（法学理论专业论文）论法律如何不伤及善.pdf

1 内容摘要内容摘要 随着社会各界对慈善行为的关注，引发了慈善行为急需法律调整的呼 声；与这一呼声相对应的是，慈善事业促进法的草案至今仍未面世。 呼声的高涨与立法的慎重态度，更加说明在法治日盛的当今，人们在考虑 对某一社会关系进行法律调整时，更多地要考虑到法律介入的正当性与合 理性。在对慈善行为的规范中，法律究竟要承担起何种角色，才能使得善 得以最大限度地发挥，这是法律在面对慈善行为时应该谨慎对待的。本文 正是针对当前社会各界呼吁出台一部对慈善行为进行调整的法律之热点， 又针对慈善行为本身具有的善的本质，指出法律对慈善行为的调整要把握 在一定的限度内，提出法律在不伤及善的前提下如何更好地保护善。 本文的目的是从对慈善行为法理学的分析中，得出法律在调整慈善行 为时所应把握的度，对社会当前出现的慈善立法之热点问题从法学角度给 出理性的回答。结合实际案例，加以法律制度建议，有针对性地解决当前 法律之困境，弥补法律之空白。在对法与道德的探问中，本文并没有空洞 地论述法与道德的关系，而是在以具体案例为依托的前提下，提出了法与 道德的张力，建议法律在保护善、鼓励善的初衷下进一步规范善。 对实际问题的解决也是本文主要旨意所在。当前社会中出现的大量慈 善行为，包括个人的、民间团体的以及政府的，这些慈善行为随着社会的 发展呈现了新的特点，其在日益变化的社会中突显的矛盾使得法律束手无 策，或是法律无法调整，或是运用法律调整不当。面对这种情况，本文试 图提出解决办法，以使得法律走出进退两难的境地。 论文主体由三部分构成，第一部分从何为善切入，引出本文对慈善行 为的界定，以慈善行为广义之范畴，将扶贫、救灾、收养等行为统纳入慈 善行为。第二部分提出当前中国法律对慈善行为调整的不足，分别从两方 面说明法律在调整慈善行为时对善的伤害：一是法律过多地介入慈善行 为，这将导致法律与道德这一根本问题的冲突，进而使本应由道德管辖的 善受到法律的伤害；二是法律过少地介入慈善行为，任由慈善行为靠道德 约束，这也会导致慈善行为本身存在的弊端而致使善受到伤害。在上述分 析的基础上，本文第三部分得出结论：法律在调整慈善行为时究竟应把握 何种度。首先从原则上指出，法律不能强迫人行善，法律要为慈善行为提 供程序保障，也要提供利益引导。其次本文试图在具体法律制度框架中给 2 出一些对策性的立法建议。 在具体对策建议中，本文将法律的视角分成三个方面：对个人慈善行 为， 法律应更加注重对个人利益的保护， 在当前倾向保护受善者的利益时， 法律应同时强调对施善者的关怀。对民间慈善组织的慈善行为，法律应采 取规范之态度，从组织的组成与运作，到其慈善目的的实现，都应由法律 予之规范。对政府机构的慈善行为，法律则应采取更加谨慎的态度，不仅 约束政府机构中个人的权力范围，杜绝贪污腐败现象的出现，更应该以法 律引其进入国际化轨道，使中国的慈善行为在国际上得到认可并得以传 播。 最后本文又提出了注重在法律中建立慈善行为效果评价体系， 对个人、 对群体的慈善行为，法律应持何种评价，尤其是是否考虑慈善动机。 本文在研究方法上主要运用了法社会学的研究进路，对社会中出现的 热点问题慈善立法进行法理学的分析，从法理学的层面对现象背后的 原因加以解析，又从具体法律制度层面给出解决对策。本文在具体的分析 上也是结合社会热点案例进行的，如举出洪战辉收养女弃婴、全国首例受 助不感恩案、美国妈妈状告中国母亲案，对这些社会现象的剖析使得本文 情理并重，理论与实际结合、社会现象与法学理论结合是本文最大的研究 特色。在具体分析法律可能伤及到慈善行为中的善时，本文从两个方面展 开，一是法律过多地介入慈善行为，二是法律过少地介入慈善行为，进而 对两种现象综合分析得出其中原因：法律与道德间的张力使然。本文在研 究方法上的另一个突破是将解决问题的对策从理论与具体制度架构一并 提出，从法理上提出法律介入慈善行为应把握的度，从制度上提出法律介 入慈善行为的技巧。在资料的引用中，本文借鉴了中外学者的共同研究成 果，对当前的最新著述也给予了关注，并且借鉴了大量的法律法规（以附 录形式附于文后）。本文对法律主体的关注也细分成了个人、民间组织和 政府机构三方，进而将慈善行为的主体分成个人慈善行为、民间组织慈善 行为、政府机构慈善行为三种，分别提出法律在调整各类慈善行为时应把 握的度。 在综合上述分析后，本文得出了如下结论：法律在调整慈善行为时介 入的度影响着慈善行为效用的发挥，过多与过少地法律介入都不利于慈善 行为的进行，都会伤及到慈善行为本身的善。法律在调整慈善行为时要把 握好其介入的度，即不能过多地介入，也不能过少地介入。法律在不强迫 人行善的前提下，要为慈善行为提供程序保障和利益引导，以便保护善、 3 激励善。对个人、民间组织及政府机构所做出的不同的慈善行为，法律应 采取不同的态度加以保护、规范及约束。唯有法律达到上述标准时，才能 在调整慈善行为时更好地发挥法律之应有作用，也才能保护慈善行为中的 善，使其免受伤害。 