（法学理论专业论文）法官职权调查证据研究——以民事诉讼为中心的考察.pdf

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权利益的保护意义重大，在某种程度上，法官职权调查还对辩论主义模式的局限进行 了弥补。当然，正如广泛被质疑的那样，法官的事实发现职权可能对法官的居中裁判 中文摘要 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 形成相应的冲击，因而需要在主体、范围和所获得证据可采性等多个方面对法官的职 权调查进行相应的限制，以实现这一制度设计在目的和手段、职责和权限上的契合。 关键词：法官职权证据收集事实发现 作者：赵哲 指导教师：周永坤教授 r e s e r c ho nt h e a u t h o r i t yo fj u d g e se v i d e n c e c o l l e c t i o n - - f o c u s i n go nc i v i lp r o c e d u r e a b s t r a c t f i n d i n go u tt h et r u t hi sag r e a ts u p p o r tt ot h ej u d i c i a lf a i r n e s s ，s ot h ec o l l e c t i o no f e v i d e n c es e e m st ob eas i g n i f i c a n tt o l i t i g a t i o ns y s t e m t h o u g ht h ed i s p o s a lr i g h to ft h e p a r t i e si sm u c he m p h a s i z e di nt h ec i v i lp r o c e d u r ea n dt h eb u r d e no fp r o o fo ft h ep a r t i e si s s e t ，i td o e s n tm e a nt h a tj u d g ei sq u i t en e g a t i v ei nt h ep r o c e s so f e v i d e n c ec o l l e c t i o n o nt h e c o n t r a r y , a sam e a no ft r u t hd i s c o v e y , t h a tj u d g ec o l l e c te v i d e n c ee xo f f i c i oi se x s i t e di n m a n yc o d e so fc i v i lp r o c e d u r ei nl o t so fc o u n t r i e sw i t hd i f f e n e n te v i d e n c ec o l l e c t i o n p a u e r n s ，l e ta l o n et ob et h em a i nm e a ni ns o m ec o u n t r i e sa tt h es e tt i m e s u c ha c o n t a r d i c t i o nb e t w e e nt h ei d e a lt y p ea n dt h er e a l i t yi n s t i t u t i o ni sa s i g no ft h ed i s s i m i l a r a t i t u d e so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ej u d g ea n dt h ep a r t i e si nt h ep r o c e d u e ，w h i l ea tt h e s a m et i m e ，t h et a r g e to ft h ed i f f e n ti n s t i t i o n si sq u i t et h es a m e ，t h a ti s ，f i n d i n go u tt h et r u t h a n d r e a l i z i n gt h ej u s t i c e w ec a ng e ta w a r eo ft h et h o u g h to ft r a n s f o r mt h r o u g hr e v i e w i n gt h ed e v e l o p m e n to f t h ei n s t i t u t i o no fj u d g ec o l l e c t i n ge v i d e n c ee xo f f i c i os i n c et h ee s t a b l i s h m e n to fp p c ，t h a t i s ，c