看来社会的前 行并非一定是进步而可能是混乱， 但终究承认社会进步将更利于培养人类在这个 世界积极乐观生存下去的情绪，所以我们有必要时刻保持对现有社会制度，特别 是对法律制度的反思。 ）古语云，徒法不足以自行，法律要披上人性的光辉就必 须落实到实际的制度运行中，落实于公民日常生活中。公民选择是否服从法律的 行为实际上被众多外界因素影响，但无论如何，如果要实现法治就必须使绝大部 分公民能服从现行法，并进一步树立法律信仰，将法律效果内化到自觉行动中。 这是讨论公民服从法律问题的现实意义。 1.2 研究现状 事实上，西方已经出现了很多理论来探讨这个问题，如社会契约论、暴力威 慑论、功利主义、法律正当论、习惯论、平衡论、利益论等等。同时也有公民不 服从的相关理论作为反面说明。大量相关论文主要集中在讨论公民守法意识，法 律意识，法律文化的问题上面。作为统领现代西方法学界的法律实证主义，虽然 不认同法律的“最终效力”来自道德、政治、习惯或者传统，但建构一个又一个 宏伟逻辑体系的最终目的还是归结到如何让人们自发性认同法律的问题上。 这与 自然法学派提出的“先验存在” 、 “理性”或者“伦理规则”都是回应同一个问题。 在法治的要求下，人们日益认识到外界强制已不足以实现这个社会理想，只有人 们具备了对法律的认同感，才能超越服法的经济成本核算，选择服从现行法并在 此过程中节约决策成本。 更重要的是， 法律体现的价值观不可能与每个人都相同， 所以即使个人感受与其有所冲突，对法律的认同感也能促使其自发服从。当然， 这并不代表任何法律都值得服从， 而是法律本身也必须具备一定的品格来获得人 们的尊重。批判法律的方式可以是暴力抵抗以外的合理方式以保障社会稳定。 值得一提的是，法治实现本身需要众多社会客观条件。例如，人口迁徙流动 日益频繁，信息交换手段日益发达，客观上造成人们需要更加明确同一的规则来 治理社会。与此同时，法律也不可避免地面临了规则普遍性与解释多样性之间的 2 矛盾，也承载了服从理由多元化下何者为主导或者根本没有主导的困惑。在现代 法律服从主体多元，即包括国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、 公民、我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人的情况下，公民服从法律成为 衡量一个国家法治水平最直观，最重要的标准。 1.3 研究的目的及意义 本文试图通过公民的角度来认识法律被服从的问题。原因如下：首先根据公 共选择理论，法律实际上很难独立于制定者的政治优势或经济优势，所以通常成 为利益集团斗争与妥协的产物。政府和自治性组织作为制定者，对法律的服从远 远不如公民社会成员中的绝大部分， 一般被理解为法律受体的人群对法 律服从体现出来的信仰明显，从而也不如后者更能体现出法治的本质特征。所以 在法律世界里，公民的服从才是实现法治最根本的前提。第二，法律制度不可能 达到尽善尽美，良善更多时候代表个人感受，所以法律成为组织社会的主要秩序 必须是公民超越个体感受达到集体服从， 不从公民角度出发考量制度就无法触及 法律制度的根本。反之，即使法律被制定得非常完美，公民也未必将其作为自己 的行为规范， 因为法律实践中还有很多其他主体参与的因素以及受到公民本人社 会经济文化水平、经验和意识形态、人性弱点等因素的影响。所以我们讨论法治 必须转换视角， 从过去认为法治的实现重于从上而下的制度建设转换为自下而上 公民对法律的服从。第三，客观上，对经验的强调促使人们对法治的研究不再停 留于抽象的法律迷信，而是更加注重法与社会的联系。何况，“法学界有一种倾 向，常常忽略一些非常重要的问题，除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而 进入法律体系的上层。很明显，很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。 当一个问题从社会民众经由律师、起诉立案、审判，最终进入各种上诉程序时， 在这一过程中，问题与事实二者往往都发生了变化。” 