（法学理论专业论文）意思表示研究.pdf

山东大学博士学位论文 摘要 论文由引言、正文和结语三部分组成。 引言部分主要介绍论文选题的背景与意义、论文写作的动机和方法以及论文的论证 思路与结构设计。希望通过引言部分的介绍，能将自己关于论文的问题意识及论证理路 等前提性思考予以理顺。 正文部分沿着两条研究进路展开：一是沿着历史的进路，对意思表示的概念及其理 论的历史意义与现实意义进行了尽可能详尽的论证：二是沿着理论实践的进路展 开，对意思表示进行了理论探讨和实践意义上的分析。 本部分由五章内容组成。 第一章，主要是通过历史的考察，试图厘清意思表示作为大陆法系民法的一个基本 概念，其提出与发展的基本脉络以及该脉络的历史与思想基础，从而揭示意思表示的概 念及其理论产生的实践意义。罗马法作为人类早期文明的重要标志，孕育了意思表示的 萌芽，法国法与德国法正是在罗马法继受与发扬的基础上，产生了意思表示的概念，并 逐步得到了完善。通过历史的考察，我们清楚地认识到：意思表示的概念及其理论的产 生与发展经历了漫长的历史过程并具有深刻的历史与思想基础。在探讨意思表示的概念 及其理论产生与发展的基础上，文章又对意思表示在我国的移植、传承与发展进行了考 察，并对我国民法典的制定进行了展望。作为比较研究，文章又对与大陆法系并称的英 美法系中的意思表示相关内容进行了论述，揭示了英美法虽然没有意思表示的概念与理 论，但英美法同样重视私人的自治。 第二章，主要是通过意思表示与私法自治、契约自由及民事归责原则等现代民法理 念与原则的关系的论述，揭示了意思表示在现代民法发展中的重要意义：意思表示是法 律行为实现私法自治的手段，它决定了私法自治的适用范围。文章通过阐释契约自由的 内涵揭示了意思表示在契约自由中的意义：通过对事实契约中的意思表示要素的分析， 辨析了近代民法三大原则之一的契约自由的式微。最后通过论述意思表示与民事归责原 则的关系，揭示了由近代的过错责任的单一归责原则到现代的二元归责原则并存，标志 着现代民法对意思自由的限制。 第三章，主要论述了意思表示的概念内涵、理论意义及其与相关概念的关系。文章 从对意思表示概念的分析入手，分析了意思表示的构成要素。通过对意思表示与法律行 山东大学博士学位论文 为关系的论述，本文认为，意思表示与法律行为是属于同质但不同体的两个概念，它们 之间不能互相代替：意思表示是法律行为的核心要素与效力根源，它规定了法律行为的 范围。文章通过对具有特殊性与争议性的物权行为及其理论的辨析，揭示了意思表示与 设权性法律行为的关系，意思表示赋予了法律行为以赋权性规范的意义。 第四章，主要从法律实践可操作性的角度，对意思表示的形成过程、形成过程中出 现的瑕疵以及意思表示瑕疵对法律行为后果的影响的分析，文章认为意思表示作为法律 行为效力根据与价值评价的基点，其负载着法律行为制度实践化的意义。 第五章，主要阐述了意思表示解释的必要性、意思表示解释的标准与对象以及意思 表示的补充性解释。通过对意思表示解释的必要性的论证，本文认为，意思表示主要是 指司法程序中的法官解释，因此，意思表示只在存在理解上的分歧时才有解释的必要。 通过对意思表示解释标准与对象的论述，本文认为，在需受领的意思表示中，其解释应 顾及相对人的信赖利益，而以可归责原则来决定意思表示的意义以表意人的理解或相对 人的理解为解释的标准，而对于无需受领的意思表示，其解释只以表意人的意思为准。 最后论述了意思表示的补充性解释的意义与方式。 在结语部分，文章通过总结全文，给出了结论。 2 关键词：意思表示法律行为契约自由物权合同意思表示瑕疵 辑、瓠嗜 舻6 、川7 山东大学博士学位论文 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ni n c l u d e st h l e es e c t i o s i n d e x 、m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n t h ei n d e x m a i n l yi n t r o d u c e st h ec h o s e nt i t l e sb a c k g r o u n da n dm e a n i n g 、t h ei n t e n t i o na n d m e t h o d 、e x p o u n d i n ga n dp r o v i n gw a ya n ds t r u c t u r ed e s i g n i n go ft h ew r i t i n g b yt h e i n t r o d u c t i o no ft h ei n d e xp a r t ，ih o p et h a tic a l lc l a r i t yt h ep r e m i s ec o n s i d e r a t i o na b o u tt h e p r o b l e mt h a tr a i s e sm yi n t e r e s tt od i s c u s st h i si s s u ea n dt h ek n o w l e d g ea p p r o a c ht o t h e c o n c l u s i o n a c c o r d i n gt ot h et w ok n o w l e d g ea p p