（法律史专业论文）南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析.pdf

1 内容摘要 但凡文明社会，无不要求力行法治，以法治世，而无论何人，其日常生活行动举止， 无不与法律有着密切的联系。 孙中山先生在就任临时政府大总统之初便向来访的记者宣 称： “中华民国建设伊始，宜首重法律。 ”革命几十年间，虽政权几度易手，然而民国法 制却是得以渐渐保留发展起来，至南京国民政府时期，单纯以法律法规制度体系上的构 建来看，甚至已经不输于欧美诸强国。各项法律中，以民事法律与民众关系最为密切， 契约合同、借贷交易无不关切着国民民生。南京国民政府为效法西方强国，组建完善的 法律制度，自统一全国之后便着手建立“六法体系” ， 民事诉讼法作为其中重要一环 自是必不可少。 一般来讲，民众对于政府机关，最能感到切身利害关系的，要算是法院。而南京国 民政府时期的中国社会，民众对于法院的印象，实在恶劣不堪。国家法律颁布虽多，条 文虽密， 却只是令民众感到拘束日渐严格， 法网日渐繁杂。 国民政府年年耗费大量金钱， 设立法院、开设法庭，人民也只是觉得最好是不要请教法院。 “讼则终凶”的格言，被 人们奉为无上的金科玉律。人们不愿招惹法院，原因之一便是南京国民政府统治时期的 法院对民事诉讼案件受理条件十分严格，法院受理民事案件必须进行程序上的审查，如 果不符合法定程序即不予受理， 包括管辖不合不受理， 不缴纳诉讼费不受理， 不告不理， 一事不再理，已成立和解者不理，第三审非以违法为由提出上诉不受理，当事人不适格 不受理，未经合法代理不受理，起诉不合程序不受理，统称为“一告九不理” 。 学术界曾经以此认定这样的民事诉讼法律程序是对人民群众利益的无视， 极大的限 制了广大劳动人民享有的诉讼权利，但是在今天看来，这样的评价却是有失偏颇。 “一 告九不理”设计为人诟病的缘由，或是中西法律文化差异所致，或是裁判法官法律观念 陈旧所致，或是政府本身施行法律不当所致。近代中国，处于天灾、人祸的种种压榨之 下，已然只剩了一点游丝般的气息，实在不宜让法律来行送终之事，而由司法独自负担 这块庸医杀人的招牌。 关键词：民事诉讼；诉讼程序；一告九不理 1 abstract all civilized society requires the human to exercise the rule of law,and use it to govern the world,whoever their actions of daily life behavior have a close relationship with the law without exception.sun yat-sen declared to the visiting reporter in the office of the president of the interim government at the beginning:at the beginning of the building of the republic of china,we should put the legal in the first place. during decades of the revolution,although the regime changed several times,the republics rule of law was able to keep back and gradually develope.to the period of the nanjing national government, simply from the view of the building of system of laws,the legal was not second to europe and the united states.the civil law have the most close relationship with the common people in various laws.the contract and the lending transactions were all concerned about the national peoples livelihood.the nanjing national government formed a sound legal system to follow the example of the western powers.since the reunification of the country,the nanjing national government proceeded to the establishment of the six laws system,civil procedure law was one