（法学理论专业论文）法律的证立融贯还是权威——德沃金与拉兹之争分析.pdf

a thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of master of law justification of law：coherence or authority an analysis of dworkin-raz debate candidate : wu jing major : legal theory supervisor : professor qi haibin huazhong university of science 庄世同.描述性法理论是可能的吗？.载政治及社会哲学评论.2007 年第 21 期. 第 29 至 39 页。因此，根据“社会理解命题”，将法律的本质定位为“自称正当权威”，是基于社会成员以及法律官员对 法律的理解在他们看来，每一个事实权威（包括法律）必然会自称为正当权威。 68 joseph raz. the authority of law: essays on law and morality. new york: oxford university press.1979.p.33. 69 joseph raz. the authority of law: essays on law and morality. new york: oxford university press.1979.p.30. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 23 而，拉兹的论证思路却并非如此，他没有接着讨论法律成为正当权威的实质性条 件，而是试图从法律具备成为权威的能力这一角度证立来源命题。 拉兹首先分析了导致权威缺乏正当性的两种原因：第一种原因是权威指令缺失 道德或规范性条件，例如未满足通常证立命题的要求；第二种原因是缺失权威所需 的非道德性或规范性的前提条件，例如缺乏沟通能力（树木）或者内容不是关于实 践性的行动而是关于事实的描述（例如对火山的描述） 。 70 第二种情况下，树木或 对火山的描述并不是因为缺乏正当性而不能成为正当权威，而是因为它们欠缺成为 权威的资格（incapable of having authority） 。使某人或机构具有权威资格的非道德 性和非规范性的条件被称为“能力条件” 。 71 在拉兹看来，这些非道德性和非规范 性的“能力条件”决定了权威的存在与否，是论证权威是否正当的前提。 接着，拉兹基于上述分析提出了一个关键性的论证：因为法律自称权威，那么 法律具必然具有成为权威的能力。这意味着法律具有权威所具有的非道德的和非规 范的“能力条件” 。 72 然而，这些“能力条件”到底是什么呢？在拉兹看来，一个 权威指令（包括法律）之所以具有权威性，是因为它具有权威性的拘束力 （authoritatively binding） ；而所有具有权威性拘束力的指令都必须拥有如下两个特 征。 73 第一，它必须是表达了某人关于服从者应该如何行为的判断。权威指令的这个 特征与它的中介角色是紧密相关的。它所扮演的是“介于行动者和正确理由之间” 的中介角色：为行动者提供如何采取更正确行动的判断，而无需行动者直接依据自 己对依赖性理由的衡量而行动。即便权威指令对应该如何行为的判断可能是错误的 或具有误导性的，也不影响它的服务中介角色。因为，这个角色的关键不在于权威 指令所依据的正确理由事实上是否正确，而在于它是基于对依赖性理由的衡量后， 才对权威服从者应该如何行动做出了判断。这个判断足于使权威指令具有作为服务 70 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.218. 71 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.217-218. 72 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.218. 73 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.218-219. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 24 中介的资格，至于这个判断正确与否以及这个中介角色扮演成功与否则是另一回 事。正如获得执业资格的律师，具有为客户提供专业服务的资格，这个资格与他所 提供的服务质量的好坏无关。 第二，它的识别仅仅只需要依据“由权威发布”这一事实，而无需诉诸指令被 发布时所根据的理由或考量。换言之，权威指令能够被独立识别。这一特征也与权 威指令的服务中介角色密切相关。