r o a c ht ot h ec o n c l u s i o n ，t h em a i nb o d yf i r s t l ya t l a r g ed e t a i l e de x p o u n d sa n dp r o v e st h eh i s t o r i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ea b o u tt h ec o n c e p t a n dt h e o r yo f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nf o l l o w i n gt h eh i s t o r i c a la p p r o a c h ；s e c o n d l y ，i te x p l o r e s i nt h e o r ya n da n a l y z e si np m c t i e ea b o u td e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nf o l l o w i n gt h et h e o r y - p r a c t i c e a p p r o a c h t h e r ea r ef i v ec h a p t e r si nt h em a i nb o d y c h a p t e r1i n t e n d st oc l a d 母b a s i cs e q u e n c eo ft h ee n g e n d e r i n ga n dd e v e l o p m e n ta n dt h e b a s i so fh i s t o r ya n dt h et h o u g h to ft h eb a s i cc o n c e p to fc i v i ll a wf o rt h ec o n t i n e n t a ll e g a l s y s t e m t h u sr e v e a l st h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo f e n g e n d e r i n ga b o u tt h ec o n c e p ta n dt h e o r yo f d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o n a st h ei m p o r t a n ts i g no f h u m a nb e i n g se a r l yc i v i l i z a t i o n ，r o m e - l a w b r e e d st h es p r o u to fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n f r a n c e - l a wa n dg e r m a n y l a we n g e n d e rt h e c o n c e p to fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dg r a d u a l l yp e r f e c ti tb yi n h e r i t i n ga n dd e v e l o p i n gt h e r o m e - l a w w eh a v er e a l i z e dc l e a r l yt h a tt h ee n g e n d e r i n ga n dd e v e l o p m e n to f t h ec o n c e p ta n d t h e o r ya b o u td e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nh a v eu n d e r g o n eal o n gh i s t o r i c a lp r o c e s sa n dh a v eh a d d e e pb a s i so fh i s t o r ya n dt h o u g h t t h ea r t i c l ei n s p e c t e dt h et r a n s p l a n t i n g 、i n h e r i t i n ga n d d e v e l o p i n go fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni no u rc o u n t y , a n dl o o k e di n t o t h e f u t u r eo ft h e f o r m u l a t i o no fc h i n ac i v i ll a w f o rt h ec o m p a r a t i v er e s e a r c h ，t h ea r t i c l ee x p o u n d sa n dp r o v e s c o n c e r n e dc o n t e n t