（法学理论专业论文）论法治的个案促进.pdf

摘要 法治作为一场由法律主治的社会历史活动，它的发展和进步既受 制于外在的社会历史宏观因素，又受其自身内在的某些微观因素的影 响和推动。历史上和现实生活中无数法律个案对法治进步的推动作用 表明：法律个案以某种特定的形式预示了法治进步的趋势，加强对法 律个案问题的研究可以更好的推动我国的法治建设，有利于我国当前 的司法改革。 研究法律个案问题，是推动我国法治进程及探索法律文化的一个 很好的突破口。个案源于经验事实，通过对法律个案问题的思考，能 够弥补理性的不足，填补立法方面的空白与缺陷。个案具有法治宣传 作用，个案也可以促进执法理念的转变。发挥个案的辐射作用，可以 有效提高办案人员的执法能力，总结办案中存在的问题，提高执法水 平。法律个案具有以下特征：个案是法治的最小单元，个案具有直观 性，个案是应然规则的实然形式：；法律个案本身具有相应的法治价值： 个案反映了司法文明的尺度，个案可作为法治宣传的典范，个案可促 进执法理念的转变。 因此，我们可以通过研究法律个案推动我国的法治进步，其具体 的对策与建议如下：切实加强对法律个案能动作用的认识，注重挖掘 整理法律个案中的法治要素，构建和完善灵敏的法律个案反馈机制。 关键词：个案，民主，法治 a b s t r a c t t h em l eo fl a wa sa1 e g a la d v o c a t es o c i a l h i s t o 秽a c t i v i t y ，i t s c i e v e l o p m e n ta n dp r o g r e s sn o to n l yb ye x t e m a ls o c i a lh i s t o r i c a lm a c r o f a c t o r s ，b u ta l s ob yi t si n t r i n s i cc e r t a i nm i c r o s c o p i cf a c t o r si n f l u e n c ea n d t h ei m p e m s t h eh i s t o r ya n dr e a l i t yo fr u l eo f1 a wa n dn u m e r o u sl e g a l c a s e sp r o g r e s su 玛ea c t i o ns h o w s ：1 e g a lc a s ei nas p e c i f i cf 0 衄m a tl a w p r o g r e s st r e n d ，s t l e n 舀h e nt h e1 e g a lc a s es m d y c a nb e t t e rp r o m o t et h e1 1 1 1 e o fl a wi nc h i n a ，f o rc h i n a sc u h e n tj u d i c i a lr e f o m l e g a lc a s e s ，i st op r o m o t et h ep r o c e s so fc h i n a sm l eo fl a wa 1 1 dt o e x p l o r et h el a wc u l t u r eag o o d b r e a c h t h ec a s eo r i g i n a t e d 舶mt h ef a c t o fe x p e r i e n c e ，t h r o u g ht h el e g a l ：a s et h er e f l e c t i o no ft h ep r o b l e m ，c a n n l a k eu pf o rt h ed e f i c i e n c yo f l e g i s l a t i o nr e a s o n ，f i l lg a p sa n dd e f i c i e n c i e s t h ec a s eh a s1 a wa d v o c a c y r o l e ， c a s ec a na l s o p r o m o t et h el a w e n f o r c e m e n ti d e a 仃a n s f o r m a t i o n p l a yt h ec a s eo ft h er a d i a t i o ne f - f e c t ，c a n e f l f e c t i v e l yi i n p r o v et h ea b i l i t yo f l a we n f o r c e m e n tp e r s o n n e l ，s u m m 撕z e s t h ep r o b l e m s ，r a i s et h el e v e lo fl a we n f o r c e m e n t l a wc a s eh a st h e f o l l o w i n gc h a r a c t e r i s t i c s ：t h ec a s eo fl a wi st h es m a l l e s tu n i t ，t h ec a s ei s s t r a i 