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论民事优先权 摘要 本文以外国民法典优先权的规定为基本素材，结合我国的国情和现有 的法律，对优先权的一般原理、历史沿革、种类、顺位、立法等基本问题 做了初步探讨。全文共分为五章： 第一章：优先权的基础理论分析。本文认为，优先权应为优先受偿权。 优先权是一项独立的程序性权利或技术性权利，而不是实体权利。优先权 具有担保性、优先受偿性、法定性、不可分性、代位性等特征。 第二章：优先权制度的产生与继受。优先权制度起源于罗马法。大陆 法国家民法在继受罗马法时，采取了统一的和分立的优先权制度立法模式。 通过对两种模式的比较，本文认为统一的立法模式更好，建议我国采纳。 第三章：优先权的种类。参照国外立法例，结合我国的国情和现有的 法律，构建了我国统一的优先权种类。优先权可分为法定优先权和约定优 先权，前者包括先取特权和留置权，后者包括质权和抵押权。 第四章：优先权的顺位。优先权竞合的情况包括：法定优先权之间的 竞合、约定优先权之间的竞合、法定优先权与约定优先权之间的竞合。本 文对上述竞合情况进行了详细深入的论述，以期化解优先权之间的冲突， 确立和谐的权利体系。 第五章：我国优先权制度的立法构想。从我国目前优先权的立法现状 入手，评析了我国优先权立法的不足之处，指出我国建立统一优先权制度 的必要性。建议我国将来制定民法典时，把优先权与债的其他担保制度、 登记制度等纳入民法典的最后一编，命名为权利的保护方法编。在立法技 术上，可采取一般立法和特别立法相结合的方式。在民法典制定之前，可 以通过修改担保法，建立统一的优先权制度。 关键词：优先权种类顺位立法构想 c i v i lp r i o r i t yr i g h t a b s t r a c t r e f e r r i n gt ot h ep r o v i s i o n so fp r i o r i t yr i g h ti nf o r e i g nc i v i ll a wc o d e s ，t h ep a p e r d i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r i e s ，t h eh i s t o r y ，t h ek i n d ，t h es e q u e n c e ，l e g i s l a t i o no fp r i o r i t y “g h t ，b a s e do nt h es i t u a t i o na n dt h el a w so fo u rc o u n t r y t h ep a p e rc o n s i s t so fs i x c h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r ：t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fp r i o r i t yr i g h t t h ep a p e rt h i n k s p r i o r i t yr i g h ti sj u s tp r i o r i t yr e p a yr i g h t t h ep r i o r i t yr i g h t i sa n i n d e p e n d e n t p r o c e d u r a lr i g h t ，n o ta ne n t i t yr i g h t i th a st h ec h a r a c t e r so fs e c u r i t y , p r i o r i t yr e p a y ， l e g a le s t a b l i s h m e n t ，i m p a r t i b i l i t y , s u b r o g a t i o na n ds oo n t h es e c o n dc h a p t e r ：t h es t i p u l a t i o no fp r i o r i t yr i g h ta n di t sa d o p t i o ni ns o m e c o u n t r i e s t h ep r i o r i t yr i g h tm e c h a n i s mh a do r i g i n a t e df r o mr o a ml a w d i f f e r e n t c o u n t r i e si n h e r i tp r i o r i t ys y s t e mt od i f f e r e n td e g r e e s ，i n c l u d i n gt w om o d e s ：u n i f o r m p r i o r i t yr i g h tm e c h a n i s ma n dd i v i d e dp r i o r i t yr i g h tm e c h a n i s m b yc o m p a r i s o n ，t h e p a p e rt h i n k st h ef o r m e r i sb e t t e r t h et h i r dc h a p t e r ：t h ek i n do