（法学理论专业论文）罗尔斯差别原则的法理解读.pdf

摘要 差别的观念在罗尔斯提出其差别原则之前在中西方就普遍存在， 且根源久远。本文从法律的角度解读美国学者罗尔斯提出的差别原则， 评析其在理论和制度上的历史地位，试图将其运用于法学领域。在理 论的方面其对我们法学理论界引进差别观念有重要启示。事实上，在 法治现代化进程中，形式化的平等在事实和规范面前都存在着不足， 从法理学的角度来界定“差别原则”已是恰当时机。在实践的方面其 具有保护社会弱势群体权利的实际意义，是对改革开放以来我国社会 贫富悬殊、两极分化这个社会顽疾的一个诊断。 罗尔斯的差别原则是在当时美国的贫富差距加大，极权主义和权 利危机严重的社会背景下提出来的，在批评功利主义过分强调社会的 总量而忽视人与人之间分配数量的基础上他继承了亚里士多德的分配 正义理论和经典的社会契约理论提出了自己的差别原则理论。 当代中国同样存在着种种的差别现状，收入差别、城乡差别、不 同群体的待遇上的差别，甚至是制度设计上的差别。从理论和实践两 个方面运用历史的和比较的方法，可获知，虽然与美国当时社会的差 别有着不同的国情差异，与中话方社会发展史上的出现的差别状况有 着本质的差别，但毫无疑问在法治建设下的当代中国借鉴罗尔斯的差 别原则，提出符合中国国情的差别理论有着重大的理论与实践意义。 关键词：罗尔斯，差别原则，正义 a b s t r a c t t h ec o n c e p to fd i f f e r e n c eb e f o r er a w l sm a d et h ed i f f e r e n c ep r i n c i p l ei sp r e v a i l i n gi nt h ew e s ta n dc h i n a ，a n dt h er o o th a sai o n gh i s t o r y t h et h e s i s a s at h e o r e t i c a ls t a r t i n gp o i n t ，f r o mal e g a l p o i n to fa m e r i c a ns c h o l a r si n t e r p r e tt h ed i f f e r e n c ep r i n c i p l eo fr a w l sp r o p o s e d ，i t s t h e o r ya n da n a l y s i st h eh i s t o r i c a ls t a t u so ft h es y s t e m ，t r y i n gt ob ea p p l i e dt ot h ef i e l do fl a w a tt h et h e o r e t i c a l a s p e c t so fo u rj u r i s p r u d e n c e o nt h ed i f f e r e n c et h ei n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p to fc o m m u n i t yh a sa ni m p o r t a n tr e v e l a t i o n inf a c t ，t h e p r o c e s so fm o d e r n i z a t i o ni nt h er u l eo fl a w ，f o r m a le q u a l i t y a n d n o r m si nt h ef a c e o ft r u t ht h e r ei s i n a d e q u a t ef r o mt h ep e r s p e c t i v e o fj u r i s p r u d e n c et od e f i n et h e ”d i f f e r e n c ep r i n c i p l e i se x a c t l yt h et i m e i np r a c t i c e ，s i n c e t h er e f o r ma n do p e n i n go ft h ed i s p a r i t yo f w e a l t hi no u rs o c i e t y ，n o to n l ys i g n i f i c a n to na s p e c t so ft h e i rs o c i e t y w i t ht h e p r o t e c t i o no ft h er i g h t so fv u l n e r a b l eg r o u p so fp r a c t i c a lb u ta l s ot h ep o l a r i z a t i o no ft h es o c i e t ya s ad i a g n o s i so fc h r o n i ci l l n e s s r a w l s sd i f f e r e n c ep r i n c i p l ei sp r o p s e