曲t f o r w a r d ，i ti sn e c e s s a qt ob ec a s er u l e sf o m ；l e g a lc a s ei t s e l fh a s ac o r r e s p o n d i n gv a l u eo fm l eb y1 a w ：c a s er e n e c t sj u d i c i a lc i v i l i z a t i o n s c a l e ，c a s ec a nb eu s e da sm l eo fl a wp u b l i c i t ym o d e l ，c a s ec a np r o m o t e t h el a we n f i o r c e m e n ti d e at r a n s f o h n a t i o n t h e r e f o r e ，w ec a nm r o u g ht h es t u d yo ft h el e g a lc a s et op r o m o t em e m l eo f1 a wi nc h i n asp r o g r e s s ，t h es p e c i f i cm e a s u r e sa n d s u g g e s t i o n sa r e a sf 0 1 l o w s ：t os 仃e n g m e nt h el e g a lc a s er o l ea w a r e n e s s ，f o c u so n f i n i s h i n g m i n i n gl a wc a s e si nt h ef a c t o r so fm l eb yl a w ，c o n s t r u c ta n dp e r 诧c tt h e l e g a lc a s es e n s i t i v ef e e d b a c km e c h a n i s m k e yw o r d s ：t h ec a s e ，d e m o c r a c y ， t h em l eo fl a w i i l 论法治的个案促进 己l 吉 丁i 仁习 研究论题及意义 法治作为一场由法律主治的社会历史活动，其发展进步的动力是多维的，对 此前人颇多论述。例如：唯物史观认：为，法治属于上层建筑范畴，法治的发展归 根结底取决于经济基础的决定作用。美国当代知名法学家伯尔曼在其名著法 律与革命中，把西方法律传统的形成与其历史上重大的革命性历史事件联系起 来，认为西方国家历史上曾经发生的一系列革命性重大事件推动了法治的发展和 法律传统的进化。圆泰格和利维则在法律与资本主义的兴起一书中强调指出： “法律能够在现有体系内加以利用，藉以促成社会的变革。法律制度的事实依据 改变之后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决。法律变革乃是社 会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求将某种具体的体制强加于社会关系之上 并予以维护。”上述论述对于我们正确认识和把握法律和法治进步的宏观要素是 必不可少的。其实，法治的发展和进步既受制于社会历史宏观因素，又受法治活 动自身某些微观因素的影响和推动，其中，法律个案在法治发展和进步中的作用 就有深入探讨的必要。 法律个案是一个较为笼统的概念，就其内涵而言有着丰富的表现形式，它可 以指社会重大事件、我国的判决、西j 亨国家的判例等，此处的个案特指包含法律 行为的典型法律案例，法律个案研究( c a s es t u d y ) 即：研究者将典型的法律案例 作为研究对象对其进行阐述，从中探索相关的法律原理。研究者通过多种方式及 渠道搜集资料，通过对典型案例发生的问题进行思考，加以分析整合，针对其成 因进而提出有关建议及对策，以促进我国的法治建设，推动我国的法治进程。在 法律研究中，个案研究方法能够为我们提供在方法论上合理的关于一般性质的结 德 马克思：资本论，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出 版社2 0 0 4 年版。 【美 哈罗德j 伯尔曼：( ( 法律与革命，贺卫方、高鸿钧译，法律出版社2 0 0 8 年版。 法】泰格、利维：法律与资本主义的兴起，纪琨译，北京大百科金书出版社1 9 7 7 年版。 硕士学位论文 论；另外，作为发现重要变项以及提供有用建议的一种方法，它又是非常有价值 的。就其实际意义而言：首先，研究法律个案问题是推动我国法治进程及探索法 律文化的一个很好的突破口；其次，个案源于经验事实，通过对法律个案问题的 思考，能够弥补理性的不足，填补立法方面的空白与缺陷；再次，法律个案以某 种特定的形式预示了法治进步的趋势，加强对法律个案问题的研究可以更好的推 动我国的法治建设，有利于我国当前的司法改革。 二、文献综述 随着法治理念的不断深入，我国学者关于法治的价值及具体的个案也进行了 自己的探索，例如：罗安成：现代法治的价值取向，谭观秀：法治的价值及 其实现，张礼贤、徐永相：关于个案监督的若干思考，王锋：个案的启示， 曾兰清：个案与我国的法治进程等，他们都对法治问题进行了深入的研究。 