在拉兹看来，只要当行动者不需要借助于制定权 威指令的意图或理由就可以识别它的存在与内容，依据它本身就可以清楚应该如何 行为，权威指令便既有了服务性。同样，对于权威服从者来说，只有不以重新衡量 依赖性理由的方式，去确定权威指令的存在与内容，才能受益于权威的判断。 74 另 外，事实上，权威性指令的存在与内容也独立于那些依赖性理由。在拉兹看来，某 个依赖性理由的存在可使得具体的权威指令成为正确的指令，但是，这一理由本身 并不足以使权威指令存在。 75例如， “遛狗会破坏公园的安宁和整洁”这一理由可以 使“禁止在公园遛狗”成为正确的权威指令，但是这一理由的存在不意味着必然存 在着“禁止在公园遛狗”的规定。只有当这个规定被权威颁布时，它才存在。因 此，在拉兹看来，每一个权威指令的存在和内容都由“由权威发布”这一事实所决 定，这一事实独立于支持该权威指令的理由。 76 因此，任何陈述只要表达的是对行动的判断并且能被独立识别，就具有了成为 权威的能力。换言之，表达对行动的判断和能被独立识别是成为权威的非道德性和 非规范性的条件。法律自称正当权威的本质预设了它具备成为权威的能力，因此， 法律也必然具备了上述两个“能力条件” 。这两个“能力条件”不仅使法律具备成 为服务权威的资格，更重要地是使它的存在和内容独立于依赖性理由。因此，即便 法律的制定是基于某些道德理由的考量，这些道德理由的存在不构成法律的存在， 法律的存在依赖于“由权威发布”这一事实。对于行动者而言，法律的服务功能使 他们不需要通过考量这些道德理由，就可以识别法律的内容和获取应该如何行动的 74 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p. 219. 75 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p. 220. 76 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p. 220. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 25 指示。概言之，法律的存在和内容独立于道德考量，完全由事实来源所决定。来源 命题从而得以证立。 2.4 小结：作为服务权威的法律小结：作为服务权威的法律 拉兹证立来源命题时采用的是一种逆向思路：只需证明法律的存在和内容与道 德无关，则可以得出法律的存在和内容是完全由来源决定的，从而证立来源命题。 因此，他对来源命题的证立转变为运用权威论据论证法律的存在和内容独立于道 德。为完成这一证明，拉兹建构了宏大的权威理论。在这一宏大理论中，对论证最 为重要的、也是最富创见的一个理论预设莫过于服务权威观。服务权威观由依赖命 题和通常证立命题构成。依赖命题阐述了服务权威的运作模式：定基于对所有依赖 性理由的衡量而作出决。通常证立命题阐述了服务权威的正当性：使服从者的行动 更符合正确理由。权威的服务功能，要求它具有与此功能紧密相关的两个“能力条 件” ：表达了对人们应该如何行动的判断和能被独立识别。这两个“能力条件”使 所有的权威决定独立于道德理由。法律的本质在于自称为正当权威，这预设了法律 具备成为权威的“能力条件” ，因此，法律的存在和内容也必然独立于道德理由。 至此，拉兹的权威论据证立了关于法律命题真假判断的来源命题。 更为值得注意的是，拉兹的权威论据所蕴含的一种法律观：法律的本质是自称 正当权威。这意味着法律也必然是一种服务权威介于行动者和正确理由之间的 服务中介。根据服务权威观的内容，作为服务权威的法律，除了可以构成人们行动 的排他性和阻断性理由外，它还是由立法者基于对所有依赖性理由的衡量而制定， 并能为人们提供更正确的行为判断和指示。因此，法律的服务功能体现为两个方 面：一是为人们衡量所有的依赖性理由后作出关于如何行动的判断；二是法律所提 供的行为判断和指示可以使人们作出更符合正确理由的行为。这两个方面的服务功 能不仅使法律具有正当性，也使法律具有成为权威的两个“能力条件” 。这两个 “能力条件”使法律的存在和内容独立于道德理由和道德论证。正是基于这样一种 法律观，拉兹对德沃金的法律融贯论展开了批驳。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 26 3 德沃金与拉兹之争德沃金与拉兹之争 根据德沃金的法律融贯论，一个法律命题为真，是因为它能从融贯的政治道德 原则组合所提供的最佳建构性解释中推导出来。换言之，在德沃金看来，与政治道 德原则保持融贯是法律命题得以证立的标准；这些政治道德原则是法律的真值条 件。