di nt h eb a c k g r o u n dt h a tt h eu n i t e ds t a t e sh a s t h eg a pb e t w e e nt h er i c ha n dt h ep o o r , t o t a l i t a r i a na n ds e r i o u ss o c i a lc r i s i so ft h er i g h t h ec r i t i c i s e du t i l i t a r i a n i s mt o i g n o r et h e d i f f e r e n c eo fp e o p l e h ep u t t e df o r w a r di t so w n l o g i ct h a ti n h e r i t e dt h ed i s t r i b u t i v ej u s t i c et h e o r ya n dt h e c l a s s i c a lt h e o r yo fs o c i a lc o n t r a c t c h i n ae x i s t sav a r i e t yo fd i f f e r e n c e s i n c o m ed i f f e r e n c e s ，d i f f e r e n c e sb e t w e e nr u r a la n du r b a na r e a s ，d i f f e r e n tt r e a t m e n tb e t w e e nd i f f e r e n tg r o u p s ，a n de v e nd i f f e r e n td e s i g no ft h e s y s t e m w ec a na n a l y z et h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l d i f f e r e n c eb yt h eh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v em e t h o d s a l t h o u g he x s i t i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h eu n i t e ds t a t e sa n dc h i n a ，e x s i t i n gd i f f e r e n c e sb e t w e e nn o wa n dt h ep a s t ，w ec a ng e tt h et h e o r yt h a tc o n f o r mc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s w eh o p et h a tt h e o r yw i l lh a v eg r e a ts i g n i f i c a n c e k e yw o r d s =r a w l s ，d i f f e r e n c ep r i n c i p l e ，j u s t i c e i l l 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：差召加尹年夕月桫日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 i 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密毗 作者签名：篷侈 锄摊秭 日期：纠年岁月诱日 7 钆舭趴i 罗尔斯差别原则的法理解读 引言 人类社会以社会中的人为中心，随着人认识世界能力的发展，人 与人的关系逐渐取代了人与自然、人与神的关系的主导地位，在人类 文明中鲜明的凸显出来。如何对待和处理这种人与人的关系，从法律 道德的层面，则为是否平等，如何实现平等，达到分配正义的问题。 而当历史进入了近现代以后，随着人们经济发展水平和整个社会意识 的提高，由于现实中个体间的差异，单纯的追求平等已经不能满足人 类的理性正义要求，做到很好的处理人与人的关系。由此，在分配正 义的理论中，正视差别、放弃形式平等，则是做到分配正义的关键。 罗尔斯在其正义理论中阐述了他的分配正义的思想，按照罗尔斯的观 点，所有的财富和收入都应当平等的分配，但在现实生活中，完全的 平等是不可能实现的，尽管当代西方各国都建立了发达的民主式社会， 但普遍存在经济不平等则是一个明显的事实。据此，他提出了差别原 则，认为社会和经济的不平等只有在结果能给每一个人，尤其是最少 受惠的社会成员带来补偿利益时，才能达到分配的正义。 改革开放以来，在我国由计划经济体制向市场经济体制转变过程 中，由于各种先天及其后天因素的差别，使得我国城乡之间、个人与 个人之间、地区与地区之间、行业与行业之间的收入差距迅速拉大， 失业问题、下岗问题、农民工问题、住房问题、医疗保险问题、教育 问题等等一系列的社会问题产生了贫富两大强弱群体的强烈对比。