所以，公民视角比精英 视角更贴近法律的真相。 法治是舶来品，而中国正面临法治问题，现实和理想的巨大落差使我们不得 不审视被借鉴者的经验。众所周知，西方世界的法治基础是自由主义和个人主义， 很多制度的建构和实施都是该思想的体现。对此，有学者提出，中国要实现法治 就必须先发展以上思想，实现西方式的文艺复兴： “只有个人的站立才有中华的站 立。西方的崛起和繁荣,首先要归功于文艺复兴运动，归功于个人的觉醒。中国的 落后首先要归因于个体意识长眠不醒。中国需要一场文化风暴，需要一场文艺复 兴，需要一场新人文运动来唤醒沉睡了几千年的民众！唤醒的目的不是为了富强， 而是为了个人的价值与尊严。 ” 这样的口号不是意气之词。在经过长达百年的启 范愉： 新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思 ， 中国法学2006 年第 4 期。 刘军宁： 中国，你需要一场文艺复兴写在即将到来的新人文运动前夜 ， 南方周末2006 年 12 月 7 日。 3 蒙思想熏陶后，中国人对个体意识和权利意识变得不再陌生。但同时，传统的集 体观念也在为增强这个多民族国家的凝聚力发挥重大作用。毕竟，每个国家都有 特殊的国情，为了防止矫枉过正以及有选择性的借鉴，我们有必要分析西方法学 理论中对公民服从法律问题的阐述。本文正是建立在西方理论的基础上，探讨公 民服从法律的理由，以及法治所需的法律制度条件、社会条件和公民自身条件来 实现这一分析。 简言之，公民服从法律的问题可用两大部分来概括：一个为“公民为什么服 从法律？”另一个为“什么样的法律才值得服从？”对以上问题的探索，希望能 增进人们对我国法治建设中出现的困境的理解，并对认识我国法律事业的整体意 义有所启发。 4 第二章 公民服从法律的理由 人类为什么要服从法律，自古以来各有学说。人们通常认为，服从与不服从 的最大区别来自制定法与公民内心正义感的不一致。西方曾将法律视为神意，所 以对上帝的服从意味着对法律也必须服从。中国则与此不同，更强调对皇权父权 的服从，法律作为权力统治的工具也得到了服从。区别就是法律承载的精神寄托 完全不同。所以服从历来就是信仰和权威的产物。随着社会发展，神权、皇权日 益衰落，权威来源发生变化，公民服从法律的理由也发生了重大变化，从外部强 制被迫服从日益进步到内化为自我主张。自十八世纪启蒙运动以来，法律至上的 观念在自然法思想、人权哲学和法治实践中逐渐确立，日渐普及。法律不是上帝 的意志，也不是帝王统治的工具，它被期待为公众意志的体现，体现出最大数人 的最大需要的秩序组织手段，并承担了衡量事物进步还是落后，正确还是错误的 责任高于一切，尤其高于政治。它被看作个人权利彰显的产物，是与现代自 由主义思想匹配的制度。当然，这并非说明自由主义思想是百利无一害的，对其 的批判运动已层出不穷。许多法学家又重新提出了考量法律理论本身以及法律理 论背后支配力量的问题，并由此产生了对法律独立性和确定性的重大疑问。因为 过去可以通过道德伦理、理性力量以及强权建立的同一法律权威，现在已经日益 面临后现代语境的混乱与多面性，法治的正统地位也受到质疑。 “现代部分地建立 在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界， 获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这 样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主 导叙事、展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面在这种 叙事中，法律失去了其同一性，向一些新的上帝屈服了。法律成了经济学、政策、 功利的奴仆，我们则要求它应当是一种道德现象；在以前，似乎从来没有对法律 提出过如此之多的任务要求；在以前，还从来没有赋予法律以如此之少的权威。 ” 与传统的实证主义观点即法律被看作纯粹的规则不应也不能承载人类精神寄托 的观点不同，法经济学，现实主义，功利主义为人们展示了法律更多的功能和视 角，所以法律仅仅作为一种规则的叙述已经不能契合公民对法律的真实感受而深 受批判。