然而，根据拉兹的来源命题与权威论据，判断法律的存在与内容只需要基于来 源“由权威发布”这个社会事实，而无需要借助于道德论证，因为法律的权威 本质使其可以独立于任何道德论证而存在。因此，德沃金与拉兹之间的分歧在于： 法律命题的证立是否需要基于道德论证。德沃金对此的回答是肯定的，因为只有所 有的法律命题与政治道德保持融贯，他的理想法律图景“整全法”才可能 实现。然而，在拉兹看来，这种理想导向的论证与法律的权威本质不相容。因此， 拉兹基于他的权威论据对德沃金的法律融贯论提出了质疑。作为回应，德沃金也对 拉兹的权威论据提出了质疑。 3.1 拉兹拉兹对法律融贯论的质疑对法律融贯论的质疑 拉兹将德沃金的法律融贯论理解为下面这个命题： “法律乃是由基于来源的法律 以及对其提供最佳道德证立的原则所共同组成。 ” 77 显然，在拉兹看来，德沃金的 融贯论所描述的法律包括两部分：一是作为社会事实存在的“基于来源的法律” （source-based law） ；二是为这些法律提供最佳道德证立的政治道德原则。拉兹对 此的批评是多方面的。首先，拉兹指出，德沃金的融贯论只是将“基于来源的法 律” （也即德沃金所称的前解释阶段的法律材料）视为法官为实现“整全性”这一 价值而进行融贯说理和道德论证的基点，而不是将“基于来源的法律”视为法律的 本质和全部。因此，德沃金的前述命题只能够是一种关于法官应该如何裁判的要求 （裁判的融贯论，adjudicative coherence thesis） ，而不能够作为一种关于法律本质 77 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p. 211. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 27 的一般性理论（a general theory about the nature of law） 。 78 其次，拉兹批评德沃金 的融贯论所主张的是一种“强的一元融贯性” （strong monistic coherence） 。因为， 在拉兹看来，德沃金的所谓“建构性解释”就是将一个目的（purpose）强加于解 释对象，这使得德沃金的解释方法一开始就被构建为一种强硬的一元主义它的 使命就是找到统合和支配整个解释的目的，所谓的“后解释或重塑阶段”就是为了 使得实践与这一目的相符合。 79 当然，以上两个只是拉兹对德沃金的法律融贯论 “贴标签”式的评论，并不构成实质性的质疑。拉兹对法律融贯论的实质性批评在 于他根据权威论据指出它与法律的权威本质不相符。 首先，拉兹指出为法律提供道德证立的原则并不具有权威的拘束力，不属于 权威指令。 80 在拉兹看来，指令或规范若要具有权威拘束力，必须首先满足第一个 “能力条件”它们是关于人们应该如何行为的判断。然而，那些对法律提供最 佳道德证立的原则，往往并没有表达它们对人们应该如何行为的判断。例如， “公 民享有表达自由”这一原则并没有表达它对“公民是否能够焚烧美国国旗”的判 断。换言之，仅仅依据这一原则，人们不能获得明确的行为指示。因此，原则并不 符合权威指令的第一特征，不能成为具有权威拘束力的规范。相比之下，立法者基 于这一原则制定的关于人们应该如何行为的判断才能成为权威指令。例如，只有作 为立法者的法官在审理焚烧国旗的案件中，基于“表达自由”这一原则作出裁定 焚烧国旗是一种“象征性的言论” （symbolic speech）表达，公民可以通过焚烧 国旗表达自己的言论， 81 这时才会产生关于人们应该如何行为的判断。法官的裁定 而非“表达自由”这一原则本身，才能成为具有权威拘束力的法律，尽管“表达自 由”为这一法律提供了最佳的道德立证。在拉兹看来，法官这时所进行的法律推理 不是“关于法律的推理” ，而是“根据法律的推理” 。 82 因为，由于“基于来源的法 78 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.224-225, 298-301. 79 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.319-320. 80 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.224. 81 texas v. johnson, 491 u.s. 397(1989). 82 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.332-335. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 28 律”目前对于是否能够焚烧国旗并没有判断，而是指示法官根据原则形成新的判 断，制定新的法律。