of the important and essential part. in general,the people who felt vital stake for government agencies was the court. in the chinese society during the stage of nanjing national government,people had a really harsh and unbearable impression with the court.although a lot of national laws were enacted and there are many provisions,it made people feel increasingly restrict and the law was strict and complicate.national government spent a lot of money to establish the court and create the court,but people just sensed it was better not to ask the court.the motto:litigation is the final harm was terminated to be regarded as the supreme golden rule.one of the reasons why the people did not want to provoke the court was that the conditions of admissibility of the court of civil cases were very strict during the ruling stage of the nanjing national government.the court must carry on the procedural review when it accepted civil cases.if the conditions did not comply with the statutory procedures,the court would not accept the case,which include the substandard jurisdiction,not pay the legal fees,no complaint,bis in idem,having set up a settlement,the third trial of non-illegal grounds of appeal,the parties not identified,no legal agent and the prosecution out of order.all of above are collectively referred to a litigation nine conditions to ignore. 2 the academia had identified that those civil action proceedings were disregard of the interests of the masses and greatly limited the litigation rights enjoyed by the masses of working people.but today,this evaluation is biased. the reason why people criticized a litigation nine conditions to ignore may be that cultural differences between chinese and western law,or the old legal concept of the judge,or improper administration of the law of the government.in the modern china under the press of natural disasters and man-made disasters,already leaving little gossamer-like atmosphere,we should not allow the law to line the nail in the coffin of things,and made the judicial afford the burden of this the quack murder signboards. key words: civil litigation；civil procedure；a litigation nine conditions to ignore 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、南京国民政府时期民事诉讼一、南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理一告九不理”的发展的发展 . 