关键词：关键词：慈善行为; 法律; 民间慈善；政府慈善；慈善法 1 abstract with the increasing concern for charity, triggering an urgent public voice of charity need laws intervention among social public; contrasting to this voice, the draft of the law of promoting charity has not been published. with the upswing of this public voice, however, the cautiously legislative attitude towards charity shows that, on the days of society ruled by law, when people think about adjusting social relations by law, they think more about the justification and reasonableness of laws intervention. when regulate charity by law, we should take prudence think of what role of law should play, that can be ensure the full play of charitys function. this paper is aiming at the hot issues of appealing for a completed charity law among social public, both aiming at the good in charity itself, pointed out that law must control its power in a certain limitation, proposed on the preconditions of not hurting good that we can use law to protect good. the goal of the paper is to give a rational answer to what scale law should control when regulating charity, combining with the hot social issues of today. practical cases and concrete legislation suggestions, these all effectively solving the dilemma of law, as well as filling in the blanks of law. on thinking about law and moral, the paper does not discuss their relations on pure theory, but to give their tensions on the premise of actual cases, also give suggestions on how to protect, encourage and regulate charity. to solve practical problems is also main goal of this paper. a lot of charity in society, including individual, folk organizations and official charity, all of these are changing with society and presenting new features, so, the new contradictions of these charity make law a dilemma, either law should regulate nor could regulate. facing this condition, this paper tries to appose a solution, so as to make law go out of the dilemma. the main body of this paper consists of three parts, what is good is the starting point of the first part, and then introducing the definition of charity, of its generalized range of poverty relief, disaster rescue, adoption, and so on. the second part points out that there is not enough law to regulate charity, and shows when law regulate charity, it may hurt good in the charity: the first one is when 2 law regulate charity without a limitation, it may lead to conflicts between law and morality, and then law may hurt good in charity which should regulate