fp r i o r i t yr i g h t r e f e r r i n gt of o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h e p a p e rf o r mt h eu n i f o r mk i n do fp r i o r i t yr i g h t ，w h i c hi sd i v i d e di n t ot w ot y p e s ：o n ei s l e g a lp r i o r i t yr i g h t ，t h e o t h e ri s p r o m i s s o r yp r i o r i t yr i g h t t h ef o r m e ri n c l u d e s p r e f e r e n t i a lp r i v i l e g ea n dl i e n ，a n dt h el a t t e ri n c l u d e sm o r t g a g er i g h ta n dp l e d g er i g h t t h ef o u r t hc h a p t e r ：t h es e q u e n c eo fp r i o r i t yr i g h t t h ev a l i d i t yc o n f l i c to fp r i o r i t y r i g h to c c u r si nt h ef o l l o w i n gc a s e s ：b e t w e e nl e g a lp r i o r i t yr i g h t s ，b e t w e e np r o m i s s o r y p r i o r i t yr i g h t sa n db e t w e e nl e g a lp r i o r i t yr i g h ta n dp r o m i s s o r yp r i o r i t yr i g h t t h ep a p e r d i s c u s s e sd e t a i l e d l yt h ec a s e si no r d e rt oh a r m o n i z ep r i o r i t y r i g h ta n de s t a b l i s h h a r m o n i o u sr i g h ts y s t e m t h ef i f t hc h a p t e r ：t h el e g i s l a t i o nt e n t a t i v ep l a no fp r i o r i t yr i g h ti no u rc o u n t r y a t p r e s e n t ，t h e r ee x i s ts o m ed e f i c i e n c i e si no u rl e g i s l a t i o no fp r i o r i t yr i g h t i ti sn e c e s s a r yt o e s t a b l i s ht h es y s t e mo fu n i f o r m p r i o r i t yr i g h t o u ru n i f o r mp r i o r i t yr i g h ts h o u l dc o n s i s t o fp r e f e r e n t i a lp r i v i l e g e ，m o r t g a g er i g h t ，p l e d g er i g h ta n dl i e n t h ep r i o r i t yr i g h t ，w i t h r e g i s t e rs y s t e ma n da l lk i n d so fh y p o t h e c st o g e t h e bs h o u l ds t i p u l a t ei nr i g h tp r o t e c t i o n c h a p t e r i no u rf u t u r ec i v i ll a wc o d e b e f o r es t i p u l a t i n gf o rc i v i ll a wc o d e ，g u a r a n t yl a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n as h o u l db ea m e n d e dt oe s t a b l i s hu n i f o r mp r i o r i t yr i g h t t h el a w m a k i n gm e a n so fc o d el e g i s l a t i o na n de s p e c i a ll e g i s l a t i o ns h o u l db ea d o p t e d k e y w o r d s ：p r i o r i t yr i g h t ；k i n d ；s e q u e n c e ；l e g i s l a t i o nd e s i g n 论民事优先权 前言 优先权制度是一项古老的法律制度，起源于罗马法。