3 （一）法律依据的变化沿革 . 3 （二）社会时代环境 . 4 二、南京国民政府民事诉讼二、南京国民政府民事诉讼“一告九不理一告九不理”的具体内容的具体内容 . 5 （一）民事诉讼法律中的立法规定及其适用 . 5 （二）南京国民政府时期“一告九不理”程序的诉讼实践 . 16 三、对三、对“一告九不理一告九不理”问题的评价问题的评价 . 18 （一）“一告九不理”致使告诉无门现象产生的原因 . 18 （二）“一告九不理”制度设计的负面影响 . 21 （三）“一告九不理”制度设计的积极意义 . 26 四、四、“一告九不理一告九不理”对当代中国民事诉讼的借鉴意义对当代中国民事诉讼的借鉴意义. 30 结结 语语 . 32 参考文献参考文献 . 33 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 1 引 言 进入近代中国，民事诉讼制度的变化最为显著。近代西方司法文化对中国社会的冲 击和影响，导致近现代的中国在司法生活领域产生了深刻的变化，整个司法制度也开始 向着现代型司法体系转变，中国传统社会民刑不分的状况得到改善，程序法与实体法相 分离。南京国民政府为顺应社会发展的需要，在成立之后积极的展开了有关司法制度方 面的立法工作，建立健全司法体系，设计构建了民国时代最为完善的司法领域的组织运 行机制。在程序设计上大力借鉴了西方式的诉讼制度，不断完善对诉讼程序的规范化， 为解决当时的民事纠纷提供了制度保障。但是，我们也必须清醒的意识到，南京国民政 府时期民事诉讼在实践活动中常常与法律制度及法律理论相背离， 现代化的诉讼制度在 实际运作过程中却产生了诸多弊端。 民众眼中的民事诉讼法律， 对程序的规定要求严苛， 反而致使告诉无门的现象产生。 目前国内已有诸多文章专著对南京国民政府时期的民事诉讼制度作出了研究和揭 示，但大都是对民事诉讼法律制度作出了整体性和大方向上的探讨和论述，反而对其程 序所涉及到的“一告九不理”等具体法律条文的实施与表现并未多加关注。因而，本文 将从南京国民政府时期的民事诉讼法律具体条文入手，结合当时的诉讼案例，对“一告 九不理”的具体法律规定进行深入的讨论，努力从各个方面和角度加以研究解释，试图 有所突破，从揭示民事案件的受理何以会成为民众解决纠纷所难以跨越的门槛入手，同 时将其与我国现行民事诉讼程序法制加以对比研究， 期冀能为我国现行民事诉讼程序规 范的改革与完善提供一定的借鉴与参考。 本文主要采用历史研究方法、比较分析方法，抓住南京国民政府时期的民事诉讼程 序中的案件受理这一具体细微情况进行了较为详细的分析论述。 旨在于对近代民国民事 诉讼具体情况有所把握，对具体民事诉讼程序进行理解和分析。主要从现有材料入手， 从中提炼出南京国民政府在民事诉讼案件受理方面的法律规范与法律实施的具体表现， 在立足于南京国民政府时期民事诉讼实际事实的基础上，对具体案例进行研究和解读。 写作重点主要放在了对南京国民政府统治时期的法律规范中对民事诉讼案件受理的具 体规定上，从具体案例出发，分析民众不能理解“一告九不理”制度规定的原因，探讨 西南政法大学硕士学位论文 2 程序立法如何才可以起到其应有的作用。 首先要明确各种法律制度的设计都不免会存在 一定的历史阶段性，不存在不需要适应社会的法律制度，自然也没有一劳永逸的制度设 计。通过对比，从近代民国的民事诉讼制度中寻找对当代社会有益的因素，以史为鉴， 对我国现行民事诉讼制度有所补益。 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 3 一、南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”的发展 （一）法律依据的变化沿革 清末修律。近代中国民事诉讼制度源起于清末修律活动，穷途末路的清王朝在内外 交困的情形下进行变革，只能依靠大规模的引进西方资产阶级的近代法制。近代中国第 一部成文民事诉讼法典大清民事诉讼律（草案） 在修律活动中由沈家本主持修 订。修律活动，宣告了荫袭千年的中华法系解体，民事法与刑事法分开、诉讼法与实体 法分开，甚至于开始初步的从立法上将司法与行政相分离。可惜的是，清末变革修律所 内在要求的权力重新分配与清王朝作为最大的现有利益拥有者之间的冲突， 反而加速了 清朝的灭亡， 但在修律活动中所制定的各项法律却幸存下来成为民国时代立法的基础蓝 本。 南京临时政府时期。