by moral; the second one is to show, when law cut in charity with a narrow range, leave charity regulate by moral only, it may also hurt good because of its disadvantages of morals weak. on the basis of analysis above, the third part of this paper gives the conclusion that on which yardstick law should hold when regulate charity. in principle, first to give a method to solve the problem that law should not forced nor compulsory charity, rather it should provide procedure guarantee for charity, also give interests guiding for this behavior. then and the last, this paper try to give some legislative suggestions in law framework. on practical strategy, this paper divides legal perspective into three aspects: as to individual charity, law should lay stress on protecting personal interests;, especially in the days of protecting persons who are aided, law must also emphasize on persons who are conducting charity. on about folk charity, law should play a standard role; from establishing to its operating, to its goal of charity, all should be standardized by law. about official charity, law should not only play a standard role, such as to constraint individual power, put an end to corruption and degeneration, but also to lead it to international orbit, in hope of chinas charity be recognized and spread all over the world. at last, the paper put forward a system of effective evaluation for charity, as to individual and group charity, law should give what evaluation, especially whether should considered motivation of charity. on research methods, this paper adopts a legal sociology route, concerning to a hot social issueslegislation of charity, giving a jurisprudential analysis, also giving some concrete structure of law. about concrete analysis, the paper combined with hot social issues, for example, hong zhanhui adopting an abandoned infant, the first case of being assisted without grateful, the american mothers prosecuting chinese mother, analysis of all of these making the papers contents further, and this become a feature of the paper. this paper give an analysis from two aspects for law may be hurt charity, the first one is when law cut in charity with a narrow range, the next one is when law regulate charity without a limitation, on the basis of this two aspects, we give an answer to