罗马法最初设立的优先权有妻 之嫁资返还优先权和受监护人优先权，其设立目的在于保护弱者，维护公平正义和应事 实的需要。“1 法国民法典第一次从立法上确立了“优先权”的定义，这一方面给研 究者带来了便利，另一方面也给学者的视野划定了框框，束缚了学者更深入地研究优先 权制度。我国尚无统一优先权的规定，仅在程序法和民商事特别法中分散规定了个别具 体优先权。这种零散规定优先权的立法方式，造成了具体优先权各自为政，相互脱节， 甚至优先权之间的混乱和冲突，不仅浪费了立法资源，还降低了法律适用效率。系统研 究优先权制度，就是要从根本上化解优先权之间的冲突，确立和谐的权利体系。 优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人优先于其他债权人受清偿的权利， 以保护这些具有特殊基础的债权人。优先权设立的社会基础，或者是基于维护公共利益 和国家利益的要求，或者是基于保障生存权的需要，或者是基于财产利益大小的比较和 对第三人的公示效力。在我国的保险制度还欠发达的情况下，在民法中规定优先权是十 分必要的，这种做法保证了实质公平。 我国现阶段正在进行民法典的编撰。目前，法学界对未来的中国民法典是否应规定 优先权制度有较大分歧。从目前已有的法律草案建议稿来看，梁慧星教授主持的物权法 草案建议稿和人大法工委制定的物权法草案建议稿不主张设立优先权制度；王利明教授 主持的物权法草案建议稿主张设立优先权制度，并使优先权与抵押权、质权和留置权并 列，同为担保物权；孟勤国教授制定的物权法草案建议稿认为优先权不具有物权性质， 不应在物权法中规定，而应在民法典债编中规定或另设优先权制度编；2 0 0 2 年1 2 月提 交人大常委会审议的民法典草案规定了优先权制度。 我国未来民法典要不要设立统一的优先权制度? 如果设立，其理论基础何在? 如何 在民法典中安排? 如何使其和其他制度协调? 这些都是不能回避的问题，需要有深厚的 理论支撑。我国对优先权的研究刚起步，理论晃对优先权的概念、性质、特征、种类、 顺位等问题，还存在较大的争议，无法适应我国当前立法的需要。本文以外国民法典的 相关规定为基本素材，对优先权的上述基本问题做了初步探讨。在此基础上，提出了优 先权制度在我国民法典中的立法安排，以期对立法抉择有所裨益。 1 】申卫星，我国优先权制度立法研究，法学评论，1 9 9 7 ，6 l 广西大掌硕士掌位论文 论民事优先权 第一章优先权n 1 的基础理论分析 1 1 优先权含义的争论和评析 优先权制度起源于罗马法。1 罗马法规定了“索要优先权”，如妻之嫁资返还“索 要优先权”和受监护人“索要优先权”，0 1 旨在保护社会弱者，维护公平正义，是现今优 先权制度的萌芽。 法国民法典第一次从立法上确立了优先权的定义，“3 继而日本民法典、意 大利民法典、阿尔及利亚民法典、澳门民法典等先后规定。由于对优先权的性质 认识不一，上述国家优先权制度的立法体例差别较大。“1 在我国，由于没有优先权的法 律概念，何谓“优先权”，学者众说纷纭，莫衷一是，大致有四种观点： 1 、特种债权优先说 该说认为，优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产 或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其中，就债务人不特定的总财产上成立的 优先权被称为一般优先权；就债务人特定的财产上成立的优先权被称为特别优先权。“1 这种主张与法、日民法上的优先权内涵一致。 目前，我国多数学者赞同此说。理由在于：第一，法国、日本等国家是这样规定的， 此说“乃各国民法之通说”。第二，优先权经几千年之历史演变，有其特定内涵，不可 对其作随意解释。”， 以上理由值得商榷：首先，法国、日本这样规定，难道就要顶礼膜拜吗? 每个国家 都有自己不同的法律传统和法律体系，借鉴不等于照搬，意大利、我国澳门地区也规定 了优先权，理解却与法、日不同。另外，有一些国家，如德国和瑞士，在民法典中没有 优先权的定义和系统规定，而是通过其他替代制度来实现优先权的功能，认为此说“乃 各国民法之通说”言过其实。其次，优先权含义特定，不容更改，有强词夺理之嫌。“民 1 为便于论述，本文将民事优先权简称为优先权 2 王利民，物权法论，北京中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，7 1 9 ：温世扬，廖焕国，物权法通论，北京，人民法院 出版杜，2 0 0 5 ，7 6 2 ；金世鼎，民法上优先受偿权之研究，见：郑玉波，民法物权论文选辑( 下) ，台湾，五南图书 出版公司，1 9 8 4 ，9 0 l 3 【意】彼德罗彭梵得，罗马法教科书，黄风译，北京中国政法大学出版社，1 9 9 2 ，1 6 6 、1 8 0 4 法国民法典 第2 0 9 5 条规定；“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人，甚至抵押权人 而受清偿的权利。” 5 】法国民法典) 在第三编( 取得财产的各种方式) 第十八章规定了优先权与抵押权：日本民法典) 在物权编规 定了留置权、先取特权、质权和抵押权。