辛亥革命结束了封建帝制在中国的统治，建立了具有资产阶级 性质的中华民国，依据三权分立原则，南京临时政府确立了司法权所拥有的独立地位， 临时约法 中规定： “法官依法律审判民事诉讼及刑事诉讼” （49 条） ； “法官独立审判， 不受上级官厅之干涉。 ” （51 条） ，1而具体到有关诉讼方面的基本法律制度，仍然继续沿 用清律。临时政府虽然由于时间原因未能彻底实现民事诉讼法律的现代化转变，但其所 宣扬的民主思想大大的推动了诉讼民主观念的飞跃前进。 临时政府为废除过往封建制度 残余，改革司法审判制度，采行西方式的律师制度以及在庭审中适用辩论原则和公开审 判，对民事诉讼的整个进程加以规制，试图建立起民事诉讼的程序规范。 北洋政府时期。1912 年，北洋军阀掌握中国政权，开启了北洋政府的统治时代。北 洋政府对清末民事诉讼相关法律进行修订， 借鉴西方诸强国立法， 将 民事诉讼法草案 改为民事诉讼条例 ，于 1922 年 7 月 1 日在全国施行。在民事诉讼法制的各项具体条 文规定方面比清末和临时政府时期更加完备完善，在法律形式上取得了相应的进步，公 开审判、陪审制度等等都罗列在条文中。但是尽管条文完备，却与北洋政府的本质追求 相去甚远，空有规章却是落不到实处。在司法审判实务中，大量适用判例和解释例，案 1 廖兴人： 中华民国现行司法制度（上册） ，台北：黎明文化事业有限公司，1982 年版，第 20 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 件审判的随意性较大。在民事诉讼条例中，已经出现了较为完整的“一告九不理” 方面的详细的法律条文规定。 广州武汉国民政府时期。孙中山先生为夺回革命胜利果实，成立广州国民政府，北 伐军攻占武汉后，国民政府移至武汉。在民事诉讼方面，由于无法令可依据，各级法院 审理各种案件十分困难，广州政府将清末所制定的民事诉讼律草案中所有与约法相 抵触的现行法律条文删除修订后正式公布施行， 南方诸省与北方诸省在两个政府下分治 于不同的民事诉讼法律制度，其中，关于诉讼程序方面的规定因并未触及约法而得以保 留。 南京国民政府时期。南京国民政府于 1928 年一统全国后，各地各省适用的法律并 不统一，原属北京政府下各省适用民事诉讼条例 ，原西南各省适用民事刑事诉讼 律 。对于这种状况，国民政府提出暂时解决的办法， “民事刑事诉讼程序应适用何种法 规，不可不有权宜办法一案，经本府第 29 次委员会决议，应由司法部速提出适用法规， 在未提出以前，暂仍旧贯” 。2要求各省法院在受理民事案件时，仍然沿用以前的法律规 定，同时敦促司法部提出一部统一的法律。1930 年 2 月，南京国民政府公布民事诉讼 法 ，以原来的民事诉讼条例为蓝本删除修正而成，共分 5 编 600 条。就其内容而 言，有很多采用外国法例的情况，如诉讼代理制度、言词辩论制度、辩论自由原则以及 审判中的公正公开、 自由心证主义和简易程序等等， 其重要原则与之前的法律大致相同。 1935 年，国民政府重又公布新的民事诉讼法 ，内容较之前稍作修改，作为“六法体 系”之一而存在， “一告九不理”的诉讼程序规定也随之正式确立。 （二）社会时代环境 中国自从鸦片战争之后便被迫卷入资本主义在世界扩张的潮流之中， 外来文化尤其 是西方的诉讼文化理念对中国社会造成了极为可观的影响。中国传统社会，司法与行政 不分，民事与刑事不分，检察与审判不分，而所谓的传统司法制度，即是行政机关审理 制度的级数罢了。这样的制度，缺点在于随时可能翻案而导致案件积压不断，与近代的 合议审判制度大相径庭。而且，民事案件亦采用刑律断案，户婚财产的争执难免会有人 因刑讯而被冤枉。 因私权而引起的争执， 远不能与国家治安公共利益关系重大之事相比， 2 谢振民： 中华民国立法史(下) ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 994 页。 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 5 而且传统社会里个人权利并不被重视，法律规范也仅以刑事法律为重，因而导致民事诉 讼大都一审便已结案，也是传统社会诉讼一大特色。 到了南京国民政府建立之初，民事诉讼程序不统一、不完善，与其所建立起的政治 格局并不匹配，因而建立起统一的民事诉讼制度成为迫切的要求。此时，也恰好遭遇全 球性的经济危机的冲击，本就不景气的经济形势变得愈发不容乐观，政府大举向外国借 贷。为了稳定社会情绪，缓和社会矛盾，发展社会经济，政府自然需要借助法制来建立 起良善的社会秩序，建立起有法制保障和规范的社会环境，维护社会的稳定。而西方诉 讼司法则以其公正合法的程序保障、 平等独立的法制理念等原则吸引着传统中国文化的 靠拢，中国诉讼法制的价值取向逐渐发生了转变。大批的学者开始研究外来文化与中国 传统文化的融合，民众个人私权意识逐步建立，整个国家的立法法制观念日渐提升。 南京国民政府的法制建设， 其思想上的凭依是孙中山先生三民主义思想的进一步演 化。将三民主义作为立法精神和思想指导，试图引导法制建设成为注重整个民族、关注 社会生活的规范。