so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o no ft h ea m e r i c a n - e n g l a n dl e g a ls y s t e me x i s t i n g w i t ht h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，a n dr e v e a l e dt h a ta l t h o u g ht h e r ea r en ot h ec o n c e p ta n d t h e o r yo f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni na m e r i c a n e n g l a n dl e g a ls y s t e m ，t h ea m e r i c a n - - e n g l a n d l e g a ls y s t e ma l s oa t t a c hi m p o r t a n c et ot h ep r i v a t ea u t o n o m y 3 山东大学博士学位论文 c h a p t e r2m a i n l yr e v e a l st h ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c eo fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni nm o d e m c i v i ll a wd e v e l o p m e n tb ye x p o u n d i n ga n dp r o v i n gt h er e l a t i o nb e t w e e nd e c l a r a t i o no f i n t e n t i o na n dt h ea u t o n o m yi nc i v i ll a w 、d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n df r e ec o n t r a c t 、 d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dc i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ：d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni st h e m e a s u r et h a t j u r i s t i ca c tr e a l i z e st h ea u t o n o m yo f c i v i ll a w , i td e t e r m i n e st h es u i t a b l er a n g eo f a u t o n o m yo fc i v i ll a w t h ea r t i c l er e v e a l st h es i g n i f i c a n c eo fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nf o rf r e e c o n t r a c tb ye x p l a i n i n gt h ec o n n o t a t i o no ff r e ec o n t r a c t , i td i s c r i m i n a t e st h ed e c l i n i n go ff r e e c o n n 僦w h i c hi so n eo f t h et h r e ep r i n c i p l e so f m o d e mc i v i ll a w a tl e a s ti tr e v e a l st h ep r o c e s s t h a tt h es i n g l er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ei nm o d e mt i m e sb e c o m e st h ed u a l i t yr e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l ea tp r e s e n t , t h ep r o c e s ss t a n d sf o rt h el i m i t a t i o no f f r e ed e s i r ei np r e s e n tc i v i ll a w c h a p t e r3m a i n l ye x p o u n d sa n dp r o v e st h ec o n n o t a t i o n , t h et h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo f d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o na n dt h er e l a t i o n sb