其中，先取特权与法国民法典中优先权含义一致：阿尔及利亚民法典 在从物权或担保物权编中规定了抵押权、裁判上的抵押权、质押和优先权：意大利民法典) 在第六编( 权利的保护) 规定了优先权，该国民法典认为优先权性质为优先受偿权，其法定原因包括先取特权、质权和抵押权；澳门民法典 中的“优先权”实为优先购买权，该法典规定的“优先受偿权”才相当于法国民法典) 上的优先权，规定在第二 卷( 债法) 第六章债之特别担保中 6 申卫星物权立法应设立优先权制度，见：王利明，物权法专题研究长春，吉林人民出版社2 0 0 2 ，1 4 1 4 7 韩清怀，中国民法典应否设立优先权制度的思考见：吴汉东，私法研究，北京，中国政法大学出版社，2 0 0 3 ， 8 3 2 广西大掌硕士学位论文论民事优先权 法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”，随着社会经济生活条件的发展变 化，法律概念作出适时调整，乃法律适应社会发展所必需，法律概念不可能一成不变。 再说，我国没有优先权含义的历史束缚，对于这一新型权利，完全可以根据我国的法律 现状和需要，作出适合我国法律体系的解释。 2 、权利优先说 该说认为，优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发 生冲突时，某一民事权利人的民事权利先于其他民事权利人实现的民事权利。民事优先 权是一个上位概念，其下位概念有先取特权、优先受偿权、优先购买权、优先承租权、 优先承包权、优先申请权等。1 这是一种广义的优先权概念，认为凡是带有“优先”性质的权利都是优先权。我们 认为，从广义上研究优先权意义不大。因为，从“优先”的法律本意而言，主要解决同 一类型同一性质的权利在一个平台上的冲突问题。不同性质的权利处于不同领域时，将 两者相比较是没有意义的。例如，优先受偿权在担保法领域，优先购买权在合同法领域， 优先申请权在知识产权法领域，这些权利相互独立，权利人在各自权利领域内行使权利， 基本上不可能发生冲突，也不存在谁优先谁的问题，优先权生拉硬扯地将它们归入同一 领域研究意义不大。 3 、物权优先效力说 该说认为，优先权是指同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存 在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后 的物权的效力，物权则有优先债权的效力。1 台湾学者史尚宽先生也把优先权理解为“优 先权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，原则上 物权有优先之效力。”n ， 该说把优先权等同于“成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有 优先债权的效力”，不可取! 首先，这种观点本身存在错误。例如，在某物上设定用益物 权，后设定的用益物权应该优先于成立在先的所有权，而不是“成立在先的物权优先于 成立在后的物权”。其次，债权和物权不具有可比较的价值。因为，物权的客体是物， 债权的客体是行为，两者如何比较? 最后，虽然权利往往需要通过权利的效力体现，但 “权利”与“权利的效力”含义不同，前者能独立存在，独立保护，后者则必须依附于 前者存在。优先权作为一项独立存在的权利，有自己独立的产生、消灭原因，有独立的 权利救济手段，而物权的优先效力必须附属于物权，不能独立存在。 4 、优先受偿权说 该说认为，优先权又称为优先受偿权，是指依照法律所规定，特种债的债权人在债 1 马克思恩格斯选集，第4 卷，2 4 9 ，转引自：马俊驹余延满，民法原论( 上) 北京，法律出版社1 9 9 8 ，1 4 2 蔡福华，民事优先权，北京，人民法院出版社，2 0 0 0 ，7 8 3 粱慧星，陈华彬，物权法，北京。法律出版社，1 9 9 7 5 9 4 史尚宽物权法论，北京，中国政法大学出版杜，2 0 0 0 ，1 0 3 广西大学硕士掌位论文 论民事优先权 务人全部财产或特定财产上享有的优先受偿权利。“1 该说名为优先受偿权说，实为特种 债权优先说。因为，该说认为优先权产生的依据只能是基于法律的直接规定，而不包括 当事人的约定。也就是说，优先受偿的只是特种债权，而不包括设定抵押权和质权的债 权。抵押权和质权也是优先受偿权，如果认为优先权只是特种债权的优先受偿权，恐怕 抵押权和质权不会同意。 1 2 优先权的概念及确立依据 1 2 i 优先权的概念 优先权可分为广义的优先权和狭义的优先权。广义的优先权是指一切具有“优先” 性质的权利，包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先承租权、优先申请权等； 狭义的优先权仅指优先受偿权，包括特种债权优先权、抵押权、质权和留置权。本文所 研究的优先权是狭义的优先权。 狭义的优先权，又称为优先受偿权，是指债权人根据法律的直接规定或当事人的约 定而享有的就债务人或第三人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权是一个属 概念，其种概念包括特种债权优先权、抵押权、质权和留置权。 关于优先权的概念，应注意几点： 1 、优先权既包括公法上的优先权，又包括私法上的优先权。本文所研究的优先权 为私法上的优先权，即民事优先权。我国是民商合一的国家，商法中的优先权，应该包 括在民事优先权之中。劳动法虽然已经成为独立的部门法，但劳动法中的工资关系调整 的是企业与工人的关系，实质还是平等主体之间的关系，所以，劳动法上的工资优先权 也应该属于民事优先权。