为 了缩小社会成员收入差距，逐步解决各种社会问题，保障弱势群体的 基本权利，本文试图引进美国学者罗尔斯提出的差别原则，罗尔斯的 差别原则正是对保护社会弱势群体权利的呼应，是对当代民主国家广 泛存在的社会贫富悬殊、两极分化这个社会顽疾的一个诊断。 对罗尔斯的研究在世界各国学术界，尤其是在西方英美国家可谓 是高潮迭起。差别原则是罗尔斯在其正义论中的代表性观点，自 硕士学位论文 他的正义论问世以来，得到了学者的广泛关注，他每有文章问世， 学者们便趋之若鹜，争先发表意见。例如到上个世纪末，发表在美国 本土上的涉及评论罗尔斯的文章多达三千多份。对待罗尔斯的分配理 论( 包括差别原则) 大家褒贬不一，最具代表性的批评者是：7 0 年代 罗尔斯的同事诺齐克和德沃金，他们分别从左右两个方面向罗尔斯的 分配理论发起进攻；8 0 年代尤以麦金太尔和桑代尔的社群主义为甚； 9 0 年代罗尔斯的理论得到完善后，被许多的学者赞同，但是大洋彼岸 的哈贝马斯加入了对罗尔斯“政治正义 和“原始状态 批判。国内 研究罗尔斯热是从8 0 年代开始的，对罗尔斯著作的评价、翻译、出版 是同时加速进行。以姚大志为代表的学者认为正义论发表标志着 西方的政治哲学主题发生了从“自由”到“正义 的转变；张卫明认 为差别原则对于解决中国弱势群体问题至关重要；何建华提出罗尔斯 差别原则是分配正义的核心，其关键在于解决形式平等；但学者戴桂 斌认为罗尔斯的分配理论带有平均主义的不足；陈伯礼、陶万辉批判 罗尔斯的“原始状态 、“无知之幕 的假设不合理，设计缺乏历史 和真实；对罗尔斯的“自由优先于平等大家也持褒贬不一的态度。 总之，国内外学者的观点都有其合理的地方，但是他们都缺乏把 罗尔斯的差别原则提升到与正义理论平等地位的法理中，在实践上用 历史的眼光去分析差别原则，综合性的考虑差别原则是否可行。对差 别原则单独论述少之又少，在我国的许多法理学教科书和宪法学教科 书中，对差别对待问题只是简单的阐述，或者有的干脆不提，只是在 字里行间我们隐约可以看到差别原则在现实中的存在，有关著作对差 别原则也没有进行系统而深入的研究，大都附随在其他课题中附带的 对差别原则做阐述，专门用深究的法理学方法来系统阐述差别原则的 不多见，有关法律上的差别研究的成果也不多。本文试图以此为亮点， 分析古往今来的差别根源，再从罗尔斯差别原则中提出可行部分，作 为理论指导，解决我国强弱两极分化的问题。“差别”二字虽然未明确 罗尔斯差别原则的法理解读 出现在当代法理学上，但“差别”现状确在我国有渊源的历史。理论 上本文拟分析中国古往今来的“差别 现状，由古代的等级差别、身 份观念差别到现代的城乡二元结构产生的差别，通过对比中美两国的 国情，分析差别原则在法学理论界提出的必要性和在中国的实现的可 行性，扬长避短，提出自己的建议，改善我国弱势群体的生活现状。 硕+ 学位论文 第一章罗尔斯之前的“差别原则 第一节“差别 一词的涵义分析 在罗尔斯之前之后，都存在“差别 一词，“差别 即“不同， 有差异 。对其从汉语学的角度的涵义没有任何的争议，遗憾的是几 乎没有法学家从法学理论的角度将“差别一词提升出来。事实上， 在法治现代化进程中，形式化的平等在事实和规范面前都存在着不足， 而从法理学的角度来界定“差别原则”已是恰是时机。笔者认为，法 理上的“差别 应是界定在基于先天和后天的基础上，主体无法选择 和通过个人努力无法改变的差别。其评判标准是“合理”，即通过对 形式平等的否定，着眼于实质的公平正义之实现的程度。其表现形式 是通过法学理论的明确界定来实施运用于规范的层面，在立法上要以 承认个体差别为基础，通过制度补偿来实现公平正义。 但由于差别原则较之形式公平更难以实施，其评判标准的“合 理 易被滥用，其理论基础已经存在着被“误解”的根基，现在法学 界提及过的“差别 都是作为实现公平的一个补充原则并认为其应与 “平等”原则平等存在，学者罗尔斯的差别原则作为典型亦是在其构 架的公平正义的理论中将“差别”远在作为补充原则。介于此点，下 文将更深层次的对差别原则理论进行规范，探求“差别 的演变及现 实运用的可行性。 第二节作为等级制渊源的“差别原则” 差别原则在历史的不同阶段有各自不同的内容和程度，罗尔斯之 前的差别原则与罗尔斯提出的差别原则意义完全不同。其虽然在奴隶 制社会和封建制社会没有被明确的提出来，但是对其的运用却无处不 4 罗尔斯差别原则的法理解读 在。奴隶社会以人身为依靠的等级制度，封建时代以土地占有多少为 划分依据的封建等级制度，有着统一的社会特征“差别 ，差别对待 作为等级制度的渊源可以归结为当时特有的“差别原则 。后来的资 本主义时代以财产占有多少为依据的资本主义制度，甚至是建国前期 中国特有的集体主义观念，实行改革开放以来我们的市场经济下的不 完善的法治观念，都是以平等观念为核心的，但是法治发展到现代， 我们可以看出，那时的平等虽然在当时有着划时代的革命意义，但其 实质上是一种形式上的平等。否定了人与人之间的“差别 ，否定了 社会等级制度，其换来的并不是真正的无差别，而是差别现象越来越 成为社会的矛盾点，其实质上是差别原则的另一种涵义。笔者认为， 作为等级制度渊源的差别原则在历史上曾经经历了以下三个阶段： 第一阶段，中国古代的“礼法 体系和西方森严的等级制度。 