在法治影响日益扩大的前提下，许多学者开始对个案进行解剖，例如：刘尚 明：苏格拉底之死的价值论意蕴，王琦：民主、自由与法治一从苏格拉底之 死说起，经策：从苏格拉底之死看雅典的审判制度，任强：殉道与升华一从 苏格拉底之死解读民主与法治，龙宗智：从辛普森案审判看对抗制诉讼形式， 郭雳：从辛普森案看美国的司法制度，徐炳：美国司法审查制度的起源一马 伯里诉麦迪逊案述评，乔治a 伯尔曼：马伯里诉麦迪逊案与欧盟的“违宪” 审查，马登科：论政治在美国司法体制形成中的影响一以马伯里诉麦迪逊案为 视角，马岭：对“齐玉苓案”相关问题的法律思考，李境：违宪审查、宪法 适用、宪法司法化一从齐玉苓案引发的讨论谈起，唐杏湘、李志刚、匡映彤： 从遣送到救助一从孙志刚案看收容制度的变迁，赵秉志、杜邈：论弱势群体 的刑法保护一由孙志刚案引发的思考，舒圣祥：反思赵作海案不能止于个案， 叶青、陈海锋：由赵作海案引发的程序法反思等都带给我深深的思考和启发。 改革开放以来，我国加强了法治建设，这为广大学者进行个案研究提供了广 阔的空间和发展的平台。尽管如此，相关学者并未对个案背后的宏观法治效应进 行深入挖掘，谈及个案促进法治发展及相关问题，这方面的文献和资料还不够全 论法治的个案促进 面，质量较高的论文专著也不够丰富，可借鉴性也不算太强，因此，我们有必要 对此进行研究和探讨。 三、文章结构和主要内容 第一章为法律个案推动人类法洽进步的若干实例分析，介绍了古今中外六个 典型案例，并且以法律个案研究为切入点，通过研究经典案例的背景和法律影响， 探索个案背后蕴藏的法治因素，为我国的法治建设提供了可借鉴的经验，体现了 个案对法治的促进作用。 第二章为法律个案的含义及其表现形式，通过界定法律个案和辨析相关概 念，使人们加深对法律个案的理解，为下文提供了铺垫，提高了人们的研究兴趣， 是对法律个案内涵的具体阐释。 第三章为法律个案促进法治发展的依据，通过探讨法律个案促进法治发展的 理论依据和现实依据，为我们理解个案促进法治发展提供了基础，其理论依据部 分提到的法治系统工程论、法律经验论、法律判例论为我们提供了一种新的思路， 也为现实依据提供了理论基础。 第四章为法律个案与当代中国法治建设，通过阐述法律个案在当代中国法治 发展中的作用，形象的体现出个案对我国法治建设的促进和推动，通过研究法律 个案推动我国法治进步的对策与建议，更加直观的为我们进行法治建设提供了一 种可靠的思考路径，这不仅是一种尝试，也使我们对我国的法治建设获得了一种 更为清醒的认识和定位。 硕士学位论文 第一章法律个案推动人类法治进步的若干实例分析 案例一：“苏格拉底之死” 一、“苏格拉底之死 的背景 在古代西方的文明史上，苏格拉底之死判例给人们留下了难以磨灭的印象， 雅典民主好像一颗璀璨的明珠在西方历史上大放光彩，但却由于其自身局限性而 昙花一现。雅典的民主制度是是古希腊人民智慧的结晶，但是它是绝对的民主， 容易导致多数人的暴政，虽然外表散发着平等的光芒，却在无形之中侵害了人民 的权利。大多数人的意志并非一定代表着公平与正义，广大民众个人素质参差不 齐，往往被情感左右，也容易被富有野心的政治家所利用，最终演变成扼杀他人 的工具。穆勒曾说过，“当社会本身就是暴君，社会集体统治着组合为社会的分 散的个人时它就是在实践一种比许多政治压迫更为可怕的社会专制。因 为它几乎没有留下任何逃脱的手段，它更深地侵入到生活的各个角落，奴役 着灵魂的本身。 如此，民众统治使法治消融于人治之中，动辄成为侵害公民权 利的暴政，人们遵从大多数人的整体意志，将其视为公平和正义，缺少了对少数 民众的人文关怀，这种非理性的政治热情实质上也是造成苏格拉底悲剧的原因。 在当时的伯里克利时代，法律规定：“对一切不相信现存宗教者和对一切神明持 不同意见者，立即治罪。”而苏格拉底恰巧被人们指控犯有“亵渎神灵”之罪， 因此被判处死刑，然而，真正扼杀苏格拉底生命的元凶正是缺乏法治的民主，而非 表面的民主制度本身。 二、“苏格拉底之死”的法律影响 苏格拉底之死成为雅典民主制度的一个污点，它是古希腊社会制度空有民 主、实无法治酿成的恶果，它也是民众激情导致的一场悲剧。在民主化的浪潮日 固 美】乔萨托利：民主新论，冯克利、阎克文译，东方出版社1 9 9 8 年版，第1 5 1 页。 。【英】罗素：西方哲学史，商务印务馆出版社1 9 6 3 年版，第9 4 页 4 论法治的个案促进 益扩展的今天，我们应该重新审视雅：典的民主制度，并从中得出有利于当下我国 法治建设的一些启示。 ( 一) 民主应是有限制的、自由的民主 民主应该被限制在公共领域的范围，而不得侵害私人的生活，否则，由一个 机构行使无限权力，那么少数人的权利将无法得到保障。为了限制这种无限权力， 需要给公共权力界定一个范围。“对权力的限制是必不可少的，只有政府受到有 限的限制时，它才是合法的”。人们通过法律来设置公权力与私权利之间的某种 界限，从而限制公权、保护私权。在民主浪潮日益发展的今天，自由更成为人们 追求的目标。自由的民主表明：在民主选举政策的统治下，个人拥有至高无上的 自由，人们既可以自由参政，也可以自由专注于自身的事务，即：既有积极自由， 也有消极自由。要防止出现暴政，就要既赋予公民参与政治活动的自由，也不能 干涉公民私人生活的自由。 ( 二) 用法治弥补民主的缺陷 民众的激情往往左右着民主，法治被认为是一种理性的判断。