但是，这并不意味着原则就具有权威拘束力，成为法律的一部 分，正如法官根据冲突规则援引外国法律并不会使外国法律成为国内法。另外，即 便法律制定时所立基于的原则或道德原则被否定，也并不会影响法律所已发挥的权 威拘束力。例如，即便后来国会制定国旗保护法令 ，否定 “表达自由”适用于 为焚烧国旗作辩护，这也不会影响法官基于“表达自由”作出的裁定（一种权威指 令）对已裁定案件的拘束力。换言之，这一裁定不会因国旗保护法令而被推 翻。更进一步讲，法官的裁定虽然是基于“表达自由”这一原则而作出的，但是它 的拘束力并不是基于“表达自由”这一原则，而是基于它是“由权威法官和法 院发布的”这一社会事实。因此，原则不仅自身不具有权威拘束力，而且也不 会影响“基于来源的法律”的权威拘束力。 其次，拉兹指出法律融贯论并不能体现法律的服务权威本质。 83 根据法律融贯 论的主张，法律命题的真假判断必须诉诸道德原则的考量。然而，在拉兹看来，根 据服务权威观的“依赖命题” ，这些作为依赖性理由的道德原则，往往在权威制定 法律时就已经被全面衡量过。换言之，这些道德原则在制定法律时被已当作一阶理 由衡量，一旦法律被制定，这些道德原则就会被具有排他性和阻断性的法律所排除 并取代。另外，根据“通常证立命题” ，权威基于对依赖性理由的衡量所形成的判 断往往比人们自己的判断更符合正确理由。因此，通过预先衡量了所有的依赖性理 由并作出使人们能更正确行为的判断，法律如同所有权威一般，扮演着“介于道德 原则与人们通过行为对它们进行适用之间的中介角色” 84。然而，法律融贯论主张 在确定这些法律的存在和内容时还需要重新考量这些理由，在拉兹看来，这不仅犯 了“重复计算的错误” ，还否认了法律的权威本质和其服务中介的角色。 再次，拉兹认为，根据法律的权威本质，与政治道德原则保持融贯并不是法律 产生拘束力和得以证立的必要条件。根据法律融贯论，只有属于或者可以从政治道 德原则所提供的最佳解释中推导出来，法律命题才能得以证立。换言之，与政治道 83 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.224-226. 84 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.225. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 29 德原则保持融贯是法律具有效力和正当性的条件。然而，在拉兹看来，法律是否融 贯并不影响它的拘束力和正当性。一方面，根据权威论据，法律必然自称为正当权 威，这意味着法律必然具有成为权威的能力，即符合权威的“能力条件” ，因而必 然具有权威拘束力。因此，即便一个法律规范与政治道德原则不相融贯，只要它是 基于来源的法律，就仍然具有法律效力。例如，修订前的中华人民共和国选举 法第十四条规定： “省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大 会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口 数的原则分配” 。这一法律规范明显与平等原则不相融贯，但这并不会影响它的拘 束力。在它被修订之前，省级人民代表大会常委会必须按照这一法律规范分配代表 名额。另一方面，拉兹认为，融贯性并非证成法律的正当性的必要条件，即便法律 与原则不相融贯，也不必然导致法律丧失正当性。在拉兹看来，作为一种事实权威 的法律，只要它能够实现社会协调（social coordination）的目的，就可以被证明为 是正当的。如果社会协作是实现某些目标的唯一方式，那么权威所制定的法律只要 能够确保社会协作的实现，它们就足于具有正当性，即便这些法律并没有与政治原 则保持融贯。 85 例如，只有人们的配合不在考场周围制造噪音，才能使考生拥 有一个安静的考试环境，相关权威机构为此制定了如下规则： “在考试时间，机动 车辆禁止在离考场 100 米范围内的道路上行驶” ；尽管这个规则很难与正义原则保 持融贯，但是它能使人们配合，让考生获取一个安静的考试环境；因此，即便不能 与政治道德保持融贯，它也仍然可能是正当的。 最后，拉兹认为法律融贯论不能说明法律权威机构存在的意义（fail to make sense of the existence of legal authorities） 。86 在拉兹看来， “因为法律通常被认为是 基于权威的体系，所以它的内容通常也是参照法律权威机构的意图和理由决定 的。 ”87 换言之，法律表达的是制定者的意图。