（民商法学专业论文）物权变动模式研究.pdf

摘 要 1 物权变动模式研究 摘 要 物权变动是物权法理论的重要内容。大陆法系下，存在着公示对 抗主义与公示要件主义两种物权变动模式。本文试图通过对物权变动 模式的研究，分析两种物权变动模式之间的关系，在此基础上思考我 国物权变动模式的现状及发展途径。 本文的主要内容分为以下几个部分: 引言部分说明了本文的写作动机、写作思路及写作方法，以及需 要注明的问题。 第一章对物权变动两种模式的一般理论作以概括性描述，运用比 较分析方法，以法、德、奥等国的立法为代表，探源两种物权变动模 式各自产生、形成、发展的背景，洞悉二者之运行原理，评析二者之 利弊得失，是以对物权变动模式的立法例作以理论检讨。 第二章对两种物权变动模式“交融”状态作以探讨。综合运用比 较分析与实证分析两种论证方法，一方面通过对形式主义立法下观念 交付制度的研究分析，认为在此立法例下，就动产而言，并不适用公 示原则，由此作出形式主义的所谓“原则”并不适用动产物权转让的 判断。从而认为形式主义正在向着意思主义靠拢；另一方面通过对意 思主义立法下法理漏洞的逻辑分析，作出意思主义立法下，经公示的 物权变动对第三人的对抗效力，实与形式主义的公示效力一致的判断。 从而认为意思主义亦在向着形式主义靠拢。综上，本章得出两种物权 变动模式仅系不同国家基于其本身的历史渊源、法律传统及现实国情， 就物权变动模式的规制作出的两种不同思路，且这两种模式本身，并 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 2 不是“水火不容”的，而是参差“交融”的结论。 第三章系关于我国物权变动模式的思考。在前两章的基础上，运 用实证分析方法，结合我国现行物权变动立法现状及存在的缺陷，从 实然意义和应然意义两方面对我国物权变动立法作以考察，认为二元 物权变动模式当为我国物权变动立法的选择。 结论部分对文章的观点作以总结：两种物权变动模式已然形成参 差“交融”之状态。无论是从实然意义上，还是从应然意义上，意思 主义模式与形式主义模式并存的二元物权变动模式，均是符合我国现 实国情的物权变动立法的选择。 关键词：物权变动模式 意思主义 形式主义 交融 二元模式 abstract 3 study of the legislative mode of property transference abstract property transference is important content in property theory. in civil law system, existing two legislative modes of property publication: the defensible mode of publication and the creation mode of publication. this article tries to elaborate the two legislative modes of property publication, and analyse the relation and system value between the twos. to consider the present legislative situation and the road to develop of property transference mode in china. this article consists of several parts as follows: the preface explains the motivation、train and method of thought，as well as the questions needed to give clear indication of. chapter 1 reviews the two legislative modes of property transference, through describing the basic theories and comparing the difference and the background of the two modes among france 、germany and austria. chapter 2 discusses the “ blending ”state of the two legislative modes of property transference. on one hand, because the concepts of indirect possession and notional delivery are introduced into the creation mode of publication, in terms of movable property, the publicity principle does not apply to it. the so-called “ principle ”of the creation mode of publication does not apply to the movable property. and comes to the conclusion that the creation mode of publication is drawing close to the defensible mode of publication. on the other hand, because the defensible mode of publication 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 4 has much obstructionism in the logic system, its validity of law has no difference with that of the creation mode