它践行着制度 化的民主，最大限度的消除了多数人对正义构成的威胁。著名法学家季卫东先生 曾说过：“不管是权威民主还是共识民主，如果失去了法治的精神，就不允许人 们提出具体的权利主张，则会堕落成一种变态的专制。”法治能够帮助人们树立 起法律的权威和私人权利不可侵犯的观念，使人们自觉遵守规则，加强自律，从 而更好的维护自身的合法权利。法治是民主安定的前提，扼杀苏格拉底的罪魁祸 首正是缺乏法治保障的民主制度，我们不应成为历史的看客，应该充分理解民主 和法治之间的关系，只有以法治为基础，民主才能真正落实，我们应该创造更好 的政治、经济等条件，尽早的达到法治保障下的民主状态。 ( 三) 程序正义是民主的应有之义 为了使民主符合理性，制约非理智行为带来的不利影响，必须建立一套正义 的程序。程序正义能够防止权力机关恣意滥权的行为，进而有效的维护公民权利。 【英 阿克顿：( ( 自由与权力，侯健、范亚峰译，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 0 页。 硕士学位论文 程序正义是区别民主和专政的重要标志，只有程序的正义性得到保证，受程序运 行结果影响的人才可以得到公正的对待，才能获得基本的尊严和权利。对于民主 制度而言，它的运行程序必然由法律规定，其程序必然应符合正义。民主是一种 具体的行为模式，如果没有合乎正义的程序保驾护航，得出的结果将是软弱无力 的。没有什么对一切都适合，只有凝结人类智慧的正义程序才能保证民主制的结 果和构建民主制的目的相统一。 案例二：辛普森案 一、辛普森案的背景 上个世纪1 9 9 5 年9 月的一天，伴随着美国加州最高法院陪审团的最终判决， 轰动世人的辛普森杀妻案划上了一个句号。对于该案的审判采用对抗制诉讼模式 进行，这种诉讼模式凭借控辩双方的智慧和才干，无形中使审判成为一场智慧的 决斗和无情的赌注。控辩双方的当事人分别提供证据并进行辩论，在辨明事实的 同时也存在混淆视听的嫌疑，法官的思维定势和消极角色不利于对被告人进行定 罪。对抗制诉讼缺乏审判效率，控辩双方的当事人往往锱铢必较，使得诉讼迟迟 不得结案。其实，辛普森一案本身并不算复杂，正是由于这种当事人主义缺乏审 判效率，才导致此案的审判历时1 5 个月之多，这不免提高了诉讼成本，据报道， 辛普森案件审理前后花费约9 0 0 万美元，辛普森本人聘请律师进行调查和辩护共 花费近l 0 0 0 万美元。当事人主义把原本应由国家承担的调查工作附加给控辩双 方，是对财力和精力的双重考验。著名学者埃尔曼曾说过：“在英美法庭，这是 一种不利条件下的赌博技巧，它的安排使得技巧娴熟的一方即使理亏，仍具有较 多取胜的机会。”此案中，辩护律师在关键时刻大打“种族牌”，如同多米诺骨牌 效应，直接影响着法官与陪审员的情绪和认知，这关系着美国社会的整体安定， 同时也是辛普森最终被判无罪而抛出的一张致胜王牌。 二、辛普森案的法治影响 研究辛普森案富有典型的意义，它可以加深我们关于对抗制诉讼问题的理 解，进而为我国法治建设中审判方式的改革提供相关参考。 6 论法治的个案促进 ( 一) 慎重选择诉讼模式 对于我国刑事诉讼法中的诉讼模式，我们应该慎重考虑，对抗制诉讼模式注 重防止先入为主的有罪认定思想，有效提高了被告人的诉讼主体地位和辩护人能 动作用的发挥，然而，也难免存在一些缺陷。如果学习西方的当事人主义，将带 来审判效率的降低和诉讼成本的提高，不利于国家控制犯罪能力的提升，也会影 响社会的安定团结。因此，我们应该根据整个国家的实际情况，选择恰当的刑事 诉讼模式，在现有的体制框架内不断进行完善，改革不利因素，减少金钱因素对 诉讼判决的影响力，进而实现我国刑事诉讼制度的科学性和民主性。 ( 二) 完善陪审制度的相关立法 人民陪审员制度参照人民法院组织法的规定进行实施，立法上处于朦胧 状态。我们要确立陪审制的重要地位，使陪审制从宏观上得到重视，至少应在宪 法上予以体现。人民陪审员制度从建国初期开始确立，至今已有六十余年的历史， 陪审制度以及陪审员的法律依据很少，现有的几条原则性规定是远远不够的，国 家应该尽早制定人民陪审员法及其相关法律，从立法上加以确立，形成相应 的陪审制度，使今后陪审制度的适用有据可循。另外，国家立法机关可以对宪法、 法院组织法、三大诉讼法进行部分修订，使人民陪审员制度在立法上得以完善， 让人民陪审工作真正落到实处。 ( 三) 严格陪审员的选任 应由法院负责挑选陪审员，并将其候选人的名单报送至同级人大常委会，等 获得批准后便可以成为一名正式陪审员。如今，我国不断的改革审判方式，强化 了合议庭的职权，增加了陪审员肩上的责任，不允许办案人员任意对陪审员进行 指定，否则的话，办案人员极有可能以主观喜好和社会关系确定陪审员的人选， 这对于程序公正和裁判公正的实现构成不小的威胁。因此，要加强对陪审员素质 的要求，尽可能的吸收那些具有专业性人才担当此任。在某些特定案件中，若涉 及到专业技术方面的问题，法院应当聘请专家进行鉴定。陪审员贵在精干，而非 数目繁多。加强对陪审员的素质的培养，能够更好的配合法官审判案件，从而弥 硕士学位论文 补法官在专业技术等某方面的不足，进而提高审判的质量。陪审员也应当定期进 行更换，有的陪审员长期借调到法院工作，被人们誉为“陪审员专业户”。这样 并不能够使更多具备专业素养的人参与到陪审工作中，也不符合陪审制所要求的 司法民主的本质。