简而言之，民事优先权中的“民事”应该是大民事，包括劳动 法上的工资优先权和商法上的优先权等。 2 、优先权是债权的优先受偿权。优先权存在的前提是：两个或两个以上的债权并 存，且债务人的财产不足以清偿全部债权。优先购买权、优先承租权、优先承包权、优 先探矿权、优先通行权、优先申请权等，虽然也具有“优先”的性质，但它们都不是担 保债权优先受偿，是广义上的优先权，不是本文所研究的优先权。 3 、优先权产生的方式既包括法律的直接规定，也包括当事人的约定。根据法律直 接规定产生的优先权，称之为法定优先权；通过当事人约定产生的优先权，称之为约定 优先权。特种债权优先权、留置权属于法定优先权，抵押权和质权属于约定优先权。 4 、根据客体的不同，优先权可分为一般优先权和特别优先权。设定在债务人总财 产上的优先权称为一般优先权，如共益费用优先权、职工工资优先权、丧葬费用优先权 等；设定在债务人或第三人的特定财产上优先权称为特别优先权，如船舶优先权和留置 权、航空器优先权和留置权、建筑物承包工程优先权、船舶抵押权、航空器抵押权等。 1 陈本寒，优先权的立法定位，中国法学，2 0 0 5 ，4 4 ， 广西大掌硕士掌位论文 论民事优先杠 本文建议把特种债权优先权改称为先取特权。原因在于：第一，更符合罗马法上 “p r i v i l e g i u m ”本身的含义。考察罗马法上“p r i v i l e g i u m ”的产生，其最初为罗马皇帝 或大法官赋予之“特权”。所谓“特权”，就是“对一个人或一个阶层的照顾性条件，对 其负担或其他义务性规则的豁免”，“1 如妻之嫁资优先返还的特权。第二，与日本、意大 利的称谓保持一致。意大利民法典无论在语言上还是内容上都与罗马法有莫大渊源， 国内熟稔拉丁文及意大利文的学者将意大利民法典中的“p r i v i l e g i u m ”译为先取特 权，是相当准确的。1 另外，日本民法典亦将法文“p d v i 6 9 e ”一词译为先取特权。 两国的翻译值得我们借鉴。第三，“先取特权”的称谓在使用上更为明确，不易与优先 权产生混淆。优先权是先取特权的上位概念，先取特权是优先权的一种类型，两者是属 种关系。 1 2 2 优先权概念的确立依据 本文确定优先权的含义主要考虑了以下几个因素： l 、我国的法律现状 我国民法通则没有优先权的定义和系统规定，只是在海商法和民用航空 法中规定了两款具体优先权，即船舶优先权和民用航空器优先权。我国一些程序法和 民事特别法中，规定了某些债权的优先偿还顺序，起到了对这些特殊债权的优先保护作 用。从这些零散的规定中，我们不能归纳出优先权的一般概念，但是，我们可以发现， 优先权是和债权紧密联系的，因为，这些规定都是为保护特定债权而设置的。 很多学者认为，优先权就是先取特权。0 1 本文不赞同这种观点。从我国的司法解释 来看，优先权不仅包括先取特权，还包括其他种类的优先权。例如，最高人民法院关 于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再 审或抗诉应如何处理问题的批复中规定：“在破产程序中，债权人根据人民法院已发 生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破 产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁 定书加以认可。”显然，此条司法解释中的“行使优先权”指的是行使抵押权。所以， 优先权不应等同于先取特权，优先权还包括抵押权等。 2 、优先权概念发展的历史轨迹 罗马法中“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式，是 民法上优先权制度的雏形。“1 罗马法规定了丰富的法定质权。法定质权，又被称为“默 示达成的质权”，包括特别的法定质权和一般的法定质权，前者如城市土地的出租人对 由承租人以稳定方式带入的物品享有的质权，后者如国库对于产生于税收或契约的债权 1 【虑】彼德罗彭梵得罗马法教科书，黄风译北京，中国政法大学出版社1 9 9 2 ，1 2 2 郭明瑞，仲相，司艳丽，优先权制度研究，北京北京大学出版社，2 0 0 4 ，4 3 郭明瑞，仲相，我国未来民法典中应当设立优先权制度中国法学2 0 0 4 ，4 4 周榍罗马法原论，上海，商务印书馆2 0 0 1 ，4 2 9 ，转引自：梅夏英，方春辉，优先权制度的理论和立法问题 法商研究，2 0 0 4 ，3 5 广西大学硕士掌位论文 论民事优先权 享有的质权。“1 法定质权通过破除债权平等原则，达到了维护国家利益、弱者利益或应 事实需要的立法目的。 法国民法典对罗马法上的法定质权进行了继受和改造，第一次系统、完整地规 定了优先权。其他大陆法系国家也相继效仿，但对优先权理解不同，形成了不同的立法 例：其一，以法、日为代表，优先权被定性为法定担保物权；其二，以意大利为代表， 优先权被定性为优先受偿权，包括先取特权、质权和抵押权；其三，以德、瑞为代表， 民法典中没有优先权制度的专门规定，特种债权的优先受偿问题放到程序法中解决，通 过破产清算程序、普通民事清偿顺序以及禁止扣押制度等，使工资、税款等债权优先受 偿。 纵观罗马法和近现代大陆法系各国的立法，优先权都是和债权相伴而生的，其本质 在于破除债权平等原则，担保一定债权的优先受偿。虽然，随着社会的发展和法的演进， 优先受偿的债权种类不断增多，但优先权始终被限定在债权领域，优先权一直是作为对 债权的保护而存在的。