e “e e nd e c l a r a t i o no f i n t e n t i o na n dr e l a t i v ec o n c e p t t h ea r t i c l ea n a l y s e st h ec o n s t i t u t i o n a le l e m e n t s ，b yb e g i n n i n gw i t ht h ea n a l y z i n gt h ec o n c e p t o f d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o nb ye x p o u n d i n ga n dr e v e a l i n go f r e l a t i o no f d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o n a n dj u r i s t i ca c t t h ew r i t e rt h i n k sd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dj u r i s t i ca c tb e l o n gt ot h es a m e q u a l i t yb u td i f f e r e n tt w oc o n c e p t s ，t h e yc r n tb et a k i n gt h ep l a c eo f e a c ho t h e r ：d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o ni st h ec o r ee l e m e n ta n de f f e c t i v er o o to fj u r i s t i ca c t , i td e t e r m i n e st h er a n g eo f i u r i s t i ca c t t h ea r t i c l er e v e a l st h er e l a t i o nb e t w e e nd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dp r i v i l e g e d j u r i s t i ca c t , d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o ne n d o w s j u r i s t i ca c tt h em e a n i n go f p r i v i l e g e ss t a n d a r d c h a p t e r4m a i n l ya m d y s e st h ef o r m i n gp r o c e s so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n 、t h ef l a w s a p p e a r si nt h ef o r m i n gp r o c e s sa n dt h ei n f l u e n c et ot h er e s u l to f j u r i s t i ca c tm a d eb y t h ef l a w s o f d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o n i nm yo p i n i o n , 船t h ee f f e c t i v eg r o u n d so f j u r i s t i ca c ta n dt h eb a s i c p o i n to f v a l u ee v a l u a t i o no f j u r i s t i ca c t ，d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o nh o l d st h ep r a c t i c a lm e a n i n g o f j u r i s t i ca c ts y s t e m c h a p t e r5m a i n l ye l a b o r a t e st h en e c e s s i t y 、s t a n d a r d 、o b j e c to ft h ee x p l a n a t i o no f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n , a n da d d i t i o n a le x p l a n a t i o no fi t b yt h ee x p o u n d i n ga n dp r o v i n g n e c e s s i t yo fe x p l a n a t i o no fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n ，it h i n kd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nm e a