同时，法治最根本的特点，即法律被公民服从并被信仰又恰恰暗示了它 必须承载法律统治下人类寄托积极乐观情绪的责任。所以法律不仅需要制定具体 的制度，更需要被重新解释而赋予新的精神意义。令人矛盾的是，这样的尝试又 似乎看来像一种不可能。因为现代法律世界的独特性早已不是来源于其纯粹性， 而是来源于其功能的多样性和开放性。生活本身的不确定性又再次加深了我们对 建构同一法律世界的失落和深层迷茫。这个问题不仅影响到了个人怎样安排自己 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 14 -15 页。 5 的生活，同时也造成了一个群体怎样营造一个正义的社会结构的深层困惑。在这 样的思想氛围下，公民服从法律作为一种生活方式的建构也变得扑朔迷离。在前 行的过程中，我们有必要追根溯源，回到原初，探讨几大代表性理论如何阐述公 民对法律的服从这一问题的。 2.1 社会契约论 社会契约论由来已久，早在柏拉图的国家篇中智者劳孔就有所提及。直 到近代，它才被大大丰富和发展，并产生了重大影响。这一理论“目的是为国家 权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标 准。 ” 而法律作为国家权力的重要体现，其正统地位也在此思想中被注解。 该理论的开创者是霍布斯，同时也是一位法律强制理论的起源者。他将自然 状态描述得非常恐怖因为资源的有限性，人类在社会中时刻处于战斗状态， 为了结束这种人人自危的状态，个人之间达成了协议，通过国家来实施合法暴力， 以保障人们生活的安定。而国家的本质在利维坦中如是表述： “指定一个人或 一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身 人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为， 在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的 判断一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为 有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。 ” 这种 人格便是被创造出来的主权者，主权者和臣民的关系由此形成。臣民的自愿服从 源于主权取得的方式人们存在相互达成的协议。而法律被视为国家权力的产 物，是表达了主权者意志的命令，因人们对服从主权者权力的约定而有了绝对效 力。当然，主权者的命令也必须服从某些准则，例如必须公开和明确，还要遵守 特定的认可程序，这样才能在绝对效力的情况下受到自然法的约束。值得一提的 是，这个命令并非人格性的主权者意志的表达，即并非实质性的，而是形式性地 支撑着社会创造新权力的形式。霍布斯在主权者和臣民关系的建立上执着于自然 法则，且认为其是唯一基础。而在利维坦后部分，又强烈地显示出对建立在 理性力量和个人信仰自由基础之上的现代性的信心。这一理念的存在依赖于“民 众对于主权者的存在和权利的理性基础的理解” “的确需要勤勉地实事求是地教导 人们领会这些权利的基础；因为它们不能依靠任何世俗法或法律制裁的威胁来维 持。 ” 所以，法律的权威正是来于我们自己有理性、有意志的公民。由于主 权这一开放性概念，公民对国家能保障自己获得和平与安全有了强大的信心，也 有了服从法律的最大理由。一言以蔽之，是公民的理性和个人信仰赋予了主权者 张千帆： 宪法学导论原理与运用 ，法律出版社 2004 年版，第 64 页。 英霍布斯： 利维坦 ，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1985 年版，第 131-132 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 102 页。 6 命令以绝对效力。如今是一个失去先验理念的时代，所以法律的内在义务地位很 难因为假设的契约而获得，霍布斯也没能解决法律与强制性之间的紧张关系。