所以，本文以狭义的优先权，即优先受偿权，为研究对象，而不 研究广义的优先权。 3 、优先权制度的存在价值 债权相对于物权来说，是一种不太安全的权利。物权是支配权，物权人可直接支配 标的物而享受物之利益；债权是请求权，债权人只能请求债务人履行给付财产的行为来 实现自己的债权。当债务人的财产足以清偿所有债权时，不存在哪个债权更优先的问题， 而当债务人的财产不足以清偿所有债权时，债权能否排在前面受偿，直接关系到债权能 否最终实现。 优先权的设定，可能会影响普通债权人的利益，因为，优先权的存在，使普通债权 担保的责任财产大大减少，普通债权人的债权不能受全部清偿的风险大大增加。破除债 权平等原则应该有合理的依据，美国学者r h i l i prw o o d 提出了以下几个方面的理由：1 、 可以避免一连串的、多米诺式破产：2 、在债务人破产的情况下保护债权人的利益、3 、 鼓励、促进投资和资本化、4 、降低信用成本、5 、谁为财产支付了价格，谁就取得对该 财产的权利；6 、体现信用交易的公平性；7 、鼓励私力救助，摆脱经济困境；8 、可以 作为一种防御性保护措施；特别在项目融资中，更为如此。0 1 本文认为，r h i l i pr w o o d 的分析有一定道理。民法破除债权平等原因，给予某些债 权优先照顾，是基于一定理由的：有的是基于职工生存权的保障，有的基于公共利益( 如 税款) 的维护，有的基于财产利益大小的比较或对第三人的公示效力( 如留置权、质押 权和抵押权) 。在我国的保险制度还欠发达的情况下，在民法中规定优先权是十分必要 的，这种做法保证了实质公平。 4 、先取特权与抵押权、质权、留置权的内在统一性 1 】【意】彼德罗彭梵得，罗马法教科书，黄风译，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 2 ，3 4 7 【2 】p h i l i prw o o d ：c o m p a r a t i v el a wo f s e c u r i t ya n dg u a r a n t e e s ，s w e e ta n dm a x w e l l ，1 9 9 5 ，l 广西大掌硪士学位论文 论民：扛优先权 先取特权、抵押权、质权和留置权实质内容相同，均为优先受偿权，这是对这一类 权利进行统一研究的理论基础。抵押权和质权是当事人通过订立合同产生的，享有抵押 权和质权的债权人在债务人资不抵债时，可以变卖、拍卖担保物而优先于普通债权人受 偿价款，这种优先效力与法律直接规定的特种债权优先效力并无二致，区别仅在于前者 可以由当事人约定，后者由法律直接规定。 我国的留置权是基于法律直接规定而产生的优先受偿权，不同于德、日民法上的留 置权，德国民法不认为留置权为独立的权利，而认为是双务契约上的同时抗辩权的一种： 日本民法认为留置权为担保物权，但留置权人对于留置物没有优先受偿权：我国的留置 权是一项担保权利，并且，留置权人既有变价权又有优先受偿权。 在我国，先取特权与抵押权、质权、留置权的实质内容相同，均为优先受偿权，区 别仅在于产生方式的不同，有的是基于法律的直接规定而产生，如先取特权和留置权， 有的是基于当事人的约定而产生，如抵押权和质权。如果仅仅因为产生方式的不同，就 割裂实质内容相同的权利，从理论上是说不通的。 综上而言，我们认为优先权应限定在“债权的优先权”这一范围内。优先权实质为 优先受偿权，是债权人根据法律的直接规定或当事人的约定而享有的就债务人或第三人 的全部财产或特定财产优先受偿的权利。 1 3 优先权的性质 1 3 1 优先权是一项权利 优先权是否为一项权利，存在争议，否定论主要有下列两种观点： ( 1 ) 特殊效力说 该说认为，优先权是特殊债权的一种特殊效力优先受偿效力。如德国民法就认 为优先权是特殊债权所有之一种效力。“1 智利民法典将优先权与其担保之债权合并 规定，将优先权作为特种债权的一部分。0 1 如果优先权仅是特种债权的一种效力，那么该效力应该伴随着特种债权的发生而发 生，伴随特种债权的消灭而消灭。实际上，优先权既可以独立于债权而发生，如为将来 债权设定的最高额抵押权，又可独立于债权而消灭，如债权人放弃优先权而变为普通债 权人。可见，优先权并非特种债权的优先效力。 ( 2 ) 清偿顺位说 该说认为，优先权是特殊债权之问的清偿顺位。“1 如西班牙民法典规定的优先 权，仅按债权优先受偿的顺位排列，不把优先权作为一项单独的权利。 。 i 孟勤国，冯桂，论担保的性质及其在民法典中的地位，见；盂勤国，物权二元结构论中国物权理论重构 第2 版。北京，人民法院出版社，2 0 0 4 ，3 4 5 2 史尚宽，物权法论，北京中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，2 5 5 3 徐涤宇译，智利共和国民法典，第2 4 7 0 2 4 9 1 条，香港，金桥文化出版社有限公司，2 0 0 2 ，4 5 4 4 5 9 4 】曹艳芝优先权论，长沙，湖南人民出版杜，2 0 0 5 ，8 广西大学瞰士掌位论文 论民事优生，招 如果优先权仅是特种债权之问的清偿顺序，那么只要特殊债权存在，这种法定的顺 位自不应该发生变更。实际上，在特殊债权存在时，优先权会因为放弃或标的物灭失又 无代位物而归于消灭，相应地债权的顺序也发生变更。可见，优先权并非仅是特殊债权 之间的清偿顺位。 本文认为，优先权是一项权利而不是权利的效力或顺位。