n s j u d g ee x p l a n a t i o ni n t h ej u r i s d i c t i o np r o c e d u r e ，t h e r e f o r e ，d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nn e e d s e x p l a n a t i o no n l yw h e n t h e r ee x i s t sd i f f e r e n c ei nu n d e r s t a n d i n g i nm yo p i n i o n , i ts h o u l dt h i n k a b o u tc r e d i t a b l e p r o f i to fo t h e rs i d e i nd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nn e c e s s a r ya c c e p t a n c e 4 山东大学博士学位论文 t h e r e f o r e ，t h es i g n i f i c a n c eo f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni sd e t e r m i n e db yr e s p o r 谴i b i l i t y p r i n c i p l e - t h ee x p l a n a t i o ns t a n d a r do fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni sb a s e do i lt h eu n d e r s t a n d i n go f t h ep e r s o nw h oe x p r e s s e so rt h ep e r s o no p p o s i t e ，a n dt h ee x p l a n a t i o ni sj u s tb a s e do nt h e m e a n i n go ft h ep e r s o nw h oe x p r e s s e si nd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nu n n e c e s s a r ya c c 印t a n c e f i n a l l yt h ea r t i c l ee x p o u n d sa n dp r o v e st h es i g n i f i c a n c ea n dm e t h o do fa d d i t i o n a le x p l a n a t i o n o fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n i nt h ee n d ，t h ea r t i c l ed r a w sc o n c l u s i o nb ys u m m a r i z i n gt h ew h o l et e x t k e yw o r d s ：d e c l a r a t i o no f i n t e n t i o n c o n t r a c to f o w n e r s h i p j u r i s t i ca c t i o n f r e e d o mo f c o n t r a c t f l a wo f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n 球拍习 娜衫，f 、- 9 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：幽聋 日 期：丝丛：12 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：枇习聋导师签名：日期：丝堑：墨1 2 _ 山东大学博士学位论文 引言 一、选题的背景与意义 众所周知，法律行为制度及其相关的理论在现代民法学中居于重要的地位。作为民 法总则的一般规定，它统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法中的具体设权性行为规则，进而 形成民法中不同于法定主义调整方式的独特的法律调整制度，更有甚者，即使在法定主 义调整方式的范围内，也仍然有法律行为调整方式存在和运行的空间。作为观念的抽象， 法律行为又以完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，从而形成学说 中一个独立的领域。而法律行为的基本和核心要素是意思表示，在法律行为的成立要件 与生效要件中，意思表示是主要的要件，因此，意思表示成为法律行为的成立要件与生 效要件，意思表示也就成为法律行为根本的效力来源，它规定着法律行为的适用范围。 从根本上讲，意思表示与法律行为为同义概念，在德国早期的民法理论中，两者是被等 同看待的，这在德国民法典的立法理由书中表现的很明显：“就常规言，意思 表示与法律行为为同义之表达方式”。