基于立法与政治的紧密关系以及司 法对政治的参与，法律制定者的意图，通常是政治混战的结果，反映的是难以预测 85 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.298. joseph raz. practical reason and norms. (3.rd) new york: oxford university press.1999. p.64-65. 86 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.299. 87 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.300. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 30 的、基于实用主义考虑的政治妥协或变幻无常的政治力量更迭。因此，在拉兹看 来，我们没有理由期待表达法律权威机构意图的法律会是融贯的。88 概言之，拉兹 认为法律权威机构的存在必然会导致法律难于与道德原则保持融贯，因为它们会通 过法律表达其变幻无常的政治意图。因此，我们在解释法律和确定它的内容的时 候，必须给予法律权威机构的意图和理由足够的重视。89然而，德沃金的法律融贯 论所主张的建构性解释则正好与之相反。建构性解释强调的是按照解释者使法律成 为一个融贯体系的意图而非立法者的意图对法律进行解释。在拉兹看来，这种解释 方式为强调融贯而刻意忽视法律权威机构的意图，因而不能说明法律权威机构存在 的意义。当然，拉兹指出，它所称的法律权威机构的意图，并非是立法官员的个体 意图，而是一种组织机构意图（institutional intention）90。 因此，法律是基于法律 权威机构在连续性互动中的一系列行为而产生的结果（function） ，而非单一固定行 为的结果，这就是法律的组织机构本质（institutional nature of law） 。拉兹认为，法 律的权威论据可以很好地解释法律的这一本质，而法律融贯论不能，因为它为了追 求“强的一元融贯性”而回避了法律权威机构的意图。91 拉兹对德沃金法律融贯论的以上四方面的批评都是基于他权威论据。然而，在 德沃金看来，拉兹质疑法律融贯论的基础权威论据并不能成立，他从质疑权威 论据的角度展开了对拉兹的反击。 3.2 德沃金对权威论据的质疑德沃金对权威论据的质疑 德沃金认为，拉兹的权威论据包括如下三个观点：第一，法律自称对某个群体 具有正当权威；第二，法律自称正当权威预设了法律具有成为权威的能力；第三， 除非法律指令的内容无需借助任何道德判断就可以被确定，否则该法律指令就不可 88 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.299,300. 89 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.299, 300. 90 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.292, 300. 91 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.300-301. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 31 能具有权威性。 92 然而，在德沃金看来，权威论据的这三个论点都不能成立。 首先，德沃金指出拉兹所提出的“法律必然自称为正当权威”是一种奇怪而错 误的“人格化” （personification） 。在德沃金看来，拉兹的这一“人格化”主张可以 得出如下奇怪的解读：除非法律命题成功表述了正当权威的运作，否则它不能为 真。 93换言之，除非法律自称为正当权威，否则它就不能成为法律。当拉兹说“法 律”自称正当权威时，他的意思往往是法律官员宣称法律为正当权威。因此，按照 拉兹的理论逻辑，当法律官员认为自己“有权”给公民施加义务或公民应当遵守法 律时，这时他们就是在宣称法律为正当权威，他们所陈述的命题也因此才能成为真 的法律命题。然而，在德沃金看来，即便法律官员事实上经常宣称法律为正当权 威，也不必然意味着一旦他们不这样宣称，法律就不存在。更何况，就官员们的现 实信念（actual beliefs）而言,几乎没有人采取这样的权威观。例如，霍姆斯就认为 制定法并不高于或能取代人们的其他行动理由，也即他并不宣称制定法是正当权 威；然而，一个共同体内并不会因为官员们都持霍姆斯式的观点而不存在法律；更 进一步讲，即便是共同体所有的公民都持霍姆斯式的观点，法律也不会因此在共同 体内停止存在。 94 其次，德沃金对权威的“能力条件”提出了质疑。一方面，德沃金质疑为什么 成为正当权威只需要满足两个非道德性的条件表达了某人对应该如何行为的判 断与能被独立识别，而不需要满足道德条件呢？