因此，原则上陪审员一届的任期为四至五年，时间过长则弊大 于利。 案例三：马伯利诉麦迪逊案 一、马伯利诉麦迪逊案的基本案由 马伯利诉麦迪逊案是有史以来司法机关享有违宪审查权的一个伟大创举。马 歇尔之所以高明是因为，他宣布1 7 8 9 年司法条例第1 3 款因违宪而被取消， 看似限制了最高法院的职责权限，导致国会没有与最高法院对抗的借口，同时也 不存在弹劾最高法院大法官的理由。然而，他并没有对麦迪逊国务卿发出真正的 执行令，只是提出建议让马伯里到下级法院进行控告。如此一来，行政当局便找 不出与最高法院对抗的理由，也不可能推翻马歇尔的最终裁决。实际上，杰弗逊 等民主共和党人早已心中有数，即使最高法院下达执行令也未必奏效。马歇尔的 做法巧妙的回避了民主共和党人设下的圈套，将判决指向焦点问题，即：法律与 宪法的轻重和顺序，在他看来：“在两部互相抵触的法律中，法院有权决定二者 的效力，法院有权审查法律是否符合宪法。”有学者认为，这是马歇尔从宪法那 里偷来的一种权力。在英美法系国家，陪审团有权选择听取哪个法官的指导， 即使法官的指导意见一致，陪审团也可以不去理睬。锄通过判决，联邦最高法院 无权受理马伯利的诉讼，最高法院也没有权力要求其进行强制执行。联邦党人获 得了违宪审查权，却以牺牲最高法院对某类案件程序上的管辖权为代价。现在看 来，民主党人和联邦党人的政治斗争只是昙花一现，最终是美国宪法获得了胜利， 它作为最高法和人民权利的保障书具有了实效性，这是最关键的问题。 二、马伯利诉麦迪逊案的法律意义 焦洪昌、李树忠：宪法教学案例，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 页。 。r o b e rl o w r yc l i n t o n ，m a r b u r yv m a d i s o na i l dj u d i c i a li 沁v i e w ，u n i v e r s i t yp r e s so fk a n s a s 2 l ，( 1 9 8 9 ) 论法治的个案促进 ( 一) 对违宪审查制度的影响 马伯利案对后世的影响颇为深远，它开创了最高法院进行违宪审查的先河。 在美国，由成文法和案例法两者构成：零国的法律体系，由于马伯里案的判决并未 被立法部门与行政部门推翻，因此，援引英美法系中遵循先例的规则，后人可以 将其作为宪法惯例直接引用。资料表明，最高法院在之后进行的裁判中，马伯里 案被高频率援引，甚至高踞被引用的案例之首，不下数百次。客观而言，它使 美国的宪法在结构和内容上产生了巨变，也使三权分立更具独特和效率。马伯利 案判决结束之后，马歇尔一方面加大了司法机关、行政机关与立法机关之间的制 衡，另一方面，也大大提高了最高法院在人民心中的威信，使其成为宪法最终的 解释者。美国的首席大法官马歇尔通过审判此案，他给后人留下了一句经典的判 语，这句话如今被深深的雕刻在联邦最高法院的墙上：“解释法律显然成为司法 部门的权限范围和责任。 时至今日：，世界各国的立宪民主政体，几乎都会把这 个案例奉为制衡之源。 ( 二) 对其它机制的辐射作用 马伯利案后，人们开始把司法审查当做支持少数人对抗多数人的一种机制。 不久之后，在纽约某案的判决中出现这样的言论，“司法审查应该保护少数者对 抗反复无常的、不计后果的、或者是：大多数人的偏见。”法院在判决时如果涉及 到政治判断，需要认真的去寻找法律依据，法院最应保护的是按照大多数人的意 志建立的、使政府有效运转的民主政治程序。自马伯里案审判开始，马歇尔既加 强了联邦司法部门与政府之间的制衡，使得司法部门和立法、行政两部门构成三 足鼎立之势，又提高了联邦最高法院在人们心中的名誉和威信，使其成为宪法最 终的解释者。毫不夸张的讲，这载入了美国与整个人类政治制度的史册，是宪法 任东来、胡晓进：在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年 版第6 5 页。 。任东来、胡晓进：在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年 版第6 4 页。 特拉切曼：3 4 座里程碑：造就美国的3 4 ：灾判决= t h es u p r e m e s 伊e a t e s th i t s ：t h e3 4s u p r e m e c o u r tc a s e st h a tm o s td i r e c t l ya f j 陪c ty o u rl i f e ，陈强译，法律出版社2 0 0 8 年版第2 2 页。 w ：i l l i a me n e l s o n ，m a r b u r yv m a d i s o n ，u 1 1 i v e r s i t yp r e s so fk a n s a s12 4 ( 2 0 0 0 ) 硕士学位论文 制度变革的一座丰碑。历经百年的不断变迁，美国最高法院的大法官卡多佐 ( b e n j a m i nn c a r d o z o ) 发出由衷的赞叹：“马歇尔的思想如同一个烙印，雕刻 在美国的宪法上。我们今天的宪法能够有现在的形式，归根到底源于马歇尔曾经 对它的锻造，他用坚强的信念规范了宪法的弹性，使其更为完善。”