出 现这种疑问的原因只可能是人类失去传统伦理标准和精神世界后又没有建立神秘 存在的结果。 与霍布斯不同，洛克并不认为人的自然状态多么糟糕，相反，他认为人在自 然状态中是完全自由的，也不需要服从任何其他人。但是，如果没有国家，人们 的生活将失去条理化和组织化，所以必须通过契约建立国家。不过，他坚决反对 契约能够使所有公民权利自然让渡给国家，而是认为必须保留了其中一部分，特 别是财产权。他还把这一权利提升到关系一个人是否具有公民身份的高度。所以 这种契约的重点在于约束国家对人民权利的侵犯，与霍布斯认为主权者不是服从 的一方不同，政府也必须承担一定义务。 “人类天生都是自由、平等和独立的，如 不得本人同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。 任何人放弃其自然权利并受制于公民社会的种种限制的唯一办法，是同他人协议 联合组成一个共同体。 ” 另外，洛克也试图通过立法权和行政权的分立来达到对 个人权利的充分保护，但是最终发现有力的保护者还是公民自己。人们可以通过 民主选举来选择政府，当选票过半数时，政府组阁便有了合法性。而政府权力也 不是无限的必须不能超越公益。所以，政府颁布的法律也受到公益的控制。 这个理论的问题在于，公民虽然同样需要用契约形式来赋予法律正统性，但“过 半数”本身就没有很好阐述其来源。特别是没有解释那些没有同意的人为什么还 有义务遵守通过的契约的问题。 罗素认为： “个人默然同意照过半数人的决定课税， 这一点被洛克假定为包含在个人的公民身份中，而公民身份又被假定为由己自愿 的。不必说，这一切有的时候和事实完全相反。关于自己应属于哪个国家，大部 分人都没有这个有效的选择自由，至于想不属于任何国家，如今谁也没有这个自 由。 ” 不过尽管洛克理论中隐藏着对财产崇拜的弊端，隐藏着过半数的政府是否 真正有权对少数人实施强制的问题，隐藏着公民权利独立的问题当组织化时 代来临， “国家主义造成了经济权利和政治权力的联盟，有时两者融为一体，使战 争成为主要的竞争手段。单一的个体公民已经不再有洛克的思想中他所具有的那 种权力和独立。 ” 这隐藏了个人权利与国家权力对抗的众多不利，但这一契约论 总体来说是开明自利，倡导民主与和平的。公民出于生活组织化的需要对国家政 府的法律予以服从，这一理由带着温和色彩，淡化了暴力因素，有利于增进人们 的福祉，减少人们的痛苦。 卢梭也是契约论者，他的卓越之处在于把重构的自然法理论和霍布斯的“意 志”理论结合起来，这些体现在“公意”二字之上。 “要寻找出一种结合的形式， 英洛克著： 政府论 （下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1995 年版，第 59 页。 英罗素： 西方哲学史 （下册） ，马元德译，商务印书馆 2004 年版，第 165 页。 英罗素： 西方哲学史 （下册） ，马元德译，商务印书馆 2004 年版，第 174 页。 7 使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一 结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以 往一样地自由。 ” “作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从 者，就叫做臣民。 ” “人类由于社会契约丧失的，乃是他天然的自由以及对于他 所企图和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的则是社会自由以及 对他所享有的一切东西的所有权。为了权衡得失不致发生错误，我们必须清楚地 区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由，与被公意所约束的社会的自由； 并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，和只能是根据 正式的权利而奠定的所有权。