it: the 3 tension between law and moral makes it. another breakthrough of research method is to give theoretical and practical solutions to the problem, a scale for law to cut in charity and a skill for its law system. on mentioning of data quotation, the paper considered the common achievements of study of domestic scholars, as well as foreign researchers, giving concern to the lasted works, and a large number of law (with appendix apposed at the later of this paper). the concern of legal subjects from three view, one is individual behavior, the second is folk charity, the third also the last one is the official charity. corresponding to this, the paper gives different scales for each one. on the basis of analysis above, the paper gives conclusion: the dimension of law when it cut in charity decides the effect of charity, too much or too less are both not beneficial to charity, both will hurt the good in charity itself. law should hold its scale when regulating charity, not too much or too less, either to compel someone to conduct charity, other, law should provide procedure guarantying and interest guiding for charity, so as to protecting good and encouraging good. law should adopt a different attitude toward different legal subjects, such as individual, folk charity organization and official charity institutions. only when law meeting these requirements above, that it can exert its due function better, and can it protect good in charity from being hurt. key words: charity; law; folk charity; official charity; charity law 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、问题的提出 . 1 二、研究的意义 . 2 三、资料综述 . 3 第一章第一章 对慈善行为的分析对慈善行为的分析 . 6 一、慈善行为何为善？ . 6 二、慈善行为本文之界定 . 9 第二章第二章 法律调整慈善行为时对善的伤害法律调整慈善行为时对善的伤害 . 12 一、法律过多地介入慈善行为伤及善 . 12 二、法律过少地介入慈善行为伤及善 . 13 三、法律伤及善的原因分析 . 16 第三章第三章 法律与慈善行为的法律与慈善行为的调适调适如何不伤及善如何不伤及善 . 21 一、法律介入慈善行为的度 . 22 （一）法律不强迫人行善不伤及善 . 24 （二）法律为慈善行为提供程序保障保护善 . 26 （三）法律对慈善行为进行利益引导激励善 . 27 二、具体法律规制 . 29 （一）法律对个人慈善行为的调整 . 29 （二）法律对民间慈善行为的规范 . 32 （三）法律对政府慈善行为的规制 . 35 （四）注重慈善行为效果的评价体系 . 38 结结 语语 . 41 参考文献参考文献 . 43 附附 录录 . 45 1 引引 言言 一、问题的提出一、问题的提出 随着法治国家理念的兴起， 我国对法律的重视程度与日俱增。在1999 年 中华人民共和国宪法修正案 中明确地将“依法治国， 建设社会主义法 治国家”写入宪法， 这标志着我国法治化进程有了纲领性的依据， 是我国法 治发展史的一大进步。在法治国家的大背景下，国家几尽全能用法律调整 社会生活的方方面面，法律成为人们行为的主要准则，将人们的行为应有 尽有地纳入其中，并渗透进人们的日常生活中。在当今这个时代，“法律” 一词已成为主流话语。 