礼法体系自西周开创以来，经历了历代社会的发展、变革，可谓 深入人心，有着厚重的社会根基。“两周之世，其内容可归结为：人 为国家之社会秩序的归化德治；这种秩序的具体假定和处理 礼制；对违背这种秩序的制裁刑政。后世，其名称、概念虽有所 更换，但范畴、实际方面并无多大改变。这个体系以王权至上原则、 国家( 宗法统治即宗治) 至上原则、贵族至上原则、贵族原则、保民 原则、忠君孝父原则、华夏正统原则为支架，张一恢恢巨网，撒布于 全社会”。古代的礼和法一直结合在一起的，我国的法律制度虽然是 在礼的指导下发展起来的，但是在其产生之初的西周时期，礼的作用 远远的大于法。西汉武帝之后，儒家礼教逐渐成为指导立法和司法实 践的重要因素。形成了崇尚忠孝的社会主流思想和礼法结合的司法体 系。在这个体系下的中国古代社会是个典型的家族制、国家本位的社 会。其只注重“人身 控制，为的是少数人的地位、权力、利益。入 一进入这个社会，就在心里种下服从于人的思想，服从家长，服从族 。江山中国法理念【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ，6 ：3 1 硕士学位论文 长，服从官员，皇权。人们习惯于生活在温情脉脉的伦理道德中，人 与人之间的社会关系完全感情化，伦理化，道德化。这种社会心理沉 淀的结果，使人们陶然于伦理亲情，陶然于长幼尊卑，陶然于安心服 从社会的家长贵族式统治，并从中获得心理上的满足。一方面，可以 说是统治者利用这种思想禁锢来统治臣民，以到达稳固权力，保国为 民的政治目的；从另一方面，也可以说，在这种“礼法体系下，人 们崇尚权力、迷信权力的思想，造就了社会不同阶层的存在的合理性。 此时，权力信仰取代了法律信仰，阶级的差别，尊卑的差别在人们的 观念中似乎变的理所当然。 在剥削社会是不可能排除等级制度的，这一点西方和中国并无二 样。早在古希腊时期，就有着奴隶制度，奴隶被当作“会说话的工具”， 奴隶外的其他平民也根据其财产和身份化为不同级别；罗马早期，通 行的市民法也带有强烈的等级性：如其规定，贵族和平民不能通婚， 子女必须服从家长，妻子必须无条件服从丈夫，罗马市民不得与从事 卑微职业的人通婚等等。中世纪以后，西方建立起来的封建社会中， 人们建立起来的等级是依据对土地的占有多少为划分依据的，典型的 是金字塔型的等级社会结构，从上到下依次是国王、大封建主、高级 僧侣、小封建主、农民、农奴等。等级特征还表现在他们在衣食住行、 称谓、姓氏、对罪犯的处罚严厉程度上不同等各个方面。 古代西方的等级制度和中国的“礼法”体系各不相同，西方的等 级制度随着物物交换的资本时代的到来很快就结束了，其经历的时间 较中国漫长的礼法体系的时间短，并且，在这期间等级制度是依靠合 意建成的，其“契约 观念决定了它较之中国的等级观念更深入民心。 但总体上可以看出，它们造成的人们身份上的差别和观念上的差别是 显而易见的，在等级体系下，法律的权威性自然受到了等级思想的强 烈冲击。人们更相信命运的安排、权力的统治和“等级 的规制，法 律不被信仰，个人权利不被重视构成全体成员的共同法律的心理和法 罗尔斯差别原则的法理解读 观念。可悲的是这个时期的“差别”在当时人民的心中并不是差别， 上下级、君臣间、家长和子女间、行业间、族间等等之间的差别，更 像是上帝、神或者命运的合理安排。与如今的“差别原则 完全不同， 身份差别即是当时的“差别原则 。 第二阶段，中国的集体主义观和西方的资本主义观。 辛亥革命以后，中国传统的以血缘亲属、宗族关系为主的身份社 会在很大程度上被破坏，到了1 9 4 9 年新中国成立以后，这种转变由过 去的强调社会矛盾的基本单位是家庭、宗族代之为有组织的集体主义、 国家本位的观念。在1 9 4 9 年到1 9 7 9 年这段时间中，由于全能的公有 制和计划经济结构，任何一个人都生活在一个强有力的集体组织的严 密管束下。你的吃、穿、住、行、生、老、病、死都依靠组织，个人 绝对的受限于集体。个人除了必要的生活资料外，没有任何其他的资 源。基本的生活资料个人从单位来获取，没有国家的计划，没有单位 的分配，详细到没有粮票、布票等等，个人都无法生存。在这种 体制下，个人的利益永远落后于集体的利益，人们的观念根深蒂固的 是集体利益高于个人，个人以为国家、集体利益付出为荣。以集体主 义、国家主义为本位有着自身的优点，倡导人们为民服务的奉献思想， 但在这种制度的制约下，虽然人与人之间看似公平平等，没有差别的 被社会所对待，但是人们在观念中以义务为本位，否认权利，盲目的 崇拜集体的力量而忽视法律的信仰。 与此同时的西方资本主义国家，也存在的广泛的“差别”，随着 资本主义商品经济的全面发展，资本主义社会推翻了封建的等级制度， 实现了法治观念的革命，人人平等深入人心，但是其实质是资产阶级 为了推翻封建等级制度提倡的一个口号，平等只是形式化和理想化的， 这种忽略差别的形式上的平等致使社会矛盾层出不穷，贫富差距越来 越大，经济危机的爆发，人们对社会和政府不满的抗议，黑人、妇女、 老弱病残、失业者各个弱势群体纷纷发难政府即是对形式平等的现实 7 硕士学位论文 拷问。 