史密斯作为 马歇尔人物传记的作者( j e a ne s m i t h ) ，他大力赞扬道：“如果说乔治华盛 顿创建了美国，约翰马歇尔则确定了美国的制度。” ( 三) 对世界各国的影响 目前为止，世界上有1 3 0 多个国家建立了违宪审查制度，其中，美国、日本、 加拿大等国是普通法院型违宪审查制度，德国、奥地利、西班牙等国为宪法法院 型危险审查制度。前苏联在经历过解体、东欧剧变以后，某些国家开始设立宪法 性法院，其中有的采用由代表机关实施的违宪审查模式。中国、朝鲜、越南等典 型社会主义国家纷纷采用了最高国家权力机关监督机制。“历史证明，宪法作用 的好坏直接取决于违宪审查制度作用发挥的好坏。”经过2 0 世纪的广泛传播， 经过发展后的司法审查制度，内容更为丰富具体，不同模式下的违宪审查制度有 着共同的发展趋势：违宪审查面向司法化、违宪审查机构趋向专门化、违宪审查 制度逐步完善化。 案例四：齐玉芩案 一、齐玉苓案的由来 “齐玉苓案 被人们称为“中国宪法司法化的第一案”，根源是最高人民法 院对此案特意作出了司法解释，这样一来，公民宪法的基本权利如何得到保障的 问题逐渐明朗，人们可以将宪法认为民事审判的根据。谈到齐玉苓案，宪法司法 化是不可回避的问题，有学者认为，此案中最高人民法院作出的批复，开创了中 国宪法司法化的先河。圆在法治的宗旨下，公民的法律权利如果遭遇侵害，人们 有权进行维护并获得相应的救济。同理，如果公民的宪法权利遭到侵害，宪法也 应为其提供必要的救济。法律救济和宪法救济二者各司其职、互不替代，当私法 林广华：违宪审查制度比较研究，社会科学文献出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 。王磊：宪法的司法化，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 页。 1 0 论法治的个案促进 救济被穷尽时，我们必须考虑关于公法方面的救济。法院在进行司法活动时，可 否直接依据宪法条文作出判断，逐渐成为这些年来富有争议的一个问题。法院面 对当事人之间的纠纷做出判断，适用法律时如果发生与宪法相冲突的情况，法院 应适用宪法进行审查。如果该法律符合宪法，应加以适用；如果该法律和宪法之 间存在某种冲突，则不能作为判断纠纷的依据。如果可以将宪法援引至判决书中， 一方面能够突出宪法针对审判活动的指导，另一方面，也可以实现对公民教育功 能，这样做不仅唤醒了人们的宪政意识，而且丰富了宪法权利的保护途径，可谓 一箭双雕。 二、齐玉苓案与我国宪法司法化 宪法司法化是一个庞杂系统的工：程，如果事前没有进行全面而周密的计划， 那么很难实现。笔者才疏学浅，或许难以为宪法司法化的实现提供完美决策，但 是多少能够提出几点建议，希望对其发展提供一些助推力。 ( 一) 加强宪政立法 宪法是我国的根本法，是其它法律之本，因此，加强宪法在司法领域的应用 势在必行。如果该问题法律没有明确规定，而宪法有所规定，我们寄希望于适用 宪法来解决纠纷。在我国，最高人民法院对全国人大负责，并受其监督，执行它 制定的法律本应无可厚非，如果不能够直接依据宪法审判案件，倒显得有点越权 了。我们应该注重制定保障公民基本权利方面的具体法律，从立法源头上加以治 理，顺应人民代表大会的体制，加强宪政方面的立法，弥补宪政方面的不充分。 宪法应明确规定，各级法院有权直接援引宪法对违宪案件进行审理，这样就为各 级法院享有宪法司法化的权力提供了：最高法律依据。此外，还应依据宪法对此的 规定，制定相关法律法规和具体实施细则。也许这对于缺乏违宪审查传统的中国 而言，多少有些困难，但确实需要这：方面的规定加以完善，只有从立法上着手， 才能真正做到依法治国，有利于我国的法治建设。 ( 二) 吸收外国关于宪法监督体制的长处 由于我国是成文法国家，实行制定法制度，和实行判例法制度的美国等西方 硕士学位论文 国家不同，如果一味效仿外国的违宪审查模式，将会带来诸多不便，所以，我国 应当考虑设立宪法监督机关，使宪法监督走向系统化和专业化。由于宪法监督本 身具有一定的权威性，也可以把宪法监督委员会作为专门的宪法机构，设立于全 国人大及其常委会下，专门监督宪法，同时，它应当享有对行政法规的违宪审查 权，从具体步骤的实施上有效推动宪法司法化的步伐。目前我国仍存在宪法条款 的闲置现象，假如法院只是将刑法、民法等作为途径来保障宪法，那么，宪法中 许多未被细化的条款就会面临搁置。因此，应该赋予法院引用宪法的权力，同时， 也要借鉴外国宪法监督体制的长处。公民的基本权利与生存发展息息相关，时 至今日，我国各项法律法规较为完善，但是仍有个别宪法权利在部门法中未得到 保障，对此，法院不应该以“没有法律依据 不予受理，否则将使人们产生对宪 法保障人权的怀疑，司法机关工作人员也应重视宪法的指引作用。 ( 三) 扩大最高人民法院的司法解释权 在成文法的国家中，人们信奉法律乃法官的上司，它为案件的裁判提供了最 终依据。显而易见，法官的公正严明为法治社会的发展奠定了良好的基础。但是， 社会的发展和社会秩序的更迭必然给法律带来些许漏洞，这时，如果法官机械地 照搬法律则显得很不妥当，而是应当以理性、公正为前提，从生活中探寻法的存 在。中国在社会转型期的背景下，更应该对此进行重视。我国有必要扩大最高人 民法院的司法解释权，构成对宪法监督委员会工作的弥补，这样，间接适用宪法 也会更为自然。