除上述之外，我们还应当在社会状态的收益栏内再 加上道德的自由，只有道德的自由才使人类真正成为自己的主人；因为仅有嗜欲 的冲动便是奴隶状态，而唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。 ” 由 此看出， “为了解决个人与社会之间的张力问题，社会必须成为个人的化身，法律 将命令人们服从，因为法律是我们对我们自己的命令，表达了我们的公意。 卢梭并不是要用社会契约的概念来描述从自然状态到公民社会的转变，社会契约 是要为人们为什么应该遵守现代社会的法律这一问题提供一个答案。 ” 这样， 法律摆脱了作为特殊统治工具的地位，公民对其的服从更具有自发性。这种理论 试图说服人们相信，公民是一个完全的社会的人，他充分了解契约的正统性，这 种正统性即使不出自于上帝的意志也是出于功能的必然。当然，最重要的一点是 我们必须对所承受的依附有可承受的理由从个人出发回归到个人，法律是为 了个人自由而存在。这就与个人主义思想遥相呼应，也正好证明法律同社会制度 及文化理解是紧密联系的这样才能解释束缚存在的正当性，即为了获得更值 得尊重的自由。 从契约论思想家的阐述中我们可以看出，社会契约可能被叙述为一种历史事 实，也可能被叙述为一种法律拟制。但无论何种理论，无非都是为了替现代统治 权力找出替代神授权说的解释。政治如是，法治如是。公民必须找出服从法律的 理由，以说明权力有强制的权利。通过契约这一形式，法律从维护公共和平安全 到组织社会使其条理化再发展到个人保障自己的自由；从个人归属于一个集体发 展到即使归属也是因为有这样一个公意机构的存在并表达了个人的意志，保护了 个人的生活环境，所以实际上还是自己对自己的承诺。以此逐步确立了法律存在 的正当性。顺理成章，公民在表示了自己的同意和承诺后，一个正直的人就应该 信守承诺，就应该服从法律。可是除开这层温情的面纱，这种服从实际上还是建 立在国家权力出现的必然性上。古典自然法学派的努力在于既要反对无政府主义， 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 19 页。 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 21 页。 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 26 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 164-165 页。 8 也要反对专制主义，只是不同阶段，各个法学家对法律的特点各有侧重而已。 虽然这种契约不可能在现实中存在，更多时候表现为一种先验价值，而且还 过于依赖理性设计制度，但它毕竟为公权力的合法性奠定了有说服力的思想基础， 大大促进了自由主义思想和相应的法律制度的兴起。这种思想着重解决了国家起 源和国家权力的正当性，法律作为国家权力的体现而获得了公民的服从，正如卢 梭后来强调的一样， “多数表决的规则，其本身就是一种约定的确立，并且假定至 少是有过一次全体意志的同意。 ” 这“一次同意”指的就是政治体的形成。至于 建立在公民同意基础上的具体法律制度，就将侧重设计表示同意的手段和程序。 总之，这种学说最大的问题还是在于其假设的本质，但这并不妨碍人们以此视角 来理解法律的性质。 2.2 暴力威慑论 亚里士多德在尼各马科伦理学中曾阐述过这样一个观点，人的一生都离 不开法律,因为有些人更易于服从强制和惩罚，而不是理性和道德理念，所以有些 人主张法律的制定者应当鼓励并规劝人们的行为具有德行，期望通过有道德的教 育得到回应，然而他同时负有责任对不服从者和行为不检点者给予惩戒或者惩罚， 以在城邦最终消灭各种坏习惯。其实这就很好地揭示了法律的双重作用教育 与惩罚。解释公民服从法律理由的另一条思维锁链便是暴力威慑论。威慑力和强 制力通常作为法律区别于其他社会秩序手段的最明显的特征。这种威慑理论的含 义就是：人们遵守法律的原因在于畏惧国家暴力，因为暴力的实现将使公民遭受 人身或者财产的损失。