什么是权利? 权利是一个 受法律保护的利益。优先权本质上是一种受法律所保护的债权清偿顺位利益，这种顺位 利益直接关系到债权人的债权能否最终实现，是一种间接的财产利益。优先权完全符合 权利的本质属性，因而是一项权利。具体而言： 第一，优先权有独立的发生原因。 优先权的发生原因不同于优先权所担保的债权的发生原因，两者的发生原因各自独 立。以留置权为例，留置权所担保的债权和留置权的发生原因不同：前者是通过当事人 的约定而产生，后者是基于法律的直接规定而产生，两者的发生原因各自独立。 在现代社会中，为将来债权设定优先权得到了广泛承认。例如，在银行担保贷款中， 依金融交易之惯例，借款人需要先行提供充分的担保，银行才提供贷款，故往往抵押权 设定在先，而借款合同的签定、成立及借款的交付在后。这种情况，是先产生抵押权， 后产生债权。另外，最高额抵押也是先设定抵押权后发生债权。这些特例虽然不具有普 遍意义，但至少说明，优先权不一定非要依附债权才能存在，优先权可以独立于债权存 在。 第二，优先权有独立的消灭原因。 优先权有自己独立的消灭原因：可以因债权人放弃而消灭，还可以因标的物灭失又 无代位物而消失：如享有质权的债权人，可以放弃对质物的占有而变为普通债权人，还 可以因为标的物经不可抗力灭失而又无代位物消灭。优先权消灭，其所担保的债权不 一定消灭，只是由优先债权变为普通债权而已。 另外，在债权因无效而消灭时，优先权也并不当然消灭。在债权无效时，若债权人 对于债务人已经为给付，债权人对债务人享有返还请求权和损害赔偿请求权，原债权虽 然消灭，优先权仍可就此项返还请求权和损害赔偿请求权而存在。如果优先权仅仅是 一种优先效力或清偿顺序的话，它应该附属于特种债权而存在，如果特种债权消灭，优 先权也应该消灭。 第三，优先权有自己独立的法律保护方法。 侵犯优先权要承担侵权责任或者其他法律责任，这与不履行债务的违约责任不同。 例如，抵押人擅自处分抵押物，侵犯抵押权，抵押人要承担侵权损害赔偿责任，抵押人 提供新的抵押物i 并经抵押权人认可，则损害赔偿责任消灭。如果优先权不是一项权利， 何来独立保护一说? 法律所保护的是权利，而不是权利的效力。 第四，优先权具有独立的价值。 1 中华人民共和国担保法) 第5 条也有此类规定 广西大掌硕士学位沦文论民事优先权 优先权的 亍使能够获得财产利益，这种利益不是直接的财产利益，而是间接的财产 利益。以企业破产为例，破产是在企业资不抵债的情况下发生的，所以，只有债权排在 前面，债权才有可能获得清偿，在这种情况下，优先行使债权，是获得财产利益的必要 前提。 1 3 2 优先权是程序性权利或称技术性权利 ，优先权是项独立的权利，这种权利到底是一种什么性质的权利? 传统民法理论认 为，根据民事权利有无财产内容，可以分为财产权和人身权，财产权又可以分为物权和 债权。优先权显然不是人身权，那优先权是财产权中的物权还是债权? 将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是一定种类债权享有的优先受偿权，是对 该类债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。那么，优先权是否为一 种物权，亦即是否一种担保物权? 担保权。1 是不是物权，目前理论界争议很大。本文认为，担保权不是物权。原因是， 担保权不具有物权的性质和效力，不产生任何支配物的事实，所谓担保物权支配物的交 换价值，是个违背政治经济学常识的提法。1 物权被认为是支配权。担保权，既没有所 有权那样的最终支配力，也常常没有用益物权那样的现实支配力，一个抵押权从设立到 消灭，抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所谓的直接支配，抵押权人不占有物， 不能在物上做点什么；债务按时履行，抵押权自然消灭；债务不能按时履行，抵押权人 只能请求以变卖或拍卖担保物的价款优先受偿，也不能将担保物收归已有或自力处理。 质押和留置以占有为要件，但这种占有支配力不是为了物的直接支配，而是为了固定担 保物以便债权的实现。“1 简而言之，优先权中的抵押权、质权和留置权不具有直接支配 性，因而不是物权。优先权中的先取特权也不是物权，这是因为，一方面，先取特权如 上述担保权一样，不具有直接支配性，不符合物权为支配权的本质特征；另一方面，物 权的客体具有特定性，先取特权所及的标的物并非是完全特定的。以一般先取特权为例， 它可在债务人的全部动产甚至不动产上行使，但是从实际操作上讲，债务人的全部动产 或不动产的特定化难以实现，最终实现时可能是针列某个具体动产，也可能是针对另一 个具体的动产，结局完全可能是随机的。而特定先取特权虽名为特定，也是以在债权人 行使债权时所占有的物为限，而在彼时债权人究竟能够占有何物并不能确定。“ 物权和债权制度的体系建立确立了大陆法系的财产权体系构架，但把这种划分作为 衡量所有民事权利的模式所带来的弊端已日见显现。“1 优先权就是一例，它既有别于物 权，又不同于债权。优先权就其实质是解决债务清偿顺序问题。“优先权是一“标签”， 1 梅夏英方春辉优先权制度的理论和立法问题，法商研究，2 0 0 4 ，3 【2 这里的担保权是指抵押权、质权和留置权 3 孟勤国，冯桂。