无论是集体主义观还是西方的资本主义形式平等，社会和个人自 身都忽视了人与人的差别，忽视了个体差别的存在，这一时期“差别 原则”，可以归纳为所追求的只是形式上的平等，忽视人与人之间自 然因素的差别，这种形式上的平等，其实质是更大的不平等，这种“无 差别原则 实质上是也对“差别原则 的提出奠定了社会基础。 第三阶段，不完善的个人权利观。 我国改革开放迄今已三十年，市场经济也搞了快二十年，我国社 会已发生了巨大而深刻的变化。市场经济不同于自然经济和传统的计 划经济，在市场经济条件下，市场主体关心的只是商品的交易，而“商 品是天生的平等派，也是天生的自由派 ，它打破了一切地域的、身 份的限制，把个人从家庭、族群中解放出来，人们“从身份到契约 ， 市场主体之间身份独立、地位平等、意志自由，通过平等自由的协商 和公平的竞争共同决定他们之间的利益关系。国人的观念有了很大的 转变，权利本位观念在很大程度上代替了宗族观念、集体观念，法治 也逐步取代了人治，法律成为人们的信仰和维权的工具。但是，我们 仍然存在着很多的“身份”差别。 “中国社会其本质仍然是乡土性的礼俗社会或者伦理社会，“差 序格局”是中国社会处理人与人之间关系的基本格局。礼治秩序不是 靠国家权力推行的，礼是不需要有形的权力机构维持的，它靠的是传 统 。在很大程度生，中国没有完全的进入法治社会，在我国，很多 经济不发达地区实际上仍然存在着传统的礼观念。在这里，国家的控 制力被削弱到最低限度，占主导地位是风俗习惯。几千年来，他们都 是靠这个来自己管理自己。客观的讲，许多的村规民约是与现代社会 格格不入的，有的甚至已经演化为陋习。虽然解放后许多不合法的乡 规民约都被废止了。但是传统总是有它独特的生命力，并不因国家权 。费孝通乡土中国【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 8 ，5 3 罗尔斯差别原则的法理解读 力的干预而完全绝迹。从法学上讲，这些乡规民约都可称作为“民间 法。与之相对应的，则是以国家权力面貌出现的“国家法。“民 间法与“国家法”的冲突很好的反映了当前我们国家转型期间法治 建设的现状，从另外一个角度反映了当下人们的权利观。封建的礼法 观念和宗族观念仍然影响着当代法治建设下人们的法治观。这提醒着 我们中国法治建设的前提应该打破社会身份观念的束缚，代之以契约 为基础的社会关系。这也是我们建设市场经济的必由之路。 9 硕士学位论文 第二章罗尔斯差别原则的社会背景及其法理渊源 第一节2 0 世纪7 0 年代前美国社会存在的权利危机 理论，除了有可以追溯久远的思想渊源外，它也是植根于人的现 实生活和需要的。2 0 世纪后半期，社会正义重新成为西方政治哲学的 中心话题。罗尔斯是人们公认的使几乎沉默的正义理论重新复活的第 一人。当我们把正义理论其扎根的社会现实联系起来的时候，我们才 能更清楚的来理解罗尔斯的理论，进而理解罗尔斯理论面对特殊社会 问题的针对性和局限性。 2 0 世纪初期，随着民主理念的普及，自由、平等和博爱的民主理 念在宪法中得到了政权的承认。再经历了极权主义，尤其是以法西斯 主义以及前苏联的极权主义对人们的残酷压制后，反对极权主义的政 治和道德哲学为人们的基本自由和社会民主提供了哲学和道义的根 据。而随着历史的演进，当极权主义不是最大危险时，社会场景和人 们的思想理念又开始了新的一幕。从5 0 年代初期，伴随着二战硝烟的 随去，在以美国为代表的西方体制内部，各种新的矛盾逐渐的凸显， 对人们的思想理念提出了新的挑战，这些挑战归结起来就是如何在自 由主义的理念内，实现经济和社会的平等，而罗尔斯的思想正是迎合 这个动荡时代的需要的产物。 经历了2 0 世纪3 0 年代全球经济大萧条的洗礼后，二战的结束以 及科学技术的革命，使美国的经济出现了前所未有的繁荣景象，从战 争结束到罗尔斯理论形成前的1 9 7 0 年，美国的国民生产总值增长了5 倍多。然而伴随着经济的繁荣而来的是一系列的经济和社会问题，一 方面，6 0 年代的经济滞胀带来的经济停滞、通货膨胀并且伴随着极高 的失业率，在失业率一直徘徊在4 左右的同时，通货膨胀1 9 7 0 年达 o m a r yb n o r t o n ，e t e ： ap e o p l ea n dan a t i o n 8 6 7 本段文章里的数据均来自 该书转引自优秀博士论文罗尔斯分配正义理论研究，作者：李志江，复旦大学，2 0 0 4 罗尔斯差别原则的法理解读 到了6 ，这种情况在7 0 年代更加的严重，1 9 7 9 年失业率到达6 ， 通货膨胀也高达1 3 ，这迫使政治家不得已痛下决心要采取必要的经 济措施；另一方面，美国社会的贫富差距也日益扩大。1 9 7 0 年最贫穷 的五分之一人口的收入占全国总体收入的3 6 ，而最富的五分之一人 口收入占4 4 1 。贫困人口中大多数是黑人、妇女、老人和儿童。他们 成了典型的弱势群体。根据1 9 6 2 年的一个统计，在美国四千二百五十 万贫困人口中，有色人中占了五分之一，有一半的黑人和印第安人处 于贫困状态，四分之一是6 5 岁以上的人，三分之一是1 8 岁以下的人。 贫富差距问题是如此的尖锐，以至于任何政治和哲学、法学等专家都 不能忽视这个问题。罗尔斯的论证是建立在美国社会基础之上的，而 且他把保障生存的权利，尤其是最少受惠者生存的权利作为经济权利 的子项在差别原则中加以解决。 