h a n g i n gf r o mt h em o d e lt h a tt h ej u d g ep l a yas i g n i f i c a n tr o l ei nt h ee v i d e n c ec o l l e c t i o n t oo n et h a ta l m o s te v e r ye v i d e n c ei sp r o v i d e db yt h ep a r t i e s s o m ec o d ea b o u tt h ee v i d e n c e o fc i v i lp r o c e d u r e ”i s s u e db yt h es u p r e m ec o u r ti nt h ed e c e m b e r2 0 01i sq u i t ea ne x a m p l e o ft h ec h a n g e a f t e rs u c ha p r o v i s i o n ，t h em o d e lo fe v i d e n c ec o l l e c t i o no fo u rc o u r n t r yh a d c o m p l e t e dt h et r a n s f o r m w h i l e ，t h eo p i n i o no fm a n yj u r i s ti st os t r e n g t h e nt h ee v i d e n c e p r o v i d ed u t yo ft h ep a r t i e s ，a n dt h es a m et i m e ，t oa b o l i s ht h ep o w e ro fj u d g ei nt h i s t e r r i t o r y , s oa st oa t t a i nt h et a r g e to fp a r t y - c o n t r o lm o d e li ng r a i n t oc h a n g ed o e s n tm e a nt of o l l o w , w h i l ei tn e e d sc a u t i o u sd e t e r m i n a t i o n t h ei n s t i t u t i o n o f j u d g ec o l l e c te v i d e n c ee xo f f i c i od e f i n i t e st h er o l eo f j u d g ei nt h ep r o c e s so fg e t t i n gt h e a b s t r a c tr e s e r c ho nt h ea u t h o r i t yo fj u d g e se v i d e n c ec o l l e c t i o n - - - - f o c u s i n go nc i v i lp r o c e d u r e t r u t h ，a l s oe m b o d i e st h ep u r s u i n go fs u b s t a n t i v ej u s t i c e i nt h es p e c i f i cp r o c e d u r e ，t h ep o w e r o fj u d g eg u a r a n t e e st h er i g h te x e r c i s eo ft h ep r i n c i p l eo ff r e ep r o o l a l s oi ts a f e g u r a d st h e r i g h t sa n di n t e r e s t sw i t h o u tt h ed i s p o s a lo ft h ep a r t i e s i nas e n s e ，i tc o v e r su p t h es h o r t a g e o ft h ea d v e r s a r yp r o c e e d i n g s h o w e v e ri ti sn o tt ob en e g l e c t e dt h a tt h ej u d g e sp o w e ro f c o l l e c t i n ge v i d e n c e d u s ta sc r i t i c i z e d ，m a yc a u s e ss o m ep r o b l e mt ot h en e u t r a lp o s i t i o no f t h ej u d g ei nt h ec o u r t a sac o n s e q u e n c e ，s u c hap o w e rs h o u l db er e s t r i c t e di nt h er e s p e