论担保的性质及其在民法典中的地位见：盂勤国，物权二元结构论中国物权理论重构 北京，人民法院出版社，2 0 0 4 3 4 5 4 盂勤国，冯桂，论担保的性质及其在民法典中的地位，见：盂勤国物权二元结构论中国物权理论重构 北京，人民法院出版社，2 0 0 4 ，3 3 9 3 4 0 5 梅夏英，方春辉，优先权制度的理论和立法问题法商研究，2 0 0 4 3 6 】梅夏英财产权构造的基础分析，北京，人民法院出版杜，2 0 0 2 ，2 6 7 蒋人文，论优先权，广西师范大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 9 2 9 r , - 西大学硬士掌位论文 论民事优冀取 它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插 队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。 说到底，优先权是一种程序性的权利。这种程序性的权利不同于以诉讼为标准区分 的实体权利和程序权利。如果以诉讼为标准区分实体权利和程序权利，大体上民法上的 权利是实体权利，诉讼中的权利是程序权利。其实，民法虽然是实体法，但是民法当中 也有很多程序性的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵消权等形成权，这类权 利本身没有什么实质内容，但对权利的行使或实现有巨大作用。优先权和这类形成权一 样，本身也没有什么实质内容，它是以担保债权的实现为宗旨，是债权的“保护伞”， 即通过使特定债权“插队”的方法，实现对该特定债权的保护，因而，优先权属于程序 性的权利。另外，按照日本学者北川善太郎的观点，民事权利可分为实质性权利和技术 性权利，0 1 前者如实体利益的物权和债权，后者如实现利益手段或方式的形成权和抗辩 权。按照这种权利的分类，优先权属于技术性权利。 1 3 3 优先权实为优先受偿权 优先权一词是外来词汇，拉丁文为“p r i v i l e g i a ”，法文为“p r i v i l e g e s ”，英文为 “p r i o r i t y ”，日本译为“先取特权”，澳门特别行政区民法典称之为优先受偿权。我国台 湾学者认为“优先权? 这一表述尽管比“先取特权”准确，但还是不能将优先权的内涵 完全表达出来，以“优先受偿权”的表述为宜。0 1 我国大陆也有学者主张使用“优先受 偿权”这一表述。“1 本文赞同我国台湾地区和澳门特别行政区的表述，认为用“优先受偿权”来表述优 先权更合适。首先，这种表述更准确。“受偿权”是一种债权的清偿权利，“优先”表明 了该权利的性质，结合到一起，就是某些债权优先获得清偿，反映出了该权利的本质属 性。其次，避免和广义的优先权概念发生混淆。广义的优先权是一切具有“优先”性质 权利，既包括债权的优先权，又包括物权的优先权( 如优先购买权、优先承租权和优先 承包权) 。本文的优先权只指债权的优先权，即优先受偿权。再次，符合我国司法实践 的表述。例如，2 0 0 2 1 年6 月2 0 日最高人民法院公布的对上海市高级人民法院关于建 设工程价款优先受偿权问题的批复中使用的就是“优先受偿权”。h j 再如，我国担保 法第5 6 条中，使用的也是“优先受偿权”。1 6 最后，优先受偿权可以准确涵盖先取特 权、抵押权、质权和留置权的共同本质属性。 由于我国海商法和民用航空器法使用了“船舶优先权”，“民用航空器优 先权”等称谓，我国许多学者习惯上也使用“优先权”的称谓，为了保持学术研究的统 1 ) 梅夏英，方春辉，优先权制度的理论和立法问题，法商研究2 0 0 4 ，3 2 【日】：l l i i i 善太郎，日本民法体系，李毅多，仇京春译，北京，北京科学出版社1 9 9 5 ，5 1 ( 3 金世鼎民法上优先受偿权之研究，见；郑玉波。民法物权论文选辑( 下) ，台湾，五南图书出舨公司，i 9 8 4 ， 9 0 2 4 解志国，民法上优先受偿权的几个问题法商研究，1 9 9 7 。5 5 2 0 0 2 年6 月2 0 日最高人民法院公布的对上海市高级人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复) 第 1 条规定：“建筑土程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权” 6 中华人民共和国担保法) 第5 6 条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳 的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权” 1 0 广西大掌硕士掌位论文论民事优先权 一性，本文还是使用“优先权”的称谓。 1 4 优先权的特征 1 4 1 担保性 日本民法学者近江幸治认为，所谓“担保”，即债权保全制度，基于债权获得清偿 本身不安定、不确实，需要建立确保债权得到充分偿还的制度，“担保”就是能够满足 上述要求的债权保全手段。“1 依据担保核心作用的不同，债的担保可分为：责任财产扩 大的担保和优先受偿性的担保，前者如保证和定金，后者如优先权。优先权的权利效力 主要体现在赋予债权优先性，使债权的实现更有保证。普通债权只以债务人的一般财产 为担保，当债务人资不抵债时，债权人只能按比例分配债务人财产，获得优先权的债权 则不同，其优先于普通债权受偿：从而起到担保债权实现的作用。需要注意的是，优先 权只有担保债权实现的功能，没有担保其他权利的功能，物权、人格权、继承权、亲权 和知识产权，都不需要优先权担保，优先权也不能担