与贫富差距紧密相关的是美国国内此起彼伏、如火如荼的权利解放 运动。女权运动，黑人抗暴斗争、校园学生运动、反战反核运动等等 在普遍自由的基础上，不同性别、种族、肤色、文化圈、代际之间的 不平等日益暴露出来。以种族歧视为例，虽然美国宪法承认了每个公 民的平等、自由，但是有色人种特别是黑人遭受歧视的问题长期没有 解决。在许多的地方，黑人和白人有着明显区别的待遇。如公交车、 餐厅、学校里黑人和白人区分开来，以至于1 9 5 5 年，一位黑人妇女由 于拒绝给白人让座而遭到逮捕，民权运动由此而风起云涌。著名的民 权运动领导人马丁路德金，感慨的认为，美国宪法给黑人开出了一张 空头支票，他们的权利在日常生活中经常的被侵犯。 罗尔斯提出的平等自由、公正机会、差别原则正是以一种抽象的方 式提出了一些解决美国社会危机的建议。通过差别原则，罗尔斯表达 了他的理想：通过限制社会地位和财富收入不平等，缩小个人之间的 社会和经济上的差距，保护弱势群体的基本利益，保证每一个社会成 员都有机会和可能改善自己的生活前景，从而提高整个社会的生活质 硕士学位论文 量。 第二节罗尔斯差别原则的法理渊源 差别原则是罗尔斯在其正义理论中提出来的一个关于分配正义的 原则，其是结合另一个分配正义原则机会平等原则来阐述的，因此， 分析差别原则的理论渊源，我们必须把它放在正义论二原则之下来讨 论。 一、亚里士多德的分配正义理论 对于西方历史上提出的分配正义理论，罗尔斯认为它们都不能保 证个人权利的优先性，他的目的是建构这样一种正义理论，他既能保 证个人权利的优先性，又能照顾到社会其他成员的利益，也就是平等 和正义统一起来。罗尔斯的“公平的正义 是建立在古希腊正义理论 基础之上的，具体来说，与亚里士多德的正义理论保持着深刻的历史 渊源。 亚里士多德最早明确提到分配正义。他认为，正义可以分为普遍 的正义和特殊的正义。普遍的正义是从公民与社会整体的关系而言的， 它要求人们言行必须合乎法度。它被界定为“是一种由之而做出公正 事情来的品质”特殊的正义又可分为分配的正义和矫正的正义两种。 所谓分配的正义，就是根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、 荣誉等，它是承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的。所谓矫 正的正义，就是在非自愿的交往过程中，当一个人对另一个人造成了 损害，使其蒙受了损失时，就要从损害放的好处中拿出一些加到蒙受 损失的人那里，补偿其损失。矫正的正义强调人人平等，维护人们在 经济交往中的公平原则，以及根据法律矫正人们之间的相互伤害。它 以人的等价性为依据，对任何人一样的看待。我们可以这么认为，分 。( 古希腊) 亚里士多德尼各马可伦理学【m 】苗力田译北京：中国社会科学出版 社，1 9 9 0 8 8 。 罗尔斯差别原则的法理解读 配的正义是一种实质性的正义，而矫正的正义，相当于我们今天所说 的交换的正义，它主要是商品交换过程中的形成的契约性的正义原则， 它强调的中心是纯形式上的平等。同时，也可以从另一个角度认为矫 正的正义也包括今天我们说的民法上的损害禁止和补偿原则。 亚里士多德认为，分配正义是以获得物质须以几何比例为准则的 平等，而矫正正义是以算术比例为基础的平等。他说：“分配的公正， 是按照所说的比例关系对公物的分配 。而在具体执行时，分配的正 义又可分为两类：“一类是数量相等，另一类是比值相等。数量相 等的意义是你所得到的相同事物在数目和容量上与他人所得者相 等；吖比值相等的意义是根据各人的真价值，按照比例分配与之相 衡称的事物正当的途径应该是分别在某些方面以数量相等，另一 方面则以比值平等为原则 。而矫正的正义又叫“算术的正义 ，实 质上，是其为了防止对正义原则的破环而提出来的。他指出：“矫正 的正义生成在交往中它不是几何比例而是算术比例，即正如把一 条分割得不均的线段，比较长的线段取出超过一半的那一部分，增加 到较短的线段上去，于是整条线段就分割均匀了”。 亚里士多德把“比例平等 和“算术平等相结合，并把前者作 为分配正义的“真正正义原则 。可见，在当时的历史条件下，亚里 士多德方面要维护奴隶制城邦等级制度的合理性，即把入与人之间 的不平等合理化；另一方面，他又担心财富分配的悬殊所引起的不平 等造成危害性的后果，即富人和穷人的尖锐对立，从而使城邦陷于危 机。 亚里士多德对分配正义的规定是面对现实的，探求实际生活中的 正义准则，研究人类的行为、品德和政治、经济的关系，使其显示出 强烈的现实性色彩，而且其正义观也贯穿着“均等原则”，竭力倡导 至高德行的“中庸之道”。而通过罗尔斯的两个分配正义原则，我们 o ( 古希腊) 亚里士多德尼各马可伦理学【m 】苗力田译北京：中国社会科学出版社，1 9 9 0 9 5 。 。( 古希腊) 亚里士多德政治学【m 】吴寿彭译北京：商务印书管，1 9 6 5 2 3 4 - 2 3 5 硕士学位论文 可以看出，其分配正义观是自亚里士多德以来中庸主义者所指出来的 两个平等原则。矫正的正义体现在罗尔斯的平等自由原则和机会平等 原则里。而差别原则是其在亚里士多德那里对“比例平等”原则的继 承。