c to f s u b j e c t ，e x t e n ta n d t h e a d m i s s i b i l i t y o f t h ee v i d e n c ec o l l e c t e ds o a st or e a l i z et h e c o m b i n a t i o no ft h et a r g e ta n dt h em e a n ，t h ed u t ya n dt h ep o w e ro ft h ei n s t i t u t i o n k e y w o r d sa u t h o r i t yo f j u d g e e v i d e n c ec o l l e c t i o n f i n d i n go u tt h et r u t h i v w r i t t e n b y z h a oz h e s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rz h o uy o n g k u n 目录 前言1月u吾 一、正义女神的蒙眼布1 二、法律与事实的双重关涉2 三、理想的民事诉讼证据模式4 四、现实关注和论文框架5 第一章法官职权调查证据的概念8 一、法官证据调查8 二、法官证据调查的职权1 0 第二章法官职权调查模式的比较考察1 3 一、证据收集模式与法官职权调查的存在空间1 3 二、对抗制证据收集模式下的职权调查。1 7 三、包含职权探知辩论制证据收集模式下的职权调查1 9 四、职权主导型证据收集模式下的法官职权调查2 3 第三章法官职权调查证据的正当性理由2 4 一、符合发现真实的基本目的2 4 二、契合实质正义的价值追求2 6 三、自由心证制度的有效辅佐。2 8 四、当事人处分权的不周延之补足2 9 五、弥补辩论主义的局限3l 第四章法官职权调查的定位3 4 一、法官职权调查是一项司法救济行为。3 4 二、法官职权调查是案件事实真伪不明时的最终程序选择3 5 第五章法官职权调查的限度3 8 一、对法官职权调查设限的原因3 8 二、职权调查的具体限制3 9 第六章当代中国的法官职权调查制度4 5 一、当代中国证据收集制度的历史演进4 5 二、当代中国法官职权调查制度的理论评析4 9 结语5 5 参考文献5 6 攻读学位期间公开发表的论文。6 0 后记6 1 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察前言 一、正义女神的蒙眼布 j 上- 一 日i j吾 正义( g i u s t i z i a ) ，其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上， 右手举一剑，倚束棒( f a s c i ) 。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书 籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不 靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤比喻裁量公平，在 正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的 束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁 判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒 利帕( c e s a r er i p a ) 像章学卷三( 1 5 9 3 ) 1 以上是一段关于正义女神的素描和像章学释义，与我们传统视野下事必躬亲、明 察秋毫的法官形象大相径庭的是，这个西方世界经典的正义形象有着一重和外界保持 适当区隔的屏障，蒙眼布的存在让司法的决断者得以避免受到外界因素的干扰。利帕 作为十六世纪的人文主义者，其对蒙眼布的总结的主旨尚在于弘扬司法当中人类理性 的重要意义，从而拒斥教廷和王权等传统的权威力量对司法事务的干涉。如果我们认 为这样的努力在当时还是具有相当的开拓性的话，时至今日，蒙眼布的内涵便有了实 质性的扩充。其第一层意义在于程序，程序法的发展取得超越排除偏见的超越性地位， 是和其逐渐实现了制度化分不开的。正如英国法儋所云：正义不仅应得到实现，而且 要以看得见的方式得到实现( j u s t i c em u s tn o to n l yb ed o n e ，b u tm u s tb es e e nt o b ed o n e ) 2 0 司法的决断者通过自蒙双眼，不必直接面对个案的特殊性从而获得一种 司法适用上的“法律面前人人平等”，因而通过一系列能被广泛认知，即为社会大众 “看得见 的运作方式来促成正义的实现，可以说，“自我蒙眼 和“他者看见 之 间存在一种互相对应的关系。