尽管如此，意思表示作为法律的概念抽象，它也 具有不同于法律行为的特征，这同样于上述立法理由书中得以表现：“使用意思表 示者，乃侧重于意思表达之本身，或者乃由于某项意思表示仅是法律行为事实构成之组 成部分而已”。由此，虽然意思表示是与法律行为相伴生的法律概念，凡谈法律行为必 谈意思表示，反之亦然，但由于意思表示之于法律行为的重要性，有学者提出了以意思 表示代替法律行为的主张，本文虽然不赞同该主张，但同时也认为，传统民法理论过于 注重对法律行为的研究，而对意思表示的研究却缺乏应有的足够的重视。不仅如此，法 律行为是实现私法自治的工具，所以，意思表示不仅与法律行为密不可分，而且它与私 法自治的理念与原则也息息相关，与契约自由以及民事的归责原则也存在着千丝万缕的 联系，可见，意思表示在整个民法中的地位非常重要。但是，由于意思表示概念的极度 抽象性，它既关涉主体的主观意志与客观行为，也包含着法律与作为社会个体的人之间 的关系，又联系着理性与非理性，因此，关于意思表示的研究在民法理论中一直缺乏深 入的探讨，比如意思表示的历史演变、其与民法相关概念与理论的关系以及其在现代民 法中的地位，尤其是作为心理学研究成果的借鉴与移植，意思表示的心理学分析、心理 学的发展对意思表示的意义等问题的研究尚处于空白状态。正是在这样的背景下，我选 定了意思表示研究作为自己的毕业论文的题目。简言之，本选题的由来和意义主要 山东大学博士学位论文 有以下两点： 第一，论文的选题，源于意思表示在民法中的地位和重要意义，以及迄今为止已有 的研究尚有许多未予涉及或者未予解决的领域和问题。我试图在这些领域和问题上进行 一点有益的探讨，不敢期望有所建树，但期望通过自己的努力，为后来的研究者提供一 点启发，以起到抛砖引玉的作用。 第二，论文的选题，也源于本人对于人的主体意志、法律行为的效力根源、法律与 人之间的关系、心理现象与意思表示的关系等抽象问题的关注和兴趣。哲学关注人的意 志和人格的价值，哲学更关注主观与客观、理性与非理性的二元区别与联系。意思表示 是主观的意志与客观的行为的相互规定与联系。而且，在现代私法中，人是被假设为理 性的经济人，所以，人应该按照理性的设计而从事法律行为，但是现实生活中的人却往 往在利益面前更多表现的是其非理性的一面，在这样的理想与现实的矛盾中，法律应如 何通过规制人的行为而沟通人的理性与非理性，就成为法律行为调整方式所要予以关注 与解决的问题。意思表示理论中蕴涵着人的主体意志与法律的客观评价的复杂联系，可 以说，它联结着主观与客观、理性与非理性，而这正是意思表示进入我的思考视野并引 起我的兴趣的原因所在。 二、已有的研究成果与新的研究视角 目前，国内关于意思表示的研究，作为专题的只有朱庆育的意思表示解释理论， 该专著是从哲学解释学与修辞学的角度论述意思表示解释的正当性与普遍性，提出了真 正与私法自治理念相契合的私法推理典型思维，并非自然科学方法论意义上的司法三段 论，丽是精神科学视域中的意思表示解释理论的立论，作者主张以意思表示解释代替司 法三段论的推理模式。该专著对传统的司法三段论推理理论颇具挑战性，而且，作者行 文逻辑严密，论证严谨，语言的思辨性极强。但这本专著的研究视角只仅于意思表示解 释的理论，虽然在其第二章中论证了意思表示与法律行为的关系，但论证的目的仅在于 证实意思表示与法律行为的同质性，并提出了以意思表示代替法律行为的主张。作者并 没有全面论及意思表示与法律行为的关系。另外，董安生在其专著民事法律行为中 以专章介绍和论述了意思表示理论。除此之外，关于意思表示理论的阐释一般都是在民 法总论( 总则) 方面的著作中进行，而这种阐释主要从以下几方面入手： 第一，将意思表示作为法律行为的一部分内容予以介绍，这主要是从民法的论述体 系上进行的。在意思表示与法律行为的关系方面，一般是认为历史上曾经将两者等同， 后来才予以区分，并强调意思表示是法律行为的核心要素。 2 些至茎兰堡主要垡堡茎 第二，对于意思表示自身则从三个方面予以论述，即意思表示的一般意义、意思表 示的瑕疵、意思表示的解释。 第三，在意思表示的一般意义上主要阐释的内容包括：意思表示的概念、意义、 分类、构成要素、生效及其效力等。 国外的意思表示研究也一般是在法律行为的研究中附着展开的。 本文在以上研究的基础上，力求以新的视角对意思表示进行历史的、现实的、理论 的和实证的分析与论证。首先，本文以历史的视角对意思表示的概念及其理论的产生与 发展进行了尽可能的详细论证，以挖掘意思表示的概念及其理论产生的历史背景、思想 基础与制度要求。同时也以历史的视角论证了私法自治的理论基础与实践基础，进而 揭示了私法自治的历史意义与现实意义。其次，本文立足于现实，对意思表示在大陆法 系民法中的地位与意义进行了阐释，揭示了意思表示与私法自治、契约自由以及民事归 责原则之间的关系。第三，本文在理论的意义上，较全面地分析了意思表示的概念、构 成要素、其与法律行为的关系。第四，本文以法律的实践理性为指导，对意思表示进行 了实证的分析与论证，这主要是指意思表示瑕疵分析以及意思表示的解释等相关内容。 总之，本文本着尽可能详尽与全面的追求对意思表示进行了尽可能全面的探讨，这也 是本文的论证理路与结构搭建。 三、论文写作的方法 关于论文写作的方法，于我而言，并没有一个成熟的思考与把握，但我也进行了较 认真的思考，力争在写作的过程中能将所运用到的方法运用得尽可能自如。但我坦言t 对这些方法的运用远没有达到游刃有余的境界，所以在论文写作的过程中，我尽可能将 自己的问题意识与论证理路交代清楚，欲以问题意识与论证理路弥补甚至掩盖方法意识 的不足。