不可否认，法律在当今社会生活中的作用是不可替代的，其对社会关 系的调整、对社会秩序的稳固起到了不可磨灭的贡献。但是另一方面，在 人们大唱法治社会的赞歌，大行法治治国之道时，我们也必须深深地忧虑 到：法律的触角是否能够无限地伸入到社会生活的各个方面，答案是否定 的。 法律介入社会生活的范围和方式必须有一定的度， 否则“法律的善意再 多增加一分就有可能成为恶”1，法律就会在其意欲调整的社会关系中遇到 阻力，甚至会打破先在的社会关系的和谐性。因此，法律在调整社会关系 时，必须考虑调整对象的特殊性，并且把人类的本性作为其考虑因素。在 法律试图介入慈善行为时，上述要求显得尤为紧迫。 近年来我国社会各界对慈善行为倾注了大量关注，从理论上大量的学 者对我国慈善行为进行梳理与分析，从实践上广大民众对慈善行为的支 持。在我国慈善事业繁荣的背后，一个有趣的现象是，无论研究慈善行为 的学者还是慈善行为的践行者，其在对中国当前慈善行为进行总结时，无 一不得出结论认为当前中国的慈善事业存在法律的匮乏。由此在理论界和 实践界， 都不约而同地呼吁制定一部专门的慈善法。 如： “要按照入世的要 求和根据社会主义市场经济的特点，国家应尽快制订专门的慈善法， 以保障慈善事业的健康、有序、快速地发展”2；在2006年全国政协十届四 次会议上，王克英提交了关于尽快制定的提案3；加快中国慈善立法进程的提案使得慈善法从幕后学术 界的讨论走上了纳入法律调整范畴的正式台面；国务院于 2006 年将中 1 韩长安： “亲密关系的法社会学分析”,苏州大学博士论文，2006 年 3 月，第 1 页。 2 徐卫华： 发展慈善画业的理念认知与行为方式 ，北京：中共中央党校出版社，2006 年版，第 29 页。 3 2 华人民共和国慈善事业促进法列入了立法工作，并列入 2007 年全国人 大常委会审议的安排。 在广大民众的呼声中， 此时制定一部慈善法似乎合乎民意， 顺乎民情。 但事实是，从议案的提起至今，民众所期待的慈善法草案仍未公布。有关 专家也表示，目前慈善法起草中存在较大争议，不宜过急出台。从民众的 激情到立法的谨慎，正是我国法治国家成熟的表现，国家能够以如此审慎 的态度对待慈善行为的立法，可见法律调整慈善行为并非如法律调整其他 社会关系一样。慈善行为本身自有的特点使得立法者们不得不谨慎对待。 作为一个法律人，我们又该如何解释法律对慈善行为的调整。慈善行为本 身具有的道德属性，是否能够和法律相契合？法律的触角伸入慈善行为是 否意味着法律对道德的干预？亦或是我们的道德约束力已普遍缺失，以至 到了必须用法律来调整的程度？本文试图从法律的视角论述法律调整慈 善行为时应把握的度，以免法律对慈善行为中善的伤害，从而达到法律对 慈善行为中善的保护及发扬，最终促进我国慈善事业的健康发展。 二、研究二、研究的意义的意义 在当前构建和谐社会的主旋律中，人与人的和谐是其中的主要音符， 理应受到广泛关注。 和谐社会的“根本寓意在于社会的公正， 让生活于其中 的社会成员在享受到必要的物质生活保障的同时，感觉心情舒畅、幸福， 没有顾虑和担忧。”4如何达到这样一个社会，尤其是在中国当前面临着不 断加剧的贫富分化，如何达到和谐不仅涉及到社会的公正，更涉及到如何 平衡强有力的国家与公民个体之间的关系，即如何将国家意志具体表现的 法律作用于公民个人，从而不仅使制定的法律得到人们的普遍遵守，更使 人们普遍遵守的法律本身是制定良好的法律；人们不仅行动上守法，而且 行动上的守法是出于内心的赞成而非出于对法的畏惧。 对于在现实中存在并不断涌现的民间慈善组织，当前法律的阙如使得 对慈善组织这类独特的团体即无法给予充分保护，又不能对利用慈善组织 而谋取私利的活动加以惩治，使得社会中的慈善组织面临着尴尬的境地。 如何在惩罚借慈善组织之名而行不善之举加以规范，又要找到最大限度地 鼓励慈善组织实施善行，这是法律必须把握好的一个度。 4 曹兴平： “霍布斯的和谐社会思想及其价值” ， 安庆师范学院学报（社会科学版） ，2007 年 7 月，第 26 卷第 4 期，第 70 页。 3 世界日益成为一个整体，面对印度洋海啸等类似的国际性慈善活动需 要，中国政府代表中国做出慈善行为。如何将中国的善传播到世界，如何 让世界认同中国的善，这不仅是文化、道德层面要考虑的问题，更需要法 律以其特有的规范层面的约束力加以保障，规范政府慈善行为的做出，不 再因官员贪污、效率低下等问题的出现而伤及善的行为。 三、资料综述三、资料综述 在学术界，对慈善行为的研究要么集中在伦理、哲学意义上的学理考 查，要么集中在社会保障制度下的实践意义的考查，而专门从法律思想及 法制制度上论证慈善行为的文献不多见。值得一提的两篇从法学角度探讨 慈善行为的文献：一篇是 2001 年 6 月现代法学刊出的张永和重读 义务兼析第186条的论文，另一篇则是由中国社会科学出 版社出版的美国慈善法指南，由美国人阿德勒著，npo信息咨询中心 译。着重提及这两份文献的主要原因是，二者对慈善行为的关注都是从法 学角度出发的，在这一点上与本文有着共通之处。张永和重读义务 兼析第186条，是较早对法律涉及的慈善行为加以法理学解读 的文献，从道德义务和法律义务，以及道德权利和法律权利的思想渊源上 对合同法186条进行意义阐述，得出了“为了某些功利性的赠与行为的 约束，用法律义务对其进行规定是非常必要的”5，从而为该法条寻找到了 法理学的依据。而美国慈善法指南，则是一部详细介绍美国慈善法的 著作，从具体法律制度的层面对慈善法存在的必要性进行了阐明，也使得 我们认识到美国法律在对慈善行为进行规范时所采取的各种具体措施，可 以为我国所借鉴。 