第二层意义在于立场的选取，这和蒙眼布的初始意义保 持了一贯性，主要还是在于司法的决断者们选取的中立地位，这是一种与当事人和其 1 转引自冯象：政法笔记，江苏人民出版社2 0 0 4 年版，第1 4 4 页，对蒙眼布的像章学的进一步历史回顾，还町 参见该书第1 5 2 1 5 7 页。 2 【美】伊a 马丁：牛津法律辞典，上海翻译j i j 版公司1 9 9 1 年版，第3 2 8 页。 前言 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 他的社会权威保持相当的距离，因而能够尽量避免根据自身主观臆断或者基于与相关 当事人的个人情感作出独断处理的努力。立场选择的目的主要在于自我约束，避免司 法判决当中介入过多的个人主观色彩，这同时也是司法克制的题中之义。这正如一个 古老的表述，“司法既无强制，也无意志，而只有判断”3 。然而值得追问的是，蒙眼 是否会导致失明? 正义的司法必须站在有效的事实发现的基础之上，这种超脱的姿态 是否能保障其有效地实现? 法律与事实的双重关涉 事实和法律是司法判决赖以产生的两个前提4 ，因此“以事实为依据，以法律为准 绳 就构成了司法过程当中粗线条的原则，而客观性则应该是对这两个的前提的基本 要求。对司法裁判者即法官而言，对法律的认识是基础性的并且是不能推脱的，这种 常识的产生至少可以追溯到法国民法典，其在第四条规定：审判员借口没有法律 或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。这一条文禁止审判员即 法官以法律不存在或者不明确为拒绝审判的借口，实际上给法官设定了充分认识法律 的前提性义务。尽管认识性义务并不绝对，譬如在国际私法当中也还存在当事人对外 国法的举证问题，但在至少在内国法当时，当事人主要是对具体法律的适用提出可能 的质疑而并不对法律的存在或者其解释提出个人的意见，法律的知悉至少被推定为是 法官责任。然而法律的知悉也并不能简单直接被导入三段论的法律适用当中，中间还 存在法官对法律的理解或者称之为解释的过程。按照解释学的原理，任何的解释活动 都是一个主体参与的过程，法律作为文本的的存在当然也并不例外5 。“传统的观点认 为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地 发现立法者的真实意图，从而客观地解释法律。而当我们把解释法律者和法 律本身作为一个整体来考虑时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整 3 【荚1 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集第七十八篇，程逢如等译，商务印书馆2 0 0 9 年版，第3 9 1 页。 4 在经典的司法“三段论”的表述当中，事实和法律也分别构成j ，进行逻辑演绎的小前提和大前提，这样的表述 让人觉得司法过程即是将案件过程嵌入法律规定即町得出法律判决的过程。对这一“传送带”式的司法过程描述 的批判，可参考唐志荣：法官如何判决一论司法过程中的法官个人因素，苏州大学2 0 0 3 届硕士学位论文。 5 法律解释学很大程度上受到以伽达默尔为代表的哲学诠释学的影响，尤其足所涉及的诠释学循环和前见问题， 可参见【德】汉斯璐奥尔格加达默尔：真理与方法一哲学诠释学的基本特征( 上卷) ，洪汉鼎译， l ：海译文 出版社1 9 9 9 年，第3 4 1 页以下。法律解释的一个代表性的表述，可参见【美】罗纳德德沃金：原则问题，张国 清译，江苏人民出版社2 0 0 4 年版，第1 8 8 页以下，此处德沃金将法律解释类比为文学的解释并将此作为法律分 析核心的模型米使用。 2 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察前言 的把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映像在法律之中，直接 构成法律的一部分。 6 这意味着，在搁置事实发现的前提之下，法律的选择和适用也 是夹杂了主观因素的。 事实发现是本文关注的中心和焦点所在。经历了数十年的“实质真实 和“法律 真实 的争论7 之后，基本可以达成的共识是：绝对的客观真实是无法达到的，在诉 讼活动当中，“以事实为依据就是“以证据为依据”，诉讼当中的事实认定都必须由 相关的证据加以证明，证据是诉讼过程当中当事人进行辩论和法官赖以作出裁决的基 本依据，“根据证据进行审判是近代司法制度的根本原则。所以无法为所主张的权利 举证，该权利实际上就会变得毫无意义8 ，因此证据事实对诉讼至关重要的纳入法律 评价系统的法律事实。在结合科学哲学和科学逻辑理论的基础上，张成敏教授提出了 法律事实的“事实3 ”理论，将法律事实附加了认识论和意志因素。他认为，“事实3 ， 法律事实，即裁断事实在诉讼中时由法官依据法律和客观性而认定( 强加意志) 的事 实。裁断必然包含个人或者集体意志，裁断事实的首要特征是利用意志来表达事实 。这种类型的事实“只能参照却不宜绝对采用哲学和科学的怀疑主义和自由观点， 除非诉讼给予你像科学探索那样的任意延长的时间坐标”1 0 。