在罗尔斯的差别原则里，显然是承认了“比例平等 ，不然他不 会允许由于自然因素造成的不平等的存在。罗尔斯与亚里士多德不同 的在于他没有仅仅满足于此，而是企图通过差别原则，在承认分配正 义中产生的不平等的同时，又对这种不平等加以限制，从而使两种正 义达到种真正的融合的完美境界。另外，罗尔斯的正义原则是一种 自由主义之上的原则，与启蒙运动以后西方的核心价值一脉相承。具 体表现在他主张自由权平等原则优先与差别原则，承认市场经济的竞 争机制和分配制度的合理性，同时主张竞争的机会均等原则。 二、功利主义 罗尔斯在其正义理论中探讨的重点是社会正义的问题，即作为社会 制度的基础的正义原则。他的正义理论是在与功利主义的争论中建构 起来的。功利主义构成了其理论反思的第一个对象，他声称，他的目 的是以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，提出一种新的正义论， 以取代在道德思想领域中长期占统治地位的功利主义。 功利主义是十八世纪以来西方最重要的政治哲学和道德哲学思潮 之一。它的著名口号和核心观念是“最大多数人的最大幸福”。一般 认为，这个观念是英国启蒙哲学家哈其逊最早提出来的，而其创始人 非边沁莫属，后来密尔发展了边沁的功利主义，把它变成一个系统的 学说。功利主义之所以被人们接受并广泛流行开来，主要是因为它集 中体现了两个重要的理念。第一个理念是“最大多数人”这个概念中 的多数人原则，这是民主理念和民主制度的基础；第二个理念是包含 在“最大幸福”这个概念中，这符合了西方的世俗化和人道主义价值 观。另外其倡导者边沁积极的力主将这种理念推行到政治观念和制度 中，因此，功利主义在当时占据了重要的社会地位。虽然其长期也面 罗尔斯差别原则的法理解读 临着许多的困境，但在当时仍没有哪一个理论能与之抗衡。 因此，在这种情况下，罗尔斯提出自己的观点，以求建构另一套 道德理论来取代其地位。 罗尔斯认为，功利主义存在着几点重要的缺陷：一、功利主义优 先计较的是总体功利净余额的最大化，忽略了分配的问题，因此，它 可能为了其他人的更多的善而要求某些人无限制的牺牲。正是由于功 利主义是在不再关心总量怎么样在个人之间进行分配，它是富者更富， 穷者更穷，忽视了社会上弱势群体的权利，所以受到了罗尔斯的批评。 二、功利主义只考虑“幸福量的问题，而不考虑“幸福”质的位置。 它既不管人们之间的欲望是什么，也无法解决相冲突的欲望之间孰先 孰后的问题，实际上它是把一个适合于个人合理选择的原则扩展为社 会公正原则。 而相比之下，罗尔斯的观点就有着自身的优点：他把分配的的问 题放在了第一位，在分配中，相当于社会和经济的利益，平等的基本 自由和权利是得到了优先的保证。社会和经济的利益虽然是可以实行 差别，但是这样的分配必须要最有利于那些最少的受惠者，不会让那 些本来境遇很差的人做出牺牲。罗尔斯在其正义理论中分析了人们先 天的不平等的表现，一是人们之间存在与自然禀赋的差别；二是人们 之间存在社会条件方面的差别。人们之间的差别会导致人们之间的不 平等。罗尔斯为此提出了差别原则来纠正着这种不平等。其用差别原 则来纠正人们之间的社会差别。“社会地位和经济利益的不平等必须 依附于地位和职位向所有人开放的条件，并且平等要符合每一个人的 利益，特别是对最不利者有利，才是平等 。同时，又用差别原则来 纠正人们之间自然禀赋的差别，“社会必须更多的关注那些天赋较低 和出生不利的社会地位的人们 。圆而且进一步强调“差别原则将分 。( 美) 约翰罗尔斯正义论【m 】何怀宏等译北京：中国社会出版社，1 9 8 8 5 6 。( 美) 约翰罗尔斯正义论眦】何怀宏等译北京：中国社会出版社，1 9 8 8 1 0 1 硕士学位论文 配教育方面的自愿，以便改善最不利者的长远期望”。从而纠正了人 们由于出生时的社会条件和自然天赋的差别所具有的不平等的偶然因 素的影响，从而达到实质上的平等。 三、经典的社会契约论 西方的社会契约理论经过了不同学者从不同角度的论述，已经在 学界成为经典。伊璧鸠鲁是社会契约论的鼻祖，他借用原子理论，阐 释了国家契约的性质，他认为：公正没有独自的存在，而是由相互约 定而来，在任何地点、任何时间、只要有一个防范彼此伤害的相互约 定，公正就成立了。 古典自然法的代表格老秀斯认为，自然法是判断 是否正义的标准，而自然法正义下的国家产生于人类的契约，即人们 为了生存，把自己的自然权利拿出来，国家便由此产生。霍布斯在其 利维坦中提到：把大家所有的权力和力量托付给某一人或者某一 通过多数意见把大家的意志化为个意志的多人组成的集体。 洛克和 卢梭同样也有论述，只是对待个人权利和国家权力上的意见不同。洛 克在其提出三权分立的思想中，主张把个人权利部分让渡出，组成有 限的政府，但是最终的目的还是为了个人权利的实现，而卢梭则主张 个人权利全部让给政府，国家主权是没有界限的。 虽然社会契约论者从不同的角度进行了阐述，但是，概括的说， “社会契约论从本质上说，是一种用社会契约的方式来说明国家和法 律以及一起权利和义务产生的正当性和合理性的学说。 其是用契约 的观念来解释社会与政府的关系，抽象出一种特殊的制度或者社会理 念。其以天赋人权理论为出发点，以自由、平等为前提，关注于立宪、 立法、执法等问题，从而构建一个完整的民主制度，其目的是为了追 。