两部文献， 前一部是从法理的高度对一特定的慈善行为， 即公益捐助进行的分析，而后者则是从具体制度的层面介绍法律如何保护 慈善行为。本文各取两者之精华，既有法理层面对法律调整慈善行为应有 之度的剖析，又借鉴美国法制，从具体法制层面提出我国法律调整慈善行 为的建议。 在资料的收集过程中发现，我国法律实践中关于“慈善法律”并不是一 个达成一致概念的术语，“对如何标定慈善法律，还是有分歧的。不仅国 内存在分歧，国际上也是如此，西方人和日本人认为慈善法律对非营利公 5 张永和： “重读义务兼析合同法第 186 条” ， 现代法学 ，2001 年 6 月，第 23 卷第 3 期，第 64 页。 4 益机构应是松散的甚至是不严密的”，然而，中国人则“认为应该依社会的 不同，慈善法律区别对待慈善组织的行为方式、公民和企业的慈善义务、 对挪用慈善基金的惩罚方式”6。本文在此使用慈善法律一词，笼统地指与 慈善行为相关的所有法律法规。 关于我国现行有关慈善法律（见附录）的资料则是分散于不同效力的 法律文件之中。为使各法律更有条理性，本文按照我国法律的效力等级来 介绍我国目前关于慈善法律的相关规定： 宪法中有关慈善事业的规定仅涉及到间接的一条，即宪法第 35 条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自 由”， 这一条确立了公民自由结社的权利， 当然也包括依法成立各种慈善机 构的权利，从而可以作为慈善机构的宪法依据。 法律类：由全国人民代表大会及其常委会制定的各项法律中，涉及慈 善法律的主要是中华人民共和国公益事业捐赠法（1999），中华人 民共和国红十字会法（1993），人华人民共和国收养法（1992）。 行政法规类： 由国务院制定并先后颁布的： 基金会管理办法 （1988 年制定，2004年废止），社会团体登记管理条例（1998），基金会 管理条例（2004）。此外，国务院在制定的关于完善城镇社会保障体 系的试点方案（2000）中亦对慈善机构的发展及其享受的免税政策进行 了原则规范，并在试点地区得到实施。在对社会的救助管理方面，国务院 于2003年出台了城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法。 部门规章：国务院各职能部门，主要集中在民政部、财政部、国家税 务总局等， 如民政部颁布的 社会社利机构管理暂行办法 （1999） 、 救 灾捐赠管理暂行办法（2000）；财政部、国家税务总局颁布扶贫、慈 善性捐赠物资免征进口税收暂行办法（2001）。 地方性法规：省级立法机关制定的，上海市人大常委会上海市红十 字会条例（1995）、上海市华侨捐赠条例（1997），广东省人大常 委会广东省基金会管理条例（1994）、广东省华侨捐赠兴办公益事 业管理条例（1997）、广东省社会救济条例（1998）。7 除了上述法律文件外，还有其他相关规定，本文不一一列举，则重点 6 美科尔德拉姆： “慈善法律：总结反思” ， 首届国际慈善法律比较研讨会论文集 ，中慈国际交流中 心编译，北京：中国社会出版社，2005 年版，第 447 页。 7 以上主要参考郑功成： “中国慈善机构发展的法律环境” ， 首届国际慈善法律比较研讨会论文集 ，中慈 国际交流中心编译，北京：中国社会出版社，2005 年版，第 42 页。 5 将其附于文后，以便查阅。由上述法律文件的介绍，我们也看出，我国对 于慈善行为的规范性法律文件是分散的，没有一部完整统一的法律规范。 这也是当前民众呼吁出台专门的慈善法之原因，人们更期望的是一部统涉 慈善行为各方面的统一法律，而不情愿在各种效力级别的法律文件中去寻 找答案，更不情愿在法律阙如的情况下以法律解释来寻求司法救济。那么 法律究竟能否满足民众如此善良美好之愿望，本文将在最后给出回答。接 下去首先从对慈善行为本身的分析入手，找出法律在调整慈善行为时为何 要把握一定的度。 6 第一章第一章 对慈善行为的分析对慈善行为的分析 一、慈善行为一、慈善行为何为善？何为善？ 从词源上考察中国的“善”， 中国权威的字典 辞海 是这样解释的： “ 善良；美好；友好；亲善”8 。最初，慈善行为中的“慈”和“善”也是 分开使用的， 在 辞海 中对“慈”有如下几种主要解释： “本指父母的爱， 引申为凡怜爱之称；指对父母的孝敬奉养；慈母的省称。”9，随 着词汇的演进，到南北朝时期，“慈”和“善”合二为一常常并称“慈善”，共 同表达着“仁慈善良”10之意。 而“慈善”中的“善”则“是一个自我感觉的概念， 由羊和口组成，羊入口为善。善的概念只是借用其本义中口味的 含义来说明伦理之善的自发性和本源性”11。概言之，“善”在中华文化中强 调的是伦理之善的自发性和本源性。 从中国传统文化角度考察“善”，无不蕴含上对下、尊对卑的伦理纲常 之义务，强调一种源自内心的、自发的伦理道德观。“善”作为一种伦理道 德观调整、 规范着中国千年文化中人与人之间的关系。 而中国传统社会中， 人与人之间最主要、最根本的关系即是体现在家族中的父母子女关系和国 家中的君臣关系，人与人之间是尊卑贵贱的等级关系：下不能犯上，幼不 能犯长。“中国（和东方）数千年的成文史同样贯穿着父权制和跨氏族的 国家，但却不存在氏族血缘纽带被炸毁而代之以独立的个体家庭相互以 契约缔结为国家的情况，而是血缘家庭和氏族的原则从母权制移交给父权 制并最终放大为国家组织原则”12，“善”正是建立在此种不平等的、以牢固 的家族血缘为纽带的社会关系上。 “善”代表的正是中国传统的血缘亲族文化，同时也深刻地表现了中国 正统的儒家道德观：父母怜爱子女、子女回报父母是“善”，君爱民、民敬 君更是义不容辞的“善”；如若有人违背了这种“善”，那必将成为天下人口 诛笔伐的对象， 更甚者沦为狱中囚徒。 在中国儒学子孝臣敬的正统思想下， “善”与其说是一种道德美德，不如说是道德义务，而且是一种最具强制力 的义务。 这也正好解释了为何中国的慈善事业“自始就受到政府的关注， 并 被视为政府理所当然的分内之事。这可能与中国社会的以家国为轴心 8 辞海编辑委员会： 辞海 ，上海：上海辞书出版社，第 1999 年版普及本。 9 同上。 10 辞源 ，北京：商务印书馆，1980 年版，第 1148 页。 11 邓晓芒： 中西文化视域中真善美的哲思 ，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003 年版，第 286 页。 12 邓晓芒： 中西文化视域中真善美的哲思 ，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003 年版，第 251、252 页。 7 的社会结构有密切关系。在这一社会结构中，国是家的放大，家是国的 缩小，而且君臣关系视同父子关系，人民被视为子民，官被视为父母官 （主要指地方官员）。也就是说，中国的政治制度自始就带有浓厚的伦理 色彩，因而与慈善具有某种天然的联系”13。 在西方的语境中考察慈善行为中的“善”，与其相对应的英文词汇有 “philanthropy”、“charity”、“beneficence”、“benevolence”等。“philanthropy” 源于古希腊文，意指“善心”、“博爱主义”；“charity”一词起源于拉丁文 “caritas”，意思是“对他人的爱”或是“对有需求的人或贫困的人行善和慷慨 施舍”；“beneficence”表示“善行”、“捐款”；“benevolence”表示“仁慈”、“善 行”、“捐款”。在官方正式语言，尤其是法律语境中，通常使用“charity”。 但无论是使用上述何种单词， “揭示的都是共同的意思， 即慈善是一种美德、 善行和爱心”。 单单从文化角度考察西方的“善”， 其概念“是西方伦理思想中的一个最 基本的概念。在圣经中，人被上帝禁止吃善恶树上的果实，在上帝看 来，除去生命时间意义上的无限，人与神的唯一区别就在于是否知善恶。 所以当亚当与夏娃偷吃了善恶树上的果实，知道了善恶之后，便被上帝赶 出了伊甸园，因为上帝怕知道了善恶的人会偷吃生命树上的果实而达到生 命的永恒， 那么就和神是一样的了。 由此可见， 西方文明中对善恶之崇敬。 就西方人所说的善与我们中国人通常所想到的善是两个很不相同的概 念”14，这是应该值得注意的。西方文化中的“善”即为 good，在西方文化 中，不管是友善、还是和善，都可以用 good 来表达。西方文化认为合乎 理性、合乎正义的才为“善”，行为只有受到理性的指导才可能是“善”，该 行为的目的也要是追求正义符合正义的。因此，西方文化中对“善”的讨论 是与“正义”联系在一起的，不管是对人之爱，还是慈善行为都与“善”的追 求相联。 而中国文化中的善更注意与伦理相联系， 而不关注是否合乎正义， 因此，在中国，合乎伦理的善有时可能是违背正义之追求的善。 对于西方文化中“善”所追求的正义到到底是什么，早在古希腊的荷马 史诗时期就开始了讨论，并且一直以来将“善”与“正义”二者所追求的目标 看成是一致的。荷马史诗时期的“善”即是宇宙论上的正义，即认为宇宙中 存有固有的秩序，按照宇宙的这一固有秩序行为便是正义，便是“善”。到 13 卢汉龙主编： 慈善：关爱与和谐 ，上海：上海社会科学院出版社，2004 年版，第 12 页。 14 邓晓芒： 中西文化视域中真善美的哲思 ，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003 年版，第 258 页。 8 了德谟克里特这位百科全书式的学者那里，对善的关注已由宇宙论角度转 向了人的角度，把善看成是人的一种德性。柏拉图对善的理解体现在理 想国中对正义的论述，他将正义与理性、德性结合起来，认为正义的基 础是理性，对于个人来说，要达到正义就要让理性支配灵魂，用激情抑制 欲望；对于国家来说，正义就是每个人各司其职，不能越位。柏拉图就是 这样将正义、善与法律结合起来的，所不同的是实现正义、达到善的手段 的不同： 在他前期的思想中， 他认为实现正义的最好手段是“哲学王”统治， 而在其后期的思想中，则认为法律也是实现正义的手段。但柏拉图始终认 为法律不能作为实现正义、实现善的最优选择的手段。将善的观点系统阐 述的是亚里士多德，他对于正义的探讨很大程度上就是在为寻求善的目的 寻找答案。亚里士多德将正义分为普遍正义和特殊正义，把正义与德性联 系起来，认为“在现实生活中通过法而不是有道德的人来实现正义”15，也 即在讨论实现善的手段。 在西方文化中，能够满足正义的行为即是善的，而由于对正义的认识 各有千秋， 因此也始终得不出一致的对善的理解。 但可以肯定的是， “西方 人对善的观念有两个特点：1）它是个人主义的，或至少以个人幸福和利 益（包括精神上的利益，如灵魂得救等等）为根据的；2）它与现实生活、 与直接的物质利益和享受拉开了一个距离，要通过间接的、甚至