因此，诉讼当中的事实 以证据作为存在的形式，其在被认定和作为小前提时则已经加入了认定者和裁判者的 主观意志。 因为法律和事实都融入了主观因素，司法过程的纯粹的客观性应该说只是一个神 话。习惯性地，我们将事实的发现和认定作为证据学研究的任务，证据学也覆盖了对 证据的法律资格、收集和审查程序等内容，它却更多地是大量的逻辑、经验和认识规 律的混合，缺乏对司法只能接受不够充分事实的境况的充分表述。法理学对事实的关 注也远远少于对于法律的关注，这在一定程度上抬高了法律制度，至少是理想类型上 的法律制度，在社会生活当中的重要性，如果将“法律必须被信仰，否则它将形同虚 设作为缺乏宗教土壤的中国法治前进的信条，则呈现了法律人过分的自信。 6 郑戈：法律解释的社会构造，载梁治平编：法律解释问题，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 4 页。 7 关于两种证据脱的争论的具体内容和评论，参见裴苍龄：新证据学论纲，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 8 6 - 4 9 3 页。 8 【同】谷l 安平：程度的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第“页。 9 张成敏：案史：西方逻辑与经典，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 3 页。 1 0 同上，第1 6 4 页。 3 前言法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 理想的民事诉讼证据模式 选择民事诉讼作为分析的基本框架，是因为民事诉讼具有比刑事诉讼更为清晰的 当事人主义的色彩，当事人的处分权在其中能够得到最为充分的体现，法院或者法官 的中立地位和角色也更加能够被广泛接受和深入人心。民事诉讼当中法官除了作出裁 判以外应该较少地具有积极行为的职权，而积极职权一旦能够成立则应该在能够所有 的诉讼模式当中具备合理的地位。承认司法裁判者应该在发生争执的的参与者之间保 持一种超然的态度，不得对任何一方存有偏见和歧视，这是我们认可的法官的基本角 色。 以这种角色定位出发，在推崇形式法治的当下，理想的民事诉讼证据模式应当是： 由争议各方当事人提供支持自己主张的证据材料，并且承担举证不能或者举证不力的 不利后果；法官作为居中裁判者，与各方的事实提供保持相同的距离，其本身不承担 任何的事实发现或者证据调查的责任，只是对当事人提出的证据以真伪和相关性作为 标准进行取舍。概括来说，理想的民事诉讼证据模式= 当事人举证责任制度+ 法官的消 极态度。 每个人不都是自身利益的最佳判断者，却应该是自身利益的最佳决断者，这是权 利时代的基本话语，因此当事人基于自身的利益诉求进行举证并承担相应的法律后 果，是理所当然的制度设计。法官所持消极态度，则主要是出于对程序正义的恪守和 法官裁判的正统性地位获得的考虑，这些内容符合诺内特和塞尔兹尼克提出来的“自 治型”法的基本特征。“自治型 法的内涵大体略同我们当前所指称的“法治 ，这一 法律模式的最大特点在于，“通过设置一套专业的、相对自治的法律制度，把决定的 大权限制在一定职能范围之内。其中公正而合理的程序是法的核心 ，此外，“因为自 治型法在观念层次上是权利本位的，相应地在行为层次上强化了辩护的重要性决 断必须以辩护为基础；而强调辩护意味着事实认知和法律解释方面强调当事人的自我 主张 1 1 ，也即是在这一法律模式当中，法官通过自我限制和消极进行事实认知来获 取裁决的正统性以及裁判结果的可接受性。在这一理论框架中，“自治型”法的理想 1 1 季卫东：社会变革的法律模式( 代译序) ，载诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会，张志铭译，中国 政法人学i l i 版社1 9 9 4 年版，第6 页。作者同时认为，形式主义和仪式化是法律机构保持自治的手段选择，它们 必须抑制自己，以免把自己那些关于法律的内容的脱念强加于人，因此来获得一种限制在适当范陶尤其足非政治 领域的最高权威，参见该书第6 4 页以下。 4 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察前言 发展前景是“回应型”法，在新的法律模式当中，法官在具有高度权威的目的( 在司 法实践中往往表现为实质正义) 的引导下，不拘泥于原有来法律制度的形式主义和仪 式性，其行为具有高度的开放性和弹性。他们主张，“制度有必要由目的来引导。目 的能够是批判既存的规章制度的基准，并据此开拓出变革之路。同时，如果真心实意 地贯彻目的，那么目的也自然可以制约行政裁量，从而也可以缓和制度屈服( 于社会 压力) 的危险1 2 ，因此如果遵循这一发展路径的话，法官秉持对以还原案件真相以达 致实质正义的目的，在事实发现即证据调查方面，并不需要刻意地保持消极立场以树 立和巩固自身裁判的正统性，而是可以在从属于原则的规则指引之下主动地进行职权 调查以达到对案件事实作出裁判的内心确信。