在十八世纪的德国，康德就总结出被后人广为流传的道德 与法律的区别：前者管理心智，后者管理行为；前者只是劝诫说服，后者却具有 物质上的强制力。 暴力威慑论与 19 世纪下半叶出现的法律实证主义有着非常重要的联系。在早 期的实证主义理论中，法学家就主张法律的强制性是公民服从法律的原因中最重 要的一个因素。该学派的观点经过哈特的发展后才摒弃完全的形式化而对法律采 用内在视角。总的说来，法律实证主义倡导以自然科学的研究方法对现行法律制 度的经验事实和感觉材料进行研究，反对一切形而上学和先验的力量，不相信终 极原理的存在也不赞同研究法律的终极价值。在断绝了法律与社会理想的关系之 后，法律被认为只是国家确立的规范，仅是统治者的命令， “法律实证主义者还坚 持要把实在法与伦理规范和社会政策严格区分开来，并倾向于认为正义就是合法 律性，亦即服从国家所制定的规则。 ” 所以法律实证主义，特别是影响最大的分 析实证主义使公民对法律的服从仅具有被动意义，破坏了霍布斯尚未建立完全的 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆 2003 年版，第 18 页。 美博登海默： 法理学:法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 117 页。 9 契约神话。 分析实证法学理论奠基人是英国法学家约翰奥斯丁。他把法律简约成主权者 的一种命令，命令以强制惩罚为后盾，而公民的服从仅出于习惯性。 “实在法最为 本质的特征乃是它的强制性或命令性并非每一种命令都是法律，只有一般性 的命令强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为才具有法律 的性质。 ” 作为命令发布者的主权者并不服从任何人，他的权力来源于政治上的 优势， “奥斯丁不否认，人们的大部分日常生活都处在身份、习惯和道德约束的支 配之下，他只是说关于实在法的实在科学的适当主题是这样的法律：他们是由独 立政治社会（民族国家）中居于政治劣势之上的政治优势者设立的，具有以国家 强制力为后盾的权威。 ” “开明的舆论和功利原则律令事实上确保政府成为负责 的政府” 。 作为一位彻底的功利主义者，奥斯丁认为法律就是功利主义政府的工 具，他将功利原则政府应该“最大可能地增加人的幸福”保留在了立法控制 领域以检验实在法是否符合正义的标准，而同时又认为立法者接受功利原则的指 导并不是法学家研究的范围，换言之，应然意义的法律并非不受关注，只是奥斯 丁将这个任务留给了立法者或者伦理哲学家。所以“实在法”与善恶没有联系， 即使没有取得道德上的合法性但根据它本身的标准，公民对其违背就是非正义的。 实在法也不只是停留于制定层面，法官所造的法律才是真正的实在法。其中蕴涵 的正义思想体现在实在法具有自身的标准，也正是此标准提供了强制和约束的理 由。公民对法律的服从，特别是对实在法的服从是在不考虑法律的道德性情况下 具有意义。 该学派另一代表人物凯尔森则认为法律的向前发展只能是人的设计而且还必 须是值得尊敬的人类秩序，这是一种有权要求合法化和权威性的人类秩序。他对 法律逼近现实的认识并非反对追求实质正义而是认为法律不应该承担这样的任 务。如果不把法律与意识形态相分离，那么它将仅仅作为一种政治工具。这种法 律与政治的截然分离与奥斯丁论说中认为政治优势构成主权者权威一说有重大区 别。也因为凯尔森不相信正义的超然含义， “人们通常都认为，确实存在着像正义 这样的东西，只是不能明确地予以定义；显而易见，这种主张本身就是一种矛盾。 对人的意志和行动而言，无论正义多么必要，它都是无从认识的。从理性认识的 观点看，所存在的只是利益以及因此产生的利益冲突正义意味着忠实地 适用某一实在命令以保护其存在。 ” 所以针对正义的虚无追求，法律此时只能是 社会组织的一种技术，没有道德含义，强力才是其决定性因素。而对实在法，凯 尔森并非不加批判，他通过把法律分为规则和规范两个层面来完成。