虽然在实际上南京国民政府不过是为蒋介石的独裁统治所服务，但这 并不妨碍其将三民主义衍生的自由、平等、博爱作为最高立法原则，以此来获取国民政 府法制建设的权威性与正统性，因此单就其民事诉讼程序制度的设计而言，确实是具有 一定的平等性和公正性的。 二、南京国民政府民事诉讼“一告九不理”的具体内容 （一）民事诉讼法律中的立法规定及其适用 无论是南京国民政府在其统治初期沿用的民事诉讼条例 ，还是其在之后颁布的 民事诉讼法 中对每一审案件的受理条件和程序都作出来了详尽的规范规定， 亦是 “一 告九不理”程序规定产生的立法渊源。1935 年民事诉讼法第二百四十九条规定： “原 告之诉有下列各款情形之一者，法院应以裁定驳回之。但其情形可以补正者，审判长应 定期间先命补正。一、诉讼事件不属于普通管辖之权限者；二、诉讼事件不属于受诉法 院管辖，而不能为第二十八条之裁定者；三、原告或被告无当事人能力者；四原告或被 告无诉讼能力，未有法定代理人合法代理者；五、由诉讼代理人起诉，而其代理权有欠 西南政法大学硕士学位论文 6 缺者；六、起诉不合程式或不备其他要件者；七、起诉违背第二百五十三条、第二百六 十三条第一项、第三百八十条或第三百九十九条之规定者。 ” 1.管辖不合不受理 管辖，是在各个法院之间分配诉讼案件的标准。原告当事人需要向民事诉讼法所规 定的法院提起诉讼，方才能够被受理，否则便会因管辖不合被驳回起诉。民国初期，管 辖分为以诉讼标的的种类为标准确定管辖权归属的事务管辖和以地域为标准划分管辖 权的土地管辖。至南京国民政府时期，1935 年民事诉讼法依照三级三审制度而定， 规定除去简易诉讼程序外，无论何种种类案件均由地方法院行使第一审管辖权，管辖便 不再包括事物管辖在内。因而民事诉讼所称管辖，分为法定管辖、指定管辖、合意管辖 三种。法定管辖，依照法律的规定而具有管辖权。指定管辖，由上级法院指定某个法院 行使管辖权，主要针对有管辖权的法院因法律或事实上的原因而不能行使管辖权的情 况，或是因为管辖区域辨解不明而不能辨别法院是否具有管辖权的情况，此时法定管辖 的规定无从适用，当事人只得向上级法院申请指定某一法院对案件行使管辖权。所谓合 意管辖，是指因当事人双方合意，使依法本无管辖权的法院得以管辖的情况，但须排除 专属管辖的规定情形。 虽然有着管辖不合不予受理的规定， 但这其实是在已经对管辖的各种情形作出十分 详尽的条文规定前提下，而且也充分尊重了当事人的意愿，并非对当事人诉讼利益的限 制。35 年民事诉讼法第一条第一项就规定， “诉讼由被告住所地之法院管辖。 ”此项 规定了民事诉讼管辖的法定原则，凡是民事诉讼之属，皆应当由被告住所地的法院进行 管辖。其后十数条法律条文，对不同情形下管辖权的确定都作出了十分详细的规定：确 定“因不动产的无权或分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖”的专属管辖 权； 数个法院有管辖权时， 原告可以向其中任一法院提起诉讼； 为保障当事人自主意愿， 上级法院指定管辖的裁定必须依照当事人的申请方可作出，不得依据自身职权自动指 定； 为保证原被告的地位权利平等， 原被告双方当事人在管辖不明时均可申请指定管辖。 因此，管辖不合不受理的立法意旨，是为了追求在不会影响到当事人的利害关系的基础 上，以一种便易的方式来确定管辖权归属。 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 7 2.起诉不合程序不受理 起诉必须符合程序要求，否则不受理。起诉，提起诉讼之意，即原告当事人向法院 请求对争议进行审判。南京国民政府时期，诉讼种类可以分为三种，原告请求法院判令 被告对原告履行义务的给付之诉，请求确认某种法律关系的确认之诉，请求法院作出某 种权利变更的形成之诉。起诉是向法院提起，除了简易程序的起诉可以用言词外，对于 适用通常程序的起诉，应当采用书状。 书状中，依照第一百十六条规定，应明确记载当事人和法定代理人的各种情况、诉 讼的标的、诉讼请求、相关证据材料、法院以及起诉时的年月日，其中有三款事项必须 表明，35 年民事诉讼法第二百四十四条详细规定了起诉的程式， “起诉应以诉状表 明下列各款事项，提出于法院为之。第一，当事人及法定代理人；第二，诉讼标的；第 三，应受判决事项之声明。诉状内宜记载因定法院管辖及其适用程序所必要之事项。 ” 所列当事人指原告及被告而言，以有当事人能力为限，而法定代理人以自然无诉讼能力 或法院或其他团体为当事人为限；诉讼标的的明确是为了方便征收审判费用的需要，而 且可以依照级次判断案件是否属于简易程序之列，自然应须标明；应收判决事项之声明 则是符合民事诉讼不告不理原则的体现，法院应尊重当事人意思表示，不对当事人未声 明的事项进行判决。起诉状应必须表明上述三款，并依照一百十六条对当事人书状的一 般规定办理，同时，对其他有必要记载的事项应予以明确说明，比如在法院管辖方面， 若是因侵权行为涉讼，向侵权行为地法院起诉而不是想被告住所地法院起诉的，最好对 其在书状中予以说明。 