当然，这对法官队伍的职业伦理的要求 也应当是非常高的。 四、现实关注和论文框架 如果将关注的焦点从理想类型转移到现实世界，我们可以发现与理想中的民事诉 讼证据模式相悖的是，法官依照职权调查收集证据仍然广泛地存在于各国的法律制度 当中，只是在传统的续接、法官参与程度和可以进行职权调查的领域存在相对更加细 节的区别。这项职权和关于法官职权强化的理论和法律制度是密不可分的。二十世纪 初，罗斯科庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了2 0 世纪程序改革的序幕。 在1 9 0 6 年，尚未取得足够名气的庞德在美国律师协会的会议上对当时的美国法律制 度提出了沉重的批判，他将其指斥为“司法竞技理论( t h es p o r t i n g t h e o r y o f j u s t i c e ) 也即是，“法官理所当然地作为裁判员而当事人在他们所比赛的项目中以自 由的方式进行搏击，法官不进行干预”，“法官仅仅对律师提出的竞赛( 主要是证据提 供) 进行裁判而不是独立地寻求客观真实与正义 1 3 。这在理论上蕴含了法官应 当在事实发现上有更多作为的内容。此外，回顾世界范围内2 0 世纪司法改革的进程， 我们可以发现普通法系国家强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴，而不少大陆法系 国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日 本和德国都在进行相关的改革和调整1 4 ，这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放 1 2 f 美】诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会，张志铭译，中国政法大学h 版社1 9 9 4 年版，第1 8 页。 1 3 r o s c o ep o u n d ：t h ec a u s e so fp o p u l a rd i s s a t i s f a c t i o nw i t ht h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，b a y l o rl a wr e v i e w , v 0 1 v i i i ， 1 9 5 6 ，p 1 4 1 4 【意】卡佩莱迪等：当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼，徐昕译，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 2 页。 5 前言法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控 制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解，这种在明确目的指引下的 职权强化也都在民事诉讼的法官证据调查制度中有着充分的体现体现。 域外经验关注的目在于能够为本国的制度构建提供理论研究对照或学习的样本， 当将目光转向中国六十余年的制度演进的时候，我们可以发现我国的法律制度仍然行 走在树立本身的正统性和独立性的道路上，适用诺内特等人的理论模型进行评价的话 则仍然在进行着从“压制型”法到“自治型 法的转变。具体到民事诉讼中法官调查 证据的职权，则在内容上发生着从普遍到特殊的转变，即原本完全由法官进行职权探 知到调查职权限制为特定的事项，这总体来说是个职权逐渐得到清晰和限制的进 程。应当说这进程当中有理论研究逐渐深入的推动，但更多地是对社会生活不断演 进的回应。在理论研究上，对于法官职权调查制度主流的观点基本都认为这一制度破 坏了当事人双方之间的诉讼地位的平衡，违背了程序正义和辩论原则的根本要求，损 害了合理的民事诉讼结构，要求对此项职权进行严格的限制1 5 ，少数的支持性观点也 是基于当下律师制度和法律援助制度的覆盖面不够充分，公民诉讼能力普遍比较弱作 出的暂时存在的合理性论证1 6 。本文则尝试着为民事诉讼中法官的职权调查作出一个 强的论证，希冀能够得出在辩论主义作为基本运作方式，当事人的自由处分是为根本 价值追求的民事诉讼当中，法官进行调查取证的职权是有其存在的空间的，这样的论 证思路并不意味着所谓的职权主义或者超职权主义的回归，而是通过还原司法的价值 追求和民事诉讼裁判作出的过程来得出相应的结论。 本文在结构上主要分为六个部分。