概括而言，本文主要运用了历史的、比较的、逻辑的、实证的等方法。 由于意思表示在民法理论中具有悠久的历史。丽理清其历史的来龙去脉，有助于分 析意思表示之所以产生并发展的基础，进而也有助于论证其在现代民泫中的重要地位与 意义，因此，本文运用了历史研究的方法，对意思表示的产生与发展进行了历史意义上 的脉络研究，以求正本清源。由于传统的原因。英美法系有着与大陆法系不同的法律习 惯与规定，为了了解意思表示在英美法系中的相关表现，以为大陆法系民法所借鉴，本 文运用了比较研究的方法，对意思表示在英美法系中的相关表现进行了研究，并与大陆 法系的民法进行了比较分析揭示了英美法系虽然没有意思表示的概念与理论，但英美 法同样重视当事人的意思自治。本文所论述的意思表示在民法中具有很强的抽象性，因 山东大学博士学位论文 此，对其研究必然涉及认识论上的问题，本文运用逻辑的方法对意思表示进行了理论上 分析，同时结合法律的实证规定对意思表示进行了实证的分析与论证。这样，在行文的 过程中，我基本上沿着历史现实、理论实践的论证理路进行。 山东大学博士学位论文 第一章意思表示的历史考察 意思表示作为法律行为的核心要素，其概念及其理论的缘起经历了一个漫长的过 程，从罗马法的诺成契约中孕育了意思表示的内核，其后被法国法典首次以法定的形式 予以规定，又经过德国民法的发展而成为大陆法系民法的基本概念和理论。意思表示的 缘起有着深厚的基础：法律制度的内部因素与法学因素、文艺复兴以及启蒙运动以来的 影响以及心理学的因素。我国在清末的法制改革中首次从大陆法系的德国与日本移植了 意思表示的概念，并经过民国民律草案与中华民国民法典的传承以及新中国成 立后民法的发展，意思表示的概念与理论以及相关的制度建设在我国也日渐成熟。 第一节意思表示概念及其理论的缘起与发展变化 现代民法理论认为，意思表示是法律行为的核心要素。因此，意思表示无论是概念 的缘起还是在法律制度层面的表现，均是伴随着法律行为制度的发展而展开的。也因此， 要研究意思表示理论的历史也就不能脱离对法律行为制度历史的研究。从法律的发展上 看，法律行为制度是从物权制度、契约制度和遗嘱制度中抽象概括出来的，这一抽象概 括的过程经历了漫长的历史进程，从罗马法到法国民法而到德国民法直至现代民法。而 在这个过程中，意思表示始终是与法律行为相伴随的。在意思表示概念最初被提出时， 曾经被当作法律行为的同义语使用，以后才随着法学家对法律行为制度的充分认识，而 被从法律行为的概念中分离出来，进而被界定为法律行为的核心要素。 一、罗马法中的意思表示 罗马法是指源于古代罗马帝国的法律制度，是罗马奴隶制国家法律规范的总称。传 统的罗马法学家，通常把公元前4 5 0 年 十二表法颁布时起，到公元5 6 5 年优帝一世 去世为止的这1 0 1 6 年间罗马国家所施行的“私法”作为研究的对象，并以国法大全 作为研究的基础1 。国法大全又称民法大全，包括以下四个汇编：学说汇纂、法 学阶梯、优士丁尼民法典和新律。罗马法素有“法学家法”之称，因此，我们 今天所谈论和研究的罗马法几乎全部是经过罗马法学家注释的法律，而不是原始的法律 文本。 参见周柑：罗马法原论 ，商务印书馆2 0 0 2 年版第5 页 山东大学博士学位论文 罗马法是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律规范总称，因此，罗马法伴随着罗马 奴隶制国家的建立而产生，也伴随着罗马奴隶国家的灭亡而结束。从历史的角度看，早 在公元前l o 世纪，罗马就形成了比较完备的氏族公社，至公元7 5 3 年，罗马人联合组 成了罗马城邦。但这时的罗马社会尚处于从原始社会向奴隶社会过渡的部落联盟时期， 直到公元前6 世纪，当时的国王塞尔维乌斯图利乌斯进行改革：按照财产的多少把罗 马居民分为五个等级，并以地域原则取代血缘原则来划分行政区域，从而完成了罗马从 原始社会向奴隶社会的过渡。由于罗马帝国优越的地理条件，罗马法在其发展的过程中， 一方面随着其版图的扩大而向周边国家不断传播；另一方面也随着罗马帝国日益成为世 界商业活动的中心而不断吸收各国进步的法律制度，这样罗马法也就在世界范围内取得 了越来越重要的影响，以至于恩格斯在1 8 8 4 年论封建制度的瓦解和民族国家的产生 一文中充分肯定了罗马法的重要地位“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生产条件和 冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。 在 路德维希费尔巴哈和德国古典哲学的终结中，恩格斯把罗马法称为“商品生产 者社会的第一个世界性法律。” 纵观罗马法的整个历史发展，虽然其对各种法律行为设有较为详尽的行为规则和效 力规则，但并未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为制度。也并不存在法 律行为的概念，更没有相应的意思表示的概念。“在罗马法上，本无抽象的法律行为概 念，只有各种具体的名称。如买卖行为、使用借贷行为、赠与行为、遗嘱行为等等。” 关于意思表示，“罗马法上并无相当的文字，意思表示的理论也不发达，但也已有初步 的理论存在。那么，为何被世人高度赞誉的罗马法会忽视对意思表示问题的关注呢? 这是因为“罗马法学家并没有意识到意思表示作为法律行为基本要素的重要意义”。