在立法明显缺位的情况下，法院有权依据宪法条文对公民基本权 利进行的相关救济，只有这样，才能切实保障公民的宪法权利，才能更好的稳固 社会制度，才能促进国家的长治久安。 案例五：孙志刚案 一、孙志刚案背景 2 0 0 3 年3 月，一位名叫孙志刚的湖北籍大学生在广州市收容站被殴打致死， 此案一出，立刻引起了社会各界的关注。孙志刚的死亡，暴露出我国公民基本权 李曙光、苗连营：宪法应成为法院判案的之间依据，载( ( 理论信息报1 9 9 8 年第5 期。 1 2 论法治的个案促进 利缺乏保障的问题，孙志刚以生命为代价，唤醒了公民对权利的保护意识，也带 来了城市生活无着的流浪乞讨人员收容遣送办法的出台，为我国公民落实权 利保障问题迈出了实质性的一步。孙志刚案使我国实施了2 0 多年的收容遣送 制度得以终结，随后开创了违宪审查的典范，推动了公民维权的意识，国家废 止了早已过时且不合理的城市流浪乞讨人员遣送办法，之后不久，城市救 助管理新办法应运而生。从宪政和法治的角度看，它也具有个案的性质；从根 本意义上说，孙志刚案应该开启我们对于“合宪性审查”的严肃认真的思考。孙 志刚案是一个起点，只有当我们能看到在宪政和法治的建设上应该朝哪个方向前 进，向什么目标努力，我们才能说自己是一个有政治智慧的民族。孙志刚用生命 换来了一项新的制度，在他倒下之后，舆论不断报道、公众屡屡声援，最终新制 度在法理和正义的威严下、在民意的强烈呼吁下，完成了这一浴血重生的历程。 我们应当以史为鉴，通过对孙志刚案件的讨论，使公民对重要的基本观念加深认 识，这将是孙志刚用生命换来的最大价值。 二、孙志刚案与我国收容遣送制度的废止 ( 一) 制度创新、限制公权 孙志刚之死带给我们无限的感慨，某些地方的立法者和执法者竟然如此践踏 人权，为了避免类似无辜事件的再次发生，在呼吁尊重人权方面，务必应该加强 力度。孙志刚一案中滥用公权的现象，令人深恶痛绝。一部宪法，最根本是规定 国家的权力、公民的权利和义务。无论是政府还是公民个人，都不允许超出法律 规定的范围，关于公权力的使用法律进行了严格限制。但在我国有着根深蒂固的 封建思想，部分政府官员滥用权力，无视法律的限制，更不把百姓的权利放在心 上，由此造成对公民权益的侵害。孙志刚事件应该作为一个契机，用来警醒政府 和民众共同思考关于加强人权的问题。要改革相关制度，完善相关机制，创新某 些体制，强化尊重人权的观念。由于存在不规范的法规法令，不少单位无形中拥 有了警察权，这也许对公民的人身自由构成威胁，改变现状刻不容缓，公权必须 由法律加以限制。过时的、与宪法相抵触的法律法规，应该遵循宪法的精神和条 硕士学位论文 文进行废止或修订，应有相应的机构和法律保证审查与修改的程序能够启动和进 行。最近，中央许多部委清理、废止了大量过时的、互相矛盾的规定。这不仅符 合科学发展观的基本要求，而且是对行政执法方面的大力推动。 ( 二) 加大对弱势群体的保护力度 我国现行刑法明确了关于妇女和儿童的重点保护，却对其它的社会弱势群体 缺乏应有的关怀，在现实生活中，某些监管人侵犯人身、财产的现象仍然存在， 当事人的合法权利未必可以得到应有的保障。法律的效果在于执行，如果一味的 追求执行结果，忽略了被害人的身份及实际生活状态，则是不公平的判断。因此， 我们应扩大弱势群体的保护范围，严惩侵犯弱势群体的犯罪嫌疑人。司法机关工 作人员在注重事实的同时，应该斟酌其实际状况，进行公正的判决，如果对弱势 的被害人保护力度不够，极容易造成其无视法律、报复社会的恶果，这在一定程 度上对其它社会成员构成了隐患。对于弱势的犯罪嫌疑人，应侧重心理疏导方面 的工作，对少年犯和女犯应单独收监；对于判处罚金刑而生活确实困难的犯罪嫌 疑人，可以酌情从轻；放宽对未成年人和老人假释、减刑的标准，促进其改造， 帮助其早日回归社会，这体现了我们社会主义国家的人文关怀，也推动了社会的 和谐与进步。 ( 三) 树立公民意识 与滥用公权相对应的是公民权利的被侵害，造成这一后果的原因是两方面的 公民意识的缺失：滥用公权者公民意识的缺失，公民本身公民意识的缺失。在我 们的社会生活中很少听到“公民”两个字，这绝不仅仅是一种用语习惯的问题， 而是在这一点上观念认识不到位的体现。孙志刚案件对国民心态造成了严重的伤 害，激起了极大的愤慨，我们应当把孙志刚当作我们自己，提高公民权利意识， 理直气壮地维护自己的合法权益。针对某些执法部门为了图一时之快，而作出些 许“规定”来限制人身自由的行为，公民对此有权进行质询，人大代表也应及 时反映实情，公民意识要尽早的觉醒，这种自觉正是中国走向现代法治国家最坚 实的基础。 1 4 论法治的个案促进 案例六：赵作海案 一、赵作海案始末 2 0 1 0 年4 月3 0 日，赵振晌作为“被害人”突然出现在人们的视野当中，5 月9 日，河南省高院随即召开了新闻发布会，确定赵作海案是一起冤案，同时宣告其 无罪，并立即启动了责任追究机制。不可思议的是，在“杀人犯”服刑1 1 年后， 被害人却离奇般的“复活”。此案曝光之后，当地司法机关工作人员承认当年此 案存在刑讯逼供，侦查机关工作人员在存有疑点的情况下坚持“有罪推定”。在 办理此案的过程中，没有坚决排除可疑的非法证据，反而将其确定为案件定性的 关键证据之一。河南省高院启动再审程序和国家赔偿程序，赵作海一共领到国家 赔偿金、困难补助费约6 5 万元。