前言从正义的蒙眼布的基本内涵切入，分析法 官对事实的探寻的职权在民事诉讼的理想类型和现实制度当中的差距，提出为法官职 权调查作正当性论证的基本目标；第一章是以职权为关键词对法官依职权调查证据制 度的内涵进行阐释，第二章将视野转移向全球范围，总结和归纳出在法官调查证据方 面各国制度存在的几种基本类型并作出比较和简要的评析，提出该制度由于和各国的 法律传统相呼应因而具有多样性，但作为一项基本事实的存在是有广泛的现实基础的 的；第三章为法官职权调查证据作出了一系列合理性论证，将司法作为一个整体来进 1 5 代表文章町见常怡、杨军：我国证据收集制度的反思与重构弓策论民事审判方式的改革，载汕头大学学 报( 人文社会科学版) ，2 0 0 2 年第1 8 卷，第一期，其在文中提出法官职权调查制度的p q 大弊病在于与举证责任 相冲突、违法人类的认识规律、致使辩论程序虚化和一定程度一卜否定了当事人的处分权。 1 6 王利明：民事证据规则司法解释若十问题研究，载法学2 0 0 4 年第1 期，第8 9 页。 6 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察前言 行描述的话，这一制度符合证据收集真实发现的基本目的，同时也契合司法对实质正 义的价值追求；从民事诉讼裁决形成的过程当中看，法官职权调查不仅弥补了民事诉 讼承担了社会利益背景下当事人处分权不周延的缺陷，并且是法官进行自由心证的有 益补充，同时在比较法的视野下还弥补了辩论主义的局限性；第四章明晰了职权调查 在民事诉讼当中的适当的辅助性地位，对该制度在民事诉讼制度当中进行了实体上和 程序上的定位；第五章提出了其运作的基本原则和主体和范围限制，并且指出应当对 据此取得的证据进行充分的质证以及提出在该制度被滥用或虚置时的救济措施，以保 障制度的运作实现设定时的初衷；第六章在总结回顾中华人民共和国建国以来的一系 列法律文件进行了该制度在我国演变历程的基础之上，并以自2 0 0 2 年开始实施的最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定为样本分析我国证据收集制度和法官职权 调查制度的变革思路，并提出在当前我国“司法能动 成为主流话语的时代背景之下 的制度完善性的意见。 7 第一章法官职权调查证据的概念 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 第一章法官职权调查证据的概念 按照爱德华柯克爵士的描述，法律可以被理解为通过长期的研究、深思和经验 总结而取得的巨大成就1 7 ，因此，法律从来不是简单的理论构建。从设定的理想类型 来看，“谁主张，谁举证”可以成为民事诉讼中证据收集的唯一准则，由当事人负担 事实发现的工作，如此法官则可以退守到将依照当事人提供的证据事实作出裁判当做 唯一的工作，从而取得形式上的完美对称。这正如霍姆斯大法官所批判的那样，“仅 从形式方面考虑法律的所有理论是根本不可能的，无论那些理论是试图从先验假定推 演出实体，还是陷入假定法律科学处于法律的优雅或者部分与部分之间的逻辑一贯性 之中的低级错误。事实是，法律永远接近但决不会达到一致。方面，法律不断地从 生活中采纳新的原则，另一方面，法律又始终从历史中保留那些尚未被吸收或者被抛 弃的旧的原则。只有当其停止成长时，法律才会达到完全一致1 8 。应当指出，当事人 主义的程序法理和法官在证据方面的主动作为当中总是存在着一种特殊的紧张关系， 民事诉讼的“等腰三角形 设想与社会实践中的具体制度并不一致，在多数国家的民 事诉讼法律当中，都有着法官进行证据调查的规定1 9 。为了阐述这- - n 度的基本概念， 笔者尝试着将其分解成为“法官证据调查和“法官证据调查的职权”两个部分。 一、法官证据调查 证据法学的通说认为，证据调查是指与证据的发现、收集、评判和使用有关的各 种调查活动的总称，是法律工作者和执法人员为查明和证明案件事实而进行的专门调 查活动2 0 ，这一概念的主体具有相当的广泛性，不过在调查行为的主体方面，学术界 也存在一定的争议。有的学者认为调查取证只是包括“当事人在民事诉讼，律师在承 办诉讼代理案件或非讼法律事务活动中进行的相关调查、搜集证据核实证据的行为 1 7 e 柯克爵士，1 6 0 9 年国王詹姆斯一世与英格兰法官的会晤，转引自【美】爱德华s 考文：美国宪法的“高级 法”背景，强世功译，生活读书- 新知三联书店1 9 9 6 年版，第3 5 贞。 1 8 美1 霍姆斯：法律的生命在十经验霍姆斯法学文集，明辉译，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第1 1 3 页。 1 9 应当指出的足“法官调查证据”和“法官依职权调查收集证据”内涵是不一样的，前者在多数国家普遍存在， 而后者中包含的主动调查的内容并不是普遍存在的，行文的目的也在于赋予后者理论意义上的正当性，笔者在文 中也对这两个概念进行了区分，此外在概念选择上，笔者并没有过多地区分法院调查和法官调查，基本上将两者 在同一意义上加以使用。 2 0 何家弘：证据调查学的对象和体系，载法学杂志，1 9 9 6 年第6 期，第1 7 页。 