对于书状不合程式或有其他欠缺的，如书状中未有合法签名或盖章，未添具引用文 书的原本或缮本，依第一百二十一条规定， “审判长应定期间命其补正” ，能够遵循期限 对不合程序或有所欠缺的书状补正的， “视其补正之书状与最初提出同” 。而此条规定的 言外之意，即是对未能补正的情形，法院是不会受理其诉的。 3.当事人不适格不受理 南京国民政府时期的民事诉讼，对于当事人不合格的案件不予受理。35 年民事诉 讼法 对合格当事人的规定大致延续了民事诉讼条例的条文， 第四十条 “有权利能力者， 有当事人能力” ， 规定了民事诉讼必须要由具有权利能力的人才可能提起或是充当被 西南政法大学硕士学位论文 8 告；同时，第四十五条规定“能独立以法律行为负义务者，有诉讼能力”又要求诉讼当 事人应具有诉讼能力。狭义上的当事人，就是以自己的名义，请求国家司法机关保护自 身私权的人， 南京国民政府时期当事人能力与诉讼能力的有无皆与民法在原则上所确定 的标准为依据，民法上规定有权利能力者即具有当事人能力，民法上认为能独立以法律 行为负其义务者即具有诉讼能力。民事诉讼中，一个合格的当事人必定具有相应的当事 人能力和诉讼能力，才具备进行相应诉讼的基本能力，然而在具体的某一诉讼中，当事 人还应当适格，即是正当当事人，能够为就该案有资格以自己名义成为原告或被告，有 为诉讼之权能或承受诉讼之责任才可成为这一诉讼的合格当事人。 当事人不合格不予受 理的规定，确实让法律知识贫瘠的民众有些茫然，举例3来说： 主文： 原判决废弃 被上告人之控告驳回 控告审及上告审诉讼费用由被上告人担负 理由：按诉权之存在以当事人适格为要件。所谓当事人适格者即指特定事件之当事 人就其诉讼标的有实行诉讼之权能者而言， 故在受诉者并有为诉讼之责任即有法律上之 必要始为适格。 本件被上告人在第一审起诉系主张自己所有之池地东至上告人陈细涕所 有之林池地为界， 现该东至为被上告人侵害建筑公路诉求确认筑路之地为上告人所有并 令上告人回复该地之原状，上告人等则以现在水利局填筑之路系属公路，由乡众呈请派 工修理并无侵害被上告人之地界等情为抗辩。 本院按抗告人等此种抗辩无非辨明该路之 修筑系乡众呈请行政官署所为， 伊等不负何种责任之意旨为当争执筑路之地为上告人等 所有第一审判决，认该路系建设厅据林振焰之呈请批饬水利局修筑，与上告人等无何等 关系，被上告人所称上告人等勾串修筑该路等情纯系空言，上告人等并无侵权行为，不 负回复原状之义务。其认定事实之论据原审既未能指摘其为不当，则无论筑路之地是否 被上告人所有被上告人亦惟有对于呈请修路及与有关系之人另案提起确认所有权之诉， 在法律上始有实益即于法律上实有必要，上告人等自无受诉之责。原审乃谓上告人等对 于此项诉讼当然有受诉之责任，现将第一审判决废弃发回更审，其法律上之见解不无错 误，上告论旨非无理由。 从上案例可看出，就连第一审的法院对当事人是否适格都没能做出明确的判断，更 遑论对法条一知半解的普罗大众了，有人起诉，法院未经审明当事人适格便开始审理， 法院都未能遵循法条行事，可见再精妙的法律在执行阶段出现了偏差也只是空谈。就当 事人适格而言，这样的制度设计其实可以在事实的司法中发挥重要的功能。有助于对司 3 二十一年五月十二日民事上字第一三号， 最高法院民事判例汇刊 ，1934 年第 8 期，第 22-24 页。 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 9 法资源的合理配置，使司法更方便的解决那些涉及个人权益的民事纠纷；增强民事诉讼 的公平合理性，因为只有当诉讼牵涉到当事人自身的利益时，当事人才会竭尽全力的为 维护其利益而辩护；同时，对当事人适格的限定，也能避免司法机关过多的进入民事私 权领域，可以更好的维护司法本身的独立性。 4.未经合法代理不受理 如前文在当事人不适格中的论述， 一个适格的当事人必须要具有相应的当事人能力 和诉讼能力。当当事人本身不具备这样的能力时，他便不能以自身名义提起诉讼，而是 经由法定代理人代其进行诉讼之行为。 民事诉讼条例五十七条、1935 年民事诉讼 法第四十七条规定： “关于诉讼之法定代理及为诉讼所必要之允许，依民法及其他法 令之规定。 ”四十八条规定： “于能力、法定代理权或为诉讼所必要之允许有欠缺之人所 为诉讼行为，经取得能力之本人、承认，溯及于行为时发生效力。 ” 无诉讼能力的当事人如未成年人、禁治产人及法人，应由其法定代理人代为进行诉 讼行为。法定代理人，只非因本人意思表示而具有代理权的人，即凡依法律的规定、法 院的命令和依第三人的选定而有代理权的人。国民政府时期的民法条文对此有所规定， 未成年人的法定代理人为行侵权的父母或监护人；禁治产人的法定代理人为监护人，监 护人进行诉讼行为时，应得到亲属会的允许；无限公司的法定代理人为股东；股份有限 公司的法定代理人为董事。