赵作海案就是权力意志假程序之名滥用权力结 出的一枚苦果，在没有确凿证据的前提下，政法委机关仅凭一次专题研究会就贸 然确定此案可以进行起诉，其合法性实在令人质疑。于是此案变成在政法委主导 下的公检法承办案件，政法委的指示是推动冤案发生的幕后黑手，公检法三机关 是配合“专题研究会”意见的承办者和执行者，二者铸成了最终的悲剧，失去制 衡的权力必然导致正义的倾斜，也是腐败滋生的根源。在政治文明高度发达、技 术日益发展的法治时代，权力化的程序造就的冤假错案无疑让法治社会蒙羞。赵 作海案就暴露出了在我国如要实现程序公正，还有许多障碍亟待克服的问题。 二、赵作海案与我国的司法公正 法律体现正义，但要依靠程序这个渠道来实现，程序往往易受权力集团的干 预。有学者认为：“在法治社会里，权力程序贯彻的是抽象的社会主体的意志， 控权成为权力程序的核心价值。”目前而言，我们应该注意以下几项内容。 ( 一) 严格依法司法 有学者认为：“程序腐败发生在权力的运作过程之中，由于履职者不按程序 或者滥用程序从而导致程序被边缘化，出现权力被极端运用。 针对权力集团以 张寒：新京报2 0 1 0 年5 月1 8 日。 周永坤：规范权力权力的法理研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 6 9 页。 刘潇潇：( “程序腐败”遏制论略载王果纯、石柏林主编：程序法治理论与实践，湖南 人民出版社2 0 0 5 年版，第8 5 页。 硕士学位论文 权独大、超越程序贯彻权力意志的现状，我们需要用法律加以制约。首先，我国 应该从源头上加以治理，尽快建立健全相关的法律，消除空白地带，填补法律漏 洞，保证法律监督机关有一个良好的执法环境；其次，坚决贯彻执行法律法规， 坚决革除刑讯逼供，依程序行使司法权，确保有法必依和法律法规的刚性效应； 再次，我们要大力查处滥用权力等腐败行为，对知法犯法人员严惩不贷，确保法 律的权威。司法机关工作人员需要从内心转变执法观念，依程序行使司法权，切 实保障当事人的权益。 ( 二) 提倡程序正义 赵作海一案存在程序上的瑕疵，当程序公正和实体公正存在冲突时，程序公 正处于优先地位。对此，罗尔斯曾进行过思考：“一些人要分一个蛋糕，假定公 平分配是人均一份，什么样的程序将出现这一结果昵? 我们将技术问题放一边， 一个明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后一份，其它人都被允许在他之 前拿。”事实上，无论谁来分这个蛋糕都很难做到绝对的公平，只有采用大家都 能接受的程序即让一个人切蛋糕，另一些人优先拿，若切蛋糕的人不公正，最后 吃亏的人只能是他自己。显而易见，程序公正的重要性要优先于实体公正。在追 求现代法治的道路上，首先，我们要坚持实质正义和程序正义同步进行，终结权 力化的程序；其次，执法人员应坚持将程序正义作为真正的价值追求，改变“口 供中心主义”的思想；再次，我们要遵循程序的内在价值，司法机关工作人员应 严格执法，保障程序公正的独立性。 ( 三) 完善司法体制 完善司法体制，首先需要建立公检法相互制衡、相互监督的运行机制，使公 检法三机关相互制衡、相互监督，有效防止权力的集中和专断；其次，司法机关 工作人员必须树立严格的程序法治意识，坚持程序优先原则，防止程序的变异和 被滥用；再次，司法机关工作人员应该心系人民，坚持为民服务的宗旨，切实用 好手中的权力，坚守公平正义的底线，以正义的方式来实现正义! 国 美】约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年 版，第8 1 页。 1 6 论法治的个案促进 第二章法律个案的含义及其表现形式 第一节法律个案界说 一、法律个案的涵义 个案是一个较为笼统的概念，就其内涵而言有着丰富的表现形式，它可以指 社会重大事件、我国的判决、西方国家的判例等，此处的个案特指包含法律行为 的典型法律案例，法律个案研究( c a s es t u d y ) 即：研究者将典型的法律案例作为 研究对象对其进行阐述，从中探索相关的法律原理。研究者通过多种方式及渠道 搜集资料，通过对典型案例发生的问题进行思考，加以分析整合，针对其成因进 而提出有关建议及对策，以促进我国的法治建设，推动我国的法治进程。在法律 研究中，通过研究具体个案来透视整体发展情况，它能够为我们提供合理的关于 一般性质的结论；另外，作为发现重要变项以及提供有用建议的一种方法，它也 是非常有价值的。 二、法律个案的特征 ( 一) 个案是法治的最小单元 个案包含着立法和司法两方面的要素；既包含实体性的规则，又包含程序性 规范；既包含着明文规定的法律，又包含着案例中当事人头脑中认为的法律；既 包括法官应用的具体法条，又包括法律适用本身关于法律的详细解释。由此看来， 个案是法治的一个缩影，正是一个个的具体案例组合成法治的整体，个案中蕴含 着许多法的信息。就目前而言，人们：并未对法律个案的价值进行深入的挖掘。 ( 二) 个案具有直观性 个案是看得见的法典，是摸得着的规则。同样条件理应同等对待，争取同案 同判，这是法治社会的一个基本要求。但是，其中富有弹性的判断尺度问题，不 仅把握在法官的手中，更是根植于当事人的心中。公民根据个案的情节、法官的 审理、最后的判决来体会法律的权威和理性。司法实践工作中，难免出现同案不 1 7 硕士学位论文 同判的现象，这给人们的大脑传输进