8 法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察第一章法官职权调查i e 据的概念 2 1 j , , g y 这主要是出于当事人处分的考量，而有的学者则主要从官方行为的角度将其定义 为“司法机关为查明案件事实和其他待证事实而发现证据、取得证据并查明证据意义 的活动2 2 。这些概念的提出，实际上都表达了学者对调查主体的应然性问题上的不同 立场，按照现代民事诉讼法的基本观点，当事人在提出审理和判断基本事实方面享有 主导权，也就是说，应该由当事人基于自己的诉讼请求提出与之相关的证据是民事诉 讼证据收集制度当中的核心内容，但这并不必然意味着对他种证据收集或调查制度的 排斥，笔者从社会实际的现实存在出发，认为进行证据调查的主体可以涵盖法官、当 事人和当事人所委托的调查人员( 包括但不限于律师) 。其中法官证据调查指法官为 查明真相和确定证据证明力而进行的调查活动。这一调查活动因子作为司法权代表的 特殊角色法官的参与而具有了不同于当事人等进行的调查的特殊性质，仅仅从行 为的过程归纳起来主要有以下几项：第一是法官证据调查的强制性，被调查者非依照 法律的规定不得拒绝提供相关证据，譬如商业银行可以利用其对储户保密的职业规范 对抗法官的职权证据调查，这使得法官行为不像律师等只能在取得证人或者其他单位 和个人同意的前提之下方能向他们收集有关情况，即被调查者并不承担如实告知的法 律义务；第二是调查方法的多样性，当事人等进行的一般调查不能采取法官证据调查 所采取的扣押、检查等特属于司法机关进行的调查方式；第三是司法机关可以追究在 法官证据调查中伪造、隐匿和毁灭相关证据者的法律责任，具有责任追究的自发性和 主动性，这足以通过调查强制性能够获取证据的基础上保障所取得证据的真实性。 在法院调查取证和当事人自行举证的关系方面，自从以苏联为代表的民事诉讼模 式随相应的政治样态发生变革之后，当事人自行举证作为民事诉讼证据制度的核心在 世界范围内得到了普遍的确认2 3 ，各国具体制度的区别主要在于是否允许法院进行调 查和进行调查的自主性程度，法院的主要任务是审查、判断证据，准确认定案情，法 院不能在代替当事人所承担的举证责任。由于证据主要是当事人收集的，法官对证据 进行审查判断又需要在双方当事人在场的情况下通过相互间的对质反驳来获得内心 确信，不可能以法官在法庭外独自进行的查证核实来代替，更不能采取当事人与法官 2 1 常怡：诉讼中证据收集调查问题探析，载诉讼理论与实践民事行政卷，人民法院出版社2 0 0 1 年，第 2 7 0 页。 2 2 裴苍龄：新证据学论纲，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 4 9 页。 2 3 这一过程的i 口j 顾町见冯雷：当事人举证和法院查证关系之重构从民事诉讼模式角度分析，载安徽教育 学院学报，2 0 0 2 年9 月第2 0 卷第5 期，以及赵钢，占善刚：也论当事人举证与法院查证之关系，载法商研 究，1 9 9 8 年第6 期，第4 2 页。 9 第一章法官职权调查证据的概念法官职权调查证据研究以民事诉讼为中心的考察 分别接触的方式来完成2 4 ，与这一基本结构的树立息息相关的是，“青天大老爷式的 明察秋毫的法官也并不再成为民事诉讼当中法官的理想类型。 从启动方式来看，法官在民事诉讼当中的调查取证包含着两种不同的方式2 5 ：第 一种方式是法官可以按照自己的意志或者判断，主动调查和收集证据，并且对待证事 实的明晰法院承担一定的责任，此即本文分析的核心职权调查收集证据，最为明 确的立法例出自台湾地区民事诉讼法典第二百八十八条：法院不能依当事人声明之证 据而得心证或因其他情形认为必要时，得依职权调查证据。另一种方式则是法院根据 当事人的申请进行证据调查，这一程序由当事人的申请启动，并且内容和限度都必须 和申请的内容保持一致，当然，法院保持着对当事人提出的申请进行审核的权力。应 该说，依申请调查证据的方式主要是对当事人证据收集能力的补足，是侧重于在当事 人在知悉支撑自身主张的证据事实的具体存在但由于客观原因无法进行收集时由法 院按照其指示进行收集的方式，这能够有效地避免当事人因为举证能力不足而承担举 证责任的情况，同时法院依申请调查获取的证据，也应当被视为提出申请的当事人所 提出的证据以接受质证，故实际上法院在此发挥的功能主要是带强制性地进行证据调 查。应当指出的是，这两种启动方式的关键性差别在于进行调查取证是否在法院职权 范围当中，假如单从结果来看，法院完全有可能通过暗示或者明示的方式要求当事人 提出申请以进行特定内容的求证。 二、法官证据调查的职权 “职权 一词有着丰富的法学意蕴，隐含了职责和权力的统合，它通常被看做是 权力的一种特殊类型和表达方式，其特殊性主要体现为，行使职权的主体并不能够随 心所欲地决定该职权的行使与否和行使的方式，其本身包含了对主体自身进行限制的 内容。这一概念在公法理论当中得到广泛的应用，正如有学者认为，“我们可以发觉 一类不同于授权性规则和义务性规则的规则职权性规则。这类规则，对 于行为人来说，既需要使用有权的表述，也需要使用必须的表述。它是权力 责任的相互结合，故而称做职权性规则 。因此，对于法律设定的这一类规范而 2 4 李国光：最高人民法院 的理