在德沃金看来，拉兹并没有提出足 够充分的理由来论述做这样的区分的合理性。德沃金认为，倘若拉兹承认道德条件 是指令成为正当权威或具有权威拘束力的必要条件之一，那么不满足道德条件就不 可能成为正当权威，又还如何可能必然“拥有成为正当权威的能力”呢？ 95 另一方 92 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.199. 93 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.199. 94 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.199.德沃金以霍姆斯式的观点为论据 质疑拉兹关于法律本质的论点，其实并不能成立。首先，根据拉兹研究法律的方法论“社会理解命题”， 法律自称正当权威这一本质来自于社会成员的理解，与作为个体的法律官员的信念无关。法律作为产生效力的 事实权威，在社会成员的理解中，它们必然会自称为正当权威。其次，作为法官和法律现实主义者的霍姆斯， 虽然认为所制定法不会必然具有排他性和阻断性，但他肯定会认为普通法具有这样的权威特性，因为在他看 来，普通法是必然的事实权威，而制定法则不一定是。所以，霍姆斯在区分普通法和制定法基础上对制定法的 权威特性的怀疑，并不会影响法律的权威本质。再次，不可能所有共同体成员都如霍姆斯那样理解制定法，作 为法律制定者的议员和法律服从者的公民必定会认为制定法是具有效力的事实权威。 95 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.202. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 32 面，德沃金质疑非道德性的第一个“能力条件”法律只需要表达了“某人”对 人们应该如何行为的判断。在德沃金看来，这仍然是一种奇特的“人格化” 。法律 到底是表达了“谁”的判断？制定法往往是立法者和其他具有影响力的利益集团之 间的妥协，普通法原则往往也是不同法官作出的先例的积淀，它们所表达的都很难 是“某人”的判断。因此，德沃金认为，拉兹的意思肯定是，作为权威的法律表达 的是某个权威机构的而非个体集合的判断。但是，国会和法院这些法律权威机构并 不具有“集体心智” （collective mind） ， 如何形成判断呢？德沃金认为拉兹也不可 能认为这些权威机构具有“集体心智” 。 96 另外，在德沃金看来，权威的第二个能 力条件权威指令必须无需诉诸道德判断就能被识别，虽然跟拉兹的“阻断命 题”是内在一致的，但在现代民主社会并没有人会按照“阻断命题”那样遵从权威 或法律。 97 接着，德沃金对拉兹的“阻断命题”进行批驳。根据拉兹的阻断命题，权威指 令是排除并取代其他一阶理由的阻断性理由。换言之，那些权威指令发布之前可以 决定行动的一阶理由，权威指令被发布后就会被排除和取代，而不能成为行动的理 由。然而，德沃金根本不认为作为权威指令的法律是一种可以排除并取代相关一阶 理由的阻断性理由。与之相反，在他看来，法律只是一种压倒性的理由，即通常会 胜过（trump）其它与之相对立的理由，但是这些被压倒的理由并没有被排除或取 代；在某些特殊情况下，我们需要重新检视这些理由的重要性，以判断它们是否胜 过原来作为压倒性理由的重要性。 98 例如，美国宪法在衡量保护公民人身自由不受 非法侵犯、权力制衡和保护公共安全等一阶理由后，规定只有国会才能暂停人身保 护令，总统不能单独行使这一权力。在一般情形下，可能保护公共安全这一理由的 重要性远不及宪法规定。然而，在内战时期，林肯总统在重新衡量后下令暂停对恐 怖分子和非法战斗人员的人身保护令，因为这时公共安全的重要性反过来胜过宪法 规定和其他两个一阶理由。因此，在德沃金看来，被权威指令胜过的一阶理由并不 96 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.203-204.拉兹上述关于法律的组织机 构本质的论述已经回应了德沃金的这一质疑。法律表达的是组织机构的意图，而这种意图并不是一种“集体心 智”，而是法律权威机构在连续性互动中所形成的、能反映政治妥协或政治力量更迭的选择。 97 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.205-206. 98 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.205-206. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 33 会被排除和取代，它们还保留着“生命力” ，在特殊情形下，它的重要性有可能反 而胜过权威指令。