因 此，罗马法追求的是形式主义，法律后果的产生取决于当事人所实施的特定行为和使用 的特定话语，而不考虑当事人的真实意思表示。但是，应该说，虽然没有现代民法意义 上的法律行为和意思表示的概念以及相应的理论，罗马法却在其法律制度的层面上存在 着实质意义的法律行为和意思表示的制度规定。 ( 一) 罗马法物权移转行为中的意思表示 罗马法中关于物权移转行为的规定正像其所有法律行为注重形式一样，采取的是要 式移转：一项所有权的移转必须采用法律规定的形式，否则，移转行为将不发生法律效 1 周桐：罗马法原论商务印书馆2 0 0 2 年版，第6 2 8 页，6 3 3 页 2 转引自董安生：民事法律行为 ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年舨第1 2 页 6 山东大学博士学位论文 力。在罗马法上，物权的移转既可以采用要式买卖的方式，也可采用拟诉弃权的方式进 行。具体情形如下： 其一，要式买卖( m a n c i p a t i o ) 罗马古时采用m a n c i p a t i o ( 音译曼兮帕蓄) 进行要式物的移转，即要式买卖。它采 用的是一套固定的程序和固定的用语：当事人必须亲自到场，一名司秤持秤，另有五名 证人出席，买受人一手持标的物( 或其象征物) ，一手持铜块，并且宣称：“按照罗马法 律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之”，然后以铜块击秤，并将铜块交与出卖人， 买卖到此结束，并发生法律效力。 其二，拟诉弃权( c e s s i oi nj u r e ) 又称“法庭让与”，是一种采用模拟的诉讼进行所有权转移的方式，与“要式买卖” 不同的是，它既可用于要式物的移转也可用于略式物的移转。但其要求比“要式买卖” 更为严格。大概的过程是：买卖双方持标的物到长官处，佯装对标的物发生争执，原告 ( 受让人) 以手触及该物，并声称“依罗马法律，此物为我所有”，长官询问被告( 出 让人) 时，被告或者表示同意或者默示，这样，长官就把该物判给原告，交易于是完成。 在上述两种物权移转的行为方式中，罗马法只注重其形式的严肃性，实行的是严格 的形式主义。依此方式进行的物权移转行为，只要在形式和使用的语言上符合要求，就 发生法律效力，而不问当事人的意思表示有无错误。“原始制度注重对形式的使用，法 律后果并不是产生于单纯的协议或者意思表示。如果要创设或者转让某一权利，必须实 施某些特定的行为，或者使用特定的话语。这种行为或者话语就是形式，法律后果就是 由这种形式创造的。如果形式没有得到遵守，或者没有完全得到遵守，就不产生法律后 果。相反，如果有关形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷( 如错误或者恶意) ，法律 后果仍然产生。形式既具有实质性意义，又是充分的条件。也许正是由于这一原因， 这两种转让方式从优士丁尼法中消失了。 虽然，在早期的罗马法中，物权移转注重其形式。忽视当事人的意思，但我们不能 因此得出罗马法物权移转中没有当事人的合意这样的结论，因为，显而易见，没有当事 人的合意，就没有要式买卖和拟诉弃权这样两种形式的让与行为，只不过这里的合意被 严格的形式主义所掩盖而已。也就是说，在早期罗马法中，意思表示与物权移转是直接 结合为一种要式交易行为，彼此并没有独立的法律意义。在这种条件下，一项注重形式 的严格的物权移转行为中，不可能抽象出现代意义的意思表示合致。在后世法学家看来， 【英】巴里尼古拉斯：罗马法概论) ，黄风译。法律出版社2 0 0 0 年敝第6 0 页 山东大学博士学位论文 无论是要式买卖还是拟诉弃权都具备契约的性质，或者说是一种实践性契约，但从十 二表法的编排来看，罗马法却把它们看成是所有权的取得方式。十二表法在第六 表“所有权和占有”法中规定了“要式现金借贷”( n e x u m ) 、“要式买卖”( m a n c i p i u m ) 以及“拟诉弃权”( c e e s s i oi nj u r e ) 等所有权移转方式。而在第三表“执行”( 即债 法) 中却没有相关的规定。虽然在第六表“凡依要式现金借贷或要式买卖的方 式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律”的规定中用了“契约”的概念， 但从其整体关系看，罗马古时是把要式交易行为列为所有权的取得方式的，那时根本不 可能产生意思表示合致的契约观念。虽然如此，到了市民法时期，契约已经被认为是“得 到法律承认的债的协议”，而且，罗马的“契约”( c o n t r a c t u s ) 除指协议外，还强调作 为债关系的原因行为( n e g o z i o ) 或关系( r a p p o r t o ) 1 。这表明，这时的市民法已经把 当事人的合意作为债的因素之一，显然，这比十二表法前进了一步。 ( 二) 罗马法遗嘱行为中意思表示的相关表现 罗马法中的遗嘱以其较早的成熟发展而著称，早在十二表法中就已经存在某种 类型的遗嘱。十二表法第五表“继承和监护”第三条规定：“凡以遗嘱处分自己的财 产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。从这一法律条文中，我们可以看 到，当时罗马法关于遗嘱的规定是给予立遗嘱人绝对的自由。按照后世学者的解释，这