( 美) 约翰罗尔斯正义论 m 】何怀宏等译北京：中国社会出版社，1 9 8 8 1 0 1 。北京大学哲学系外国哲学史教研室正义论古希腊罗马哲学 m 】北京：商务印书馆， 1 9 6 1 3 4 7 。 。( 英) 霍布斯利维坦【m 】黎思复等译北京：商务印书馆，1 9 8 5 9 8 。蒋先福现代法治国家的逻辑构想一一社会契约论新论法制与社会发展【m 】1 9 9 7 ，5 罗尔斯差别原则的法理解读 求正义理念，来消除阶级等级观念。社会契约论者认为个人在自然状 态下处于相互分离的原子状态，每个人都享有自由和平等。进入社会 状态后，保障个人的自由、平等权利是社会的最高目标。但是，古典 社会契约论没有解决好个人与国家的关系问题：如，霍布斯的君主专 制是以国家专制吞没个人自由，洛克的有限政府论是以个人自由排斥 国家干预。罗尔斯看到了社会契约论追求正义理念的优点，也提出了 社会契约论的不足，他不仅看到了个人与社会的统一，更看到了二者 的对立，为了解决这种对立统一关系，他提出了只有社会制度上来纠 正，实现制度正义，人们才有权利与自由的平等享受。在他看来，社 会契约的建立基础是合作的共同体，每个人都应从社会合作中受益。 他运用了契约论在“假设的和非历史的”背景下，在“纯粹的程序正 义 和“最大最小值 的契约论评价标注下，架构了他的理论框架。 突破了以往社会契约论单纯的反对世袭权力提倡民主政治权而忽视对 个人权利的关注的角度。他在提出民主和政治制度合理必要性论证的 基础上，重点提出了对个人自由和平等的保护。他将“古典契约理论 和康德的道德建构结合起来，建立一种新契约论在这种新契约论的 框架下我们更能理解罗尔斯的差别原则。其是对经典社会契约论的突 破和发展，他解释了在当时的美国社会现状下，政治权力的存在是非 常必要性，而且应更加注重政府调控的作用。他提出要进一步加强制 度建设来解决社会不平等的现状，帮助弱势群体，其落脚点是个人( 尤 其是最少受惠者) 的权利。 西( 美) 约翰罗尔斯正义论【m 】何怀宏等译北京：中国社会出版社，1 9 8 8 9 1 7 硕士学位论文 第三章罗尔斯差别原则的法律内涵 罗尔斯提出差别原则也是经历了一个过程的，在1 9 7 1 年的正义 论中，其表述为：社会和经济的不平等必须这样安排，使它们：( 1 ) 被合理的期望适用于每一个人的利益；并且( 2 ) 依系于地位和职务向 所有人开放。但是由于该原则适用于收入和财富的分配，以及那些不 同的社会地位的设计与安排，对应于社会基本结构中有关经济和分配 的部分和功能，但这种功能是否是国家的合法功能却存在着争议，引 发了不同的声音。因此，在其后作作为公平的正义中，罗尔斯根 据学者们的争议和建议，对其做了修改和解释，可表述为：社会和经 济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该 在公平和机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于之最 不利成员的最大利益。罗尔斯对正义原则中的第二个正义原则的表述 的变化纯粹是形式的，即将机会平等原则置于差别原则之前，作这样 的调整，主要是为了使正义原则的顺序与优先原则的次序一致，而较 正义论罗尔斯在作为公平的正义中对差别原则作了详尽的解 释。因此，本文对差别所作的归纳概括，是基于这两本书进行的。 综合罗尔斯的观点，差别原则可以解释为“它要求社会和经济的 不平等要从属于职位和岗位的调整，以便使这些工作机会最有利于那 些最不利的社会成员，无论这些不平等的层次如何，也不论这些不平 等的大小程度怎样。 差别原则适用于财富和收入的分配，以及对那 些利用权力、责任方面的不平等或者权力的拥有上的差距的组织机构 的设计。 对于罗尔斯来说，正义总是意味着平等，平等应该分成两个方面： 政治上的自由权利和民主，经济上的分配的正义。罗尔斯的差别原则 。( 美) 约翰罗尔斯正义论 m 】何怀宏等译北京：中国社会出版社，1 9 8 8 5 6 。 。( 美) 约翰罗尔斯作为公平的正义一一正义新论【m 】姚大志译上海：三联书店，2 0 0 2 7 0 。 。( 美) 约翰罗尔斯政治自由主义【m 】万俊人译北京：译林出版社，2 0 0 0 ，1 ：6 罗尔斯差别原则的法理解读 的意图就是为了解决分配上的不平等。该原则不是要求消除一切的不 平等，这也是做不到的，其试图加以解决的是这样的一个问题：什么 样的不平等是一个秩序良好的社会能够容忍的。在作为公平的正义 中，罗尔斯在论述作为主题的基本结构的第二种理由时说，“作为公 平的正义关注公民生活的前景一他们整个人生的前景( 正如由基本善 的适当指标阐明的那样) 方面的不平等，而是这些前景则为三种偶然 性所影响：( 1 ) 他们所出身的社会阶级：他们出生并在成年之前成长于 其中的阶级；( 2 ) 他们的自然天赋( 与他们体现出来的天赋相对的) ， 以及他们发展这些天赋的机会，而这些机会是受他们所出身的社会阶 级所影响的；( 3 ) 他们在人生过程中的幸与不幸、好运与坏运( 他们 如何为疾病和事故所影响，以及如何为诸如非自愿失业和区域经济衰 退时期的影响) ”罗尔斯认为即使在秩序良好的社会里，社