换言之，作为权威指令的法律也并非必然具有排他性和阻断性， 它们只是暂时“胜过”其他一阶理由，在特殊情形下，它可能会因重要性不及其他 理由而被压倒。 99 最后，德沃金基于美国联邦最高法院享有对法律的违宪审查权这一事实，质疑 拉兹的如下观点：如果人们必须诉诸道德论证来确定规范的存在和内容，那么这一 规范则不是作为权威指令的法律。在德沃金看来，拉兹的这一观点无法说明美国联 邦最高法院对法律的违宪审查。美国宪法中的一些抽象的道德原则条款，如平等保 护、正当程序条款、保护言论和宗教自由条款等等，通常是最高法院审查一般法律 是否具有有效性的标准。例如，联邦最高法院可以否认那些违反正当程序条款的刑 事法律程序的效力。 100如果按照拉兹的上述观点，这意味着所有的需要经过抽象宪 法条款检验的制定法都不能成为具有权威性的法律。然而，在德沃金看来，即便需 要基于宪法原则的证立，这些法律仍然是具有权威性的。换言之，通过道德论证来 决定法律的存在和内容，并不会影响法律的权威本质。当然，德沃金指出，拉兹对 宪法原则的看法可能不是这样的。科尔曼按拉兹的理论逻辑提供了一个拉兹式的回 答：这些抽象的宪法条款并不能决定法律的效力，它们只是指引法官不执行与其相 违背的法律，尽管这些法律是有效的。 101 然而，在德沃金看来，这一回答是违反 直觉的。因为当联邦最高法院根据宪法推翻一部制定法时，它会否认该制定法具有 任何效力，即便在被推翻之前也不具有效力。 102 3.3 小结：非颠覆性的质疑小结：非颠覆性的质疑 拉兹和德沃金彼此之间的质疑在一定程度上都直指对方的理论核心。例如，拉 兹基于法律的权威本质，指出作为德沃金法律融贯论核心的原则并不构成法律的一 99 拉兹前述关于“既定法律”问题与“未决法律”问题的区别已可以回应这一质疑。特殊情况属于“未决法 律”问题，当法律面对这种情况是需要重新衡量（一阶）道德理由，制定新的法律。但这并不意味着原来的法 律的效力被这些道德理由否定了，更不意味着原来的法律不构成排他性和阻断性的行动理由。 100 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.208-210. 101 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.209. 102 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.210. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 34 部分；德沃金则认为权威论据的三个核心观点都存在不同程度的问题。然而，在总 体上，他们对对方的质疑都是非颠覆性的，因为，至少他们各自都没有否认对方核 心观点的正确性。 首先，拉兹尽管认为融贯性并非作为权威的法律产生效力和具有正当性的必要 条件，甚至融贯性在现实政治实践中难于实现，但他并没有否认融贯性是值得追求 的理想（ideal） 。他甚至基于论证需要还承认： “一个理想的权威会发布和维护一组 融贯的原则” ， 103 只是即使权威远离这一理想也不会影响它的正当性和其所发布的 指令的有效性。 同样，德沃金虽然试图证伪权威论据的三个核心观点，但他的质疑似乎都不 足于构成对权威论据的威胁。拉兹权威论据的理论逻辑和现有论述其实已经回应了 这些质疑。更为重要的是，德沃金并没有否认法律的权威本质，尽管后来他质疑拉 兹的方法论通过探究法律本质研究法律和建立一般法律理论。 104 事实上，德 沃金也无法否定法律的权威性。 因此，尽管德沃金与拉兹之间的争论争锋相对，他们都没有或没能颠覆对方 的理论核心。至此，在识别法律和证立法律命题时，我们仍然存在两种路径融 贯命题和来源命题。前者主张与政治道德原则保持融贯是法律命题证立的标准，而 后者则主张法律命题的证立无需基于道德论证、完全基于“由权威发布”这一社会 事实来源。然而，这两种路径在法律实践中是否同样具有可接受性（acceptability） 和可实现性呢？ 103 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.298. 104 ronald dworkin. justice in robes. cambridge, mass.: belknap press.2006.p.223-240. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 35 4 法律实践的选择：追求融贯还是法律实践的选择：追求融贯还是遵从权威遵从权威 德沃金的融贯命题主张确定法律权利或义务时必须诉诸于道德论证，以追求法 律与政治道德原则之间的融贯；因为，追求融贯有助于实现理想的法律图景 “整全法” 。