当事人能力或诉讼能力有欠缺法定代理权有欠缺的人，依法 不得进行诉讼行为，若违法而为之，自然不发生诉讼上的效力，但若是于诉讼中取得相 应能力，应溯及于行为时发生效力，例如未成年人于诉讼中已届成年，或于诉讼中已得 其父母或监护人的承认，其行为应当视为自始有效。35 年民事诉讼法还对欠缺能力、法 定代理权等情形的诉讼行为规定了补救方法， “法院于能力、法定代理权或为诉讼所必 要之允许有欠缺，认为有欠缺而可以补正者，应定期间命其补正，如恐久延致当事人收 损害时，得许暂未诉讼行为。 ” 5.不缴纳诉讼费不受理 民事诉讼费用，专指当事人依靠法律规定应当向法院缴纳的诉讼费用。1935 年民 事诉讼法第七十八条规定： “诉讼费用由败诉之当事人负担。 ”此条规定了诉讼费用承 担的基本原则，所以诉讼双方所支出的费用，应由败诉方当事人承担，换言之，即败诉 西南政法大学硕士学位论文 10 之当事人应对于胜诉之当事人赔偿其因诉讼所支出的费用。 南京国民政府时期的诉讼费 用规则和司法印纸4章程详细规定了所须的诉讼费用种类与数额，须收费的项目繁多， 如审判费、状纸费、抄录费、翻译费、鉴定费、公示送达费以及申请证据保全需要的费 用等等，按照诉讼标的额缴纳的费用几乎每百元就要收取三元审判费，抄录费每百字就 要收取五角。当事人若是一心走诉讼的道路，还要加上自身差旅费、支付律师报酬的相 关费用，总体算来，绝对不是一笔小的开支，而且，尽管民事诉讼法规定了诉讼费用的 收取以败诉方承担为原则，但是又在民事诉讼法第八十六条规定了“因参加诉讼所 生之费用由参加人负担” ，预先要求原告一方先行垫付相关讼费，原告一方若是不缴费， 法院是不会受理案件的，就算受理，也不见得能够胜了官司。如此一来，单单进行诉讼 就需要的讼费消耗，便不是一些平民大众所能够接受的。下面就是一则未预缴诉讼费用 而被驳回的案例5： 主文 声请驳回 声请诉讼费用由声请人等担负 理由 按声请恢复原状依修正民事诉讼律第二百三十二条规定， 以当事人或代理人因天灾 及其他不可避免之事故致不能遵守不变期间或窒凝期间者为限始能准许， 若提起上诉因 不预缴审判费迟误裁定之补正期间，经法院裁判驳斥上诉者，自无恢复原状之可言。本 件申请人等不服原第二审判决来院提起上告，未据预行缴纳上告审判费，经本院审判长 命令予限补正后仍不遵行， 故本院认其上告为不合法， 于去年五月二十九日以决定驳回。 兹据声称，李万林故父九福于去年二月间携带讼费赴原分院呈交中途遇匪被劫云云。如 果所称属实，应于补正期间未届满前来院声请展限，非无救济之途，况此项审判费原令 申请人等径汇核收，乃该声请人等并不遵行，亦属自误。且无论其事之有无而其以迟误 上开补正期间为理由声请回复原状，按之上开说明要所不许。据上结论，本件声请为不 合法， 应依修正民事诉讼律第二百三十六条第二项第五百七十六条第一项及第二百三十 七条决定如主文。 当事人屡屡因为不预缴诉讼费而被驳回上告、声请，案件尚不能进入实体审判阶段 便被驳回，官司打得可谓憋闷。诉讼费用的负担规则，显然对普通大众是有影响的，南 4 “司法印纸” 在民国时期的司法档案中贴附在与案件相关纸张上， 这是当时各地方法院在受理民刑事案件的过程中， 收取的裁判费、缮写费、抄录费、罚金等费用的收款凭证。 5 二十一年二月二十六日民事声第一一四号， 最高法院民事判例汇刊 ，1934 年第 6 期，第 98-101 页。 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 11 京国民政府亦是明了无力支出诉讼费用的人私权被侵害难免告诉无门， 1935 年 民事诉 讼法第一百零七条规定： “当事人无资力支出诉讼费用者，法院应依声请，以裁定准 予诉讼救助。但显无胜诉之望者，不在此限。 ”但遗憾的是，本条仅仅是讲明无资力支 出诉讼费用的人可以申请救助，却没有规定“无资力”的具体标准，只能由法院自行斟 酌其生活状况而认定，而且同时又规定“请求救助之事由，应释明之” ，依当时的修 正诉讼费用规则第十八条第一项规定，当事人申请诉讼救助者，应加具相当铺保或邻 户切结。 为求不可使整整无资力之人无从受救助， 亦不能使有资力之人滥受救助的权利， 也只能将主动权交在法院手中，由法院在办理此事时自行审慎了。 6.不告不理 不告不理原则最早发源于古罗马奴隶制时期，诉讼形式采取控告式，每个公民，包 括奴隶主和自由民，在得到最高裁判官的许可后，即可作为告诉人提起控诉，从而引起 诉讼。南京国民政府时期的民事诉讼采用不告不理原则。 民事诉讼条例第四百六十 一条规定： “除有提别规定外，法院不得就当事人未声明之事项为判决” ，1935 年国民政 府颁布的民事诉讼法在第三百八十条也作出了同样的规定，而且，第二百六十二条 也有规定“原告于判决确定前，得撤回诉之全部或一部” ，当事人对诉讼的提起和进行 享有极大的自主处分权利。不告不理原则即对未经起诉的事情法院不予受理的诉讼原 则，通行适用于民事刑事诉讼，在民事诉讼中该原则包涵两点含义：其一，必须有原告 当事人提出诉讼请求，法院才可以受理；其二，法院在案件审理过程中中受到原告当事 人所提出的诉讼请求范围的限制， 不能够对原告当事人诉讼请求范围以外的问题进行审 理和判决。