规范是法律 美博登海默： 法理学:法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 119 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 244 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 250 页。 美博登海默： 法理学:法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 121-122 页。 10 秩序的实质， 一旦被确定就开始具有独立性， 这是将法律秩序作为了应当命题。“在 其纯粹性中，法律体系是一种秩序结构；其目的是非法律性；法律的目的是其他 社会科学的主题在将一个规范要素发展（建构性地解读）为规则时，凯 尔森是以奥斯丁的现实主义为基础的，他强调强制现实和官员的作用：一个法律 规范是一个针对在某些情况下适用制裁的官员的应当命题法律是一种社会控 制形式，它通过施加义务或者赋予官员适用制裁的权力而实行着社会控制。法律 科学将法律规范背后的规范的客观性看成法律秩序的客观性。严格地讲，不存在 针对公民的法律规范。 ” 在他的法律效力的等级理论中， “基本规范”被作为赋予 整个法律秩序以法律效力的最高规范。但这个基本规范即使被赋予了法律的效力 也并未因此具有道德上的合法性，它只是一种虚拟意志的假设。虽然凯尔森将这 种强制的来源虚拟为根据历史上第一部宪法所确定的方式与条件来执行，但第一 部分宪法本身的权威又来自何处呢？答案似乎又要回到契约的思想。此外，在凯 尔森的理论中，他认为规范除了得到更高层次规范认可之外，也必须具有最低限 度的实效，实效就意味着被遵守和适用。他认为法律本身就是一个被立法官员和 司法官员创制的过程，推而言之，法治实现的重点就在于官员，公民对法律的认 识已被排除在外。可是当官员们不履行法律义务时，何者来强制他们呢？那个最 终的强制者是谁呢？这个可以延伸到对政府的法律制约，人们日益认识到“法律 不是自上而下的，而是自下而上的；它的基础主要在于人们的主动接受，而不是 被迫服从。 ” 作为生活在具体社会生活中的个体，不可能如法学家构想一样抛开 心理影响、道德伦理、风俗习惯等因素对一个仅表现出形式完整的法律表示服从， 因为这时的法律就好比橱窗中展示的衣裳，尽管美丽却少了人的气息。而从另一 个角度来说，强大的强制力和威慑力，更容易促成人们对服法行为的成本核算 如果守法因为外界强制，那么这种强制力度不够或者无法实现时，人们就会倾 向于不遵守了。所以重要的是，法律内容必须迎合当下公民的价值体系，否则就 无法完全真正取得公民的心理认同。人们对法律形式化展现出来的局限性的深刻 认识刺激了实证法学的新发展。 20 世纪下半叶，分析法学家们拓宽了研究视野，社会学和自然法哲学的方法 重新回到了法律解释的范围。这一趋势集中反映在了英国法学家赫伯特la哈 特身上。在哈特的体系中，他认为公民一般地服从第一性规则一种反映人类 性质，符合“生存原则”的规则，与“基本义务”紧密相连。公民必须遵守这种 规则并被施加强大的心理压力，相应的服从是有意识的社会化过程，也是一个内 在化过程。 “在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力 所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他 们说他们感到受约束而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 351 页。 刘星： 西窗法雨 ，法律出版社 2003 年版，第 44 页。 11 验。但对于有约束力的规则的存在来说，这种感受既不是必需的，也不是充 足的。 ” 虽然哈特不承认人们的心理感受与法律的被遵守存在必然联系，但仍表 现出了让步。进一步说，在哈特的体系中，法律虽然不应接受道德的审判，人们 的服从也并非一定出于赞成，但因为他们的行为必须以此为指导，所以法律即使 违背了一些道德意识也仍然因为其符合了一定的形式标准而被认可。至于这一类 规则怎样创造和被变更则留待“运作法律制度的官员以内在观点确认的第二性规 则” 来完成。官员们被要求对第二性规则共享一种内在观点。