这种追求融贯式的法律命题证立模式可以将法律导向理想图景，自然 也是可接受的。然而，这是否就意味着追求融贯在法律实践中是可现实的 （achievable）呢？另外，拉兹的来源命题与权威论据主张只需根据来源证立法律 命题，以权威发挥法律作为服务权威的功能。这种遵从权威的证立模式并不以“整 全法”理想为导向，也无需诉诸道德论证。那么，这是否意味着它是不可接受的 呢？本章试图分析的正是这两个问题在法律实践中，追求融贯的可实现性问题 和遵从权威的可接受性问题。 4.1 追求融贯追求融贯的不可的不可实实现性现性 德沃金的法律融贯论追求法律与政治道德之间的融贯，它主张法官在司法裁判 中寻找到与政治道德相融贯的最佳解释。然而，在拉兹看来，这种主张是误导性 的，因为道德本身就不是一个融贯的原则体系：诸多的道德原则并没有一个共同的 来源，而且它们之间也不是相互支持和依赖的关系。 105 然而，拉兹并没有进一步 分析道德不能成为一个融贯体系的原因。德沃金的另一个重要论战对手波斯 纳，则具体分析了道德本质，从而指出将法律问题上升为道德问题无助于解决法律 争端。 4.1.1 4.1.1 道德的地方性道德的地方性 在波斯纳看来，道德都是地方性的（localness） ，世界上并没有什么道德公理 （moral universals） 。 106 波斯纳列举了很多经验材料来证明道德的地方性。例如， 105 joseph raz. ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. oxford: clarendon press.1995.p.299. 106 （美）波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.2001.第 6页. 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 36 对于怎样才构成谋杀或贿赂，在不同的社会存在不同的理解；寡妇殉葬，在很多社 会被认为是不道德的，但在印度社会却是可接受的；在一个遭受严重饥荒的社会， 人们对溺婴行为的评价会不同于身处丰衣足食社会的人的评价。因此，波斯纳认 为，每个社会甚至社会中的每个次文化群体，都有各自的道德法典，它们是不同群 体的生活以及对生活环境的适应所塑造的，不具有普遍真理性。 107 在波斯纳看 来，道德问题与科学问题并不相同，而是与艺术鉴赏相似：人们对科学问题可以形 成一致的判断；而对艺术和道德的看法，则是见仁见智。如果按照德沃金的法律融 贯论，法官应该要在政治道德层面证立法律命题，将法律问题上升为道德问题，恐 怕反而会引发新的分歧，无助于法律问题的解决。 108 当然，波斯纳也承认有的法律争议必然会涉及道德争议，例如，当继承人谋杀 被继承人时是否应该被剥夺继承资格；所有权是否包括将一个饥寒交迫的房客赶出 门的权利。在波斯纳看来，这是因为同样具有促进社会合作功能的法律与道德之间 存在着重叠。 109另外，还有可能是因为某些法律争议对于社区的某个群体构成道德 问题，例如，人工流产权的法律争议对支持者和反对者认为这涉及道德问题。 110 然而，即便是在与道德重叠的某些法律争议中，波斯纳也并不认为法官就应当将法 律争议归结为抽象的道德原则争议，因为这些抽象的原则并没有解决具体法律问题 的力量。然而，既然将法律争议归结道德问题无助于解决争议，那么在法律实践 中，法官又是如何处理这些涉及道德争议的案件的呢？ 4.1.4.1.2 2 法律实践：用司法技术回避道德法律实践：用司法技术回避道德争议争议 在波斯纳看来，大多数美国法官都是实用主义者，而不是意识形态理论家。他 们不是通过比照抽象的道德原则，而是通过研究法律争议中的经验材料来解决问题 的。 111 波斯纳通过对一些著名的“道德”案件进行分析，展现了法律实践中法官 是如何处理道德争议的。 107 参见（美）波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.2001.第 21页. 108 参见（美）波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.2001.第 15至 16，20 至 21 页. 109参见（美）波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.2001.第 125至 126 页. 110参见（美）波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力译.北京：中国政法大学出版社.2001.第 13