法院只能就有声明的范围进行判决，对于未受声明的事项，法院就算明知应 当对其判决，亦不能随意凭借职权为之。例如原告提起给付之诉，之请求判决被告清偿 原本一万元，虽法院明知被告应附带清偿利息，若原告未为利息部分提出声明，法院便 不得判令被告附带清偿利息。 而且， 该原则不止适用于一审， 在二审三审时也应是如此， 35 年民事诉讼法第四百七十二条“第三审法院应于上诉声明之范围内调查之”便亦 是此原则之体现。不告不理为原则，自然有例外情况。民诉法第八十七条规定，法院为 终审判决时，应依职权为诉讼费用之裁判，上级法院变更或废弃下级法院之判决，而就 该事件为裁判者，应为诉讼总费用之裁判；依三百八十九条规定，法院应对该条所列款 项依职权宣誓假执行。 西南政法大学硕士学位论文 12 民事权利为私权， “不告不理”是当事人自主处分民事权利的体现。民主社会要求 对个人权利的尊重和保护，民事诉讼中的“不告不理”原则使得法院诉讼程序的发生取 决于当事人对自身权利的处分行为下，是政府在司法领域的公权对人民私权的保护，亦 是一个民主法治的社会尊重人民权利的重要标志之一。民国司法资源很是有限，不告不 理使得司法机关有效地节约了其诉讼成本， 在一定程度上提高了民国法院诉讼活动的效 率，确保司法公正。但相对于南京国民政府时期复杂的国情而言，民众对法律的熟悉与 运用程度有限，在特殊情形下不告不理原则就成了法院避重就轻，敷衍了事的依据。如 在民事诉讼中， 有一种附带私诉， 即凡关于刑事诉讼的原告人， 可以请求其他民事补偿。 例如所告的盗窃犯已经判刑，原告被害方可以请求赔偿损失，若被人破坏名誉，可令其 登报恢复真相，还可要求以经济形式补偿精神损害。这些附带请求权益，在审判中早已 水落石出，案情简单，事实清楚。法官心中有数，依法法官有权可以一并作出裁决，但 原告如不懂得自己享有这种权益，法官又不愿帮助原告，那么，不告不理，也就不再提 起，不告不理，甚至可以成为渎职法官免遭攻击的挡箭牌。 7.已成立和解者不理 此规定在民事诉讼条例与中华民国 1930 年和 1935 年的民事诉讼法中均有 体现， “和解已成立者，当事人不得就同一法律关系，更行起诉” ， “和解成立者，当事 人不得就该法律关系更行起诉” 。民事诉讼中和解的效力，最重要的便是既判力和执行 力，诉讼上之和解，可以以执行名义申请强制执行，自然是题中之义。按条文所言，诉 讼经和解成立，其诉讼或争辩应当即刻终结，与最终确定的判决有同一效力，不但不能 对此提起上诉，而且不允许当事人就同一法律关系另行起诉，否则法院应当将其驳回。 民众对此项条文规定最为不能理解的地方，在于和解笔录。为明确起见，民事诉讼的和 解，在言词辩论过程中而达成统一意见的，应当记载于笔录之中；在法官推事进行和解 而成立的，应当做和解笔录。然而，所谓和解笔录，不过是为了证明和解的存在及其内 容，并非在制作笔录后和解方才会达成，换言之，和解的成立及其效力，并不以作成和 解笔录为要件， 和解的成立于笔录的制作是两个问题。 和解达成， 乃是终结诉讼的合意， 是当事人双方之间的合意，若该诉讼之和解已经合法成立，并无瑕疵，法院应当以终审 判决宣示该诉讼已经因和解而终结。无论在法理上讨论还是为节约法院资源来考虑，此 条文亦是无可厚非，然而民众常常以为庭外合意达成契约后仍可毁约继续上庭诉讼，与 南京国民政府时期民事诉讼“一告九不理”探析 13 法不合，一厢情愿耳。 有李瑞臻之继承人诉李吉三一案6可知和解之效力： 主文：上诉驳回，第三审诉讼费用由上诉人负担。 理由：查阅卷宗上诉人向涪陵县起诉主张被上诉人欠伊银三千五百元，经该县判决 后被上诉人提起上诉，旋即介由郑汉芝等与上诉人在诉讼外和解，立有和解契约，据该 约内容系由被上诉人给付上诉人铜钱二千串，其账项作为了清。被上诉人于言词辩论之 际提出提出该约以为新防御方法，主张偿还数额以二千串为限。虽据上诉人辩称那日伊 在郑汉芝家中吃酒，说到和解伊并未承认，然经原审质之，原约代笔郑炳乾、中人郑汉 芝等众称两造和解属实上诉人对于其事项收据并不否认， 惟于给付原因创为收 朱尚君的谢礼之说以为辩解经原审核对上诉人笔记与和解契约上所签押字笔 法相同，尤不容抵赖。原判令照和解契约履行并无不合，上诉人要旨空言反悔，不能认 为有理由。据上结论，本件上诉为无理由，依民事诉讼条例第五百四十九条、第五 百十七条、第百零三条，特为判决如主文。 案例判决自是依法作出，实际案情简单明了，便是当事人双方在上诉时达成和解， 一方试图反悔， 殊不知在诉讼上之和解， 一旦达成便与终局判决效力相当， 不服而上诉， 自会被驳回。 南京国民政府对民事诉讼和解的规定与我国现行民事诉讼法中的法院调解 程序类似，却也不是完全相同。简单来讲，二者都是双方当事人通过协商达成合意，从 而解决双方对实体权利义务的争议， 都认为和解或是调解一旦成立均具有同确定判决相 同的效力。然而，民国时期的法院可以“不问诉讼程度如何，如认有成立和解之望者， 得于言词辩论时或使受命推事或受托推事试行和解” ， 而