维特根斯坦也认为 规则在本质上是社会性的，所以要论述服从者对规则的服从就不能超越服从者与 规则创造者和使用规则的官员的关系。但服从和接受又是有差异的，如果我们认 为公民对法律的服从仅停留在被动形式的话，官员对法律的态度将变得极为重要。 官员只要公民相信他们在恰当完整地履行职务就会取得命令其服从的正当性，但 这样认识有一个内在的矛盾，那就是如果法律因官员的作用而存在，那么官员服 从法律将徒有虚名。 综上所述，这是一个强调法律符合自身形式标准就具备法律权威的学派。虽 然法律的威慑力是一个人们非常熟悉的事实，但它始终无法解决法治下人们对超 越功利计算的服从行为，这是由它规定的法律本质任务所注定的： “实证主义使自 己遭受了挫败，这是因为，尽管它可能拒绝在整体上把任何社会的目的归于法律， 但在生活中我们经常把各种意义加在法律上。如果法理学构想拒绝赋予法律和法 制以目的，那么，各种强大的意识形态和集团将会提出与恰当的正义愿望不一致 的目的。 ” 这无疑揭示出现实对纯粹法律提出的拷问。从强调法律与道德的分野， 再到法律与意识形态的分野，最终，法律被服从的原因被试图从公民内部来解释 人的社会化过程中将规则内在化。但是，如果讨论关于什么样的法律才值得 服从的问题，暴力威慑论就无法很好回答。因为他们认为法律无关乎其他，只是 自我封闭状态下的自给自足，人们服从法律就仅仅因为它是法律。 可是，秩序始终是人的秩序，如果法律不解决人类为何以及采取何种秩序的 话，外力强制只能解释人们为什么消极守法的原因而无法解释人们为什么还要积 极守法。而且，相对于公民视角来说，这样的理论更趋向于统治者视角自上 而下地审视法律对公民的统治，因为法律规范和法律规则的实现和执行都依赖于 官员群体的发现和遵守。可这与事实又有巨大差距，因为官员也是普通人的一员。 那些众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公 共政策的直觉甚至法官和他的同行们所持有的偏见，在法官决定人们是否应遵守 法律时，所起的作用要远远大于逻辑推理所起的作用。所以美国法学家霍姆斯在 普通法这部著作中提出了一个著名论断法律的生命不在逻辑，而在于经 英哈特： 法律的概念 ，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社 1996 版，第 59 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 390 页。 英韦恩莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 414 页。 12 验。既然法治的根本要求是全体民众对法律表示服从，那么积极服从就远远比消 极服从更利于法治形成。而在众多人们守法原因的实证调查中，公民因为害怕法 律的惩罚而服从法律所占比重就远不如法律体现正当性所占比重大。 所以尽管学 者们为了避免法律的目的因意识形态、价值观、伦理观多元而陷入虚无而试图将 其纯粹化、形式化，但同时也就放弃了对法律如何满足人们内心需求成为人类精 神载体的探索，这是非常不利于保持法律生命力的。 2.3 法律正当论 契约论和暴力威慑论主要从法律产生的必要性角度来解释公民服从法律的理 由，而法律正当论更侧重制度本身让公民对法律树立信仰而加以自发服从,它又可 以称为合法性理论。关于合法性的重要性，有许多学者予以肯定，被视为公民自 发性服从法律的决定性因素。弗里德曼强调： “合法性是表示一种态度，在其他情 况相等下，这个态度影响人们的举动。人们遵守合法的法律。 ” 由此可见，法律 合法性是人们认可法律制度的一种态度，一种意识，其中包括对权威的服从意识 和义务意识。英国法学家阿蒂亚认为： “除非广大公众认为有某种道义上的义务遵 守制定的法律，否则，法律有可能得不到执行。 ” 道义上的义务来自对法律权威 的认同，而关于法律权威问题，西方理论中出现了实质权威和形式权威的两种视 角。实际上实质权威依赖于形式的表现，而形式也必须反映实质合理性的指导， 二者不可分离，仅是侧重点有所不同。无论何种视角，该种理论都强调公民对法 律本身树立的信仰，这是超越功利的一种心态。