of publication. and comes to the conclusion that the defensible mode of publication is also drawing close to the creation mode of publication. then, the conclusion of this chapter makes a summary: the two legislative modes of property transference are two trains of thought in different countries of the civil law, basing on history origin、 law tradition and the situation of county per se. furthermore, the two modes are blending with each other. chapter 3 reflects upon the legislative mode of property transference in china. on the base of the two chapter ahead, discussing and reviewing the present legislative situation and its defects of the legislative system of property transference in china，comes to the conclusion that the dual mode should be choosed for china. finally, the conclusion of the article makes a summary: the two legislative modes of property transference have come into blending. the dual mode is not only the mode as it necessarily has to be but also the mode as it is in china. it is rational for china to choose the dual mode as the legislative mode of property transference in domestic law. key words: legislative mode of property transference；defensible mode of publication；creation mode of publication；blending state；dual mode 引 言 1 引 言 一、本文的写作动机 制定统一的民法典已经被列入立法机关的议事日程。1在学说与立法对物权变 动理论选择尚未十分明确的情况下，如何选择确立我国物权变动模式不仅是法典 编纂者无法回避的一个问题，更是法学面临的一个重大课题。这一问题的解决直 接关系到未来中国民法典的体系属性。德国法学家雅各布斯曾说： “立法只能规定 法学上已经清楚的问题。 ” 2而就我国的物权变动模式而言，与此相关的甚多问题尚 悬而未决。由此笔者认为，我国的物权变动模式尚未能达到“已经清楚”之地步。 故试图通过对物权变动模式的探讨，分析大陆法系下现存物权变动模式之间的关 系及制度价值，在此基础上思考我国物权变动模式的现状及发展途径。 二、本文的写作思路及写作方法 写作思路：本文首先探源两种物权变动模式各自产生、形成、发展的背景， 洞悉二者之运行原理，评析二者之利弊得失，是以对物权变动模式的立法例作以 理论检讨。在此基础上，一方面通过对形式主义立法下观念交付制度的研究分析， 认为在此立法例下，就动产而言，并不适用公示原则，由此作出形式主义的所谓 “原则”并不适用动产物权转让的判断。从而认为形式主义正在向着意思主义靠 拢；另一方面通过对意思主义立法下法理漏洞的逻辑分析，作出意思主义立法下， 经公示的物权变动对第三人的对抗效力，实与形式主义的公示效力一致的判断。 从而认为意思主义亦在向着形式主义靠拢。综上得出两种物权变动模式仅系不同 国家基于其本身的历史渊源、法律传统及现实国情，就物权变动模式的规制作出 的两种不同思路，且这两种模式本身，并不是“水火不容”的，而是参差“交融” 的结论。最后笔者结合我国现行实在法及社会现实，思考我国物权变动模式的完 善及发展途径，认为无论从实然意义上，还是从应然意义上，意思主义与形式主 义并存的二元物权变动模式均是符合我国现实国情的选择。 1 1998 年 3 月，立法机关成立民法起草小组，负责中国民法典编纂和草案准备工作。民法起草工作小组议定 的计划是：1993 年 3 月通过统一合同法；45 年内通过物权法；2010 年前完成中国民法典编纂。 （参见梁 慧星：“制定中国物权法的若干问题”，载梁慧星主编： 民商法论丛16 卷，金桥文化出版（香港）有限 公司 2000 年版，第 349 页。 ）现物权法已获通过，标志着中国民法典向诞生迈出了关键一步（参见十届全 国人大法律委员会委员、中国人民大学法学院院长王利明接受新华社记者采访时的讲话。 ） 。 2 霍斯特海因里希雅各布斯(horst heinrich jaboks)：“物权合同成立吗？”，王娜译，载中德法学学术 研讨会论文集中文卷，2001 年版，第 184 页。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 2 写作方法：本文主要运用比较分析法与实证分析法。 三、本文需要注明的问题 1 物权变动模式与物权公示原则是分不开的， 要谈物权变动模式的一般理论， 需对物权公示原则予以界定。 “物权”是德国法中的概念，用物权表述权利时，标 志着我们进入了德国法的概念体系。因而对公示原则进行界定时，离不开德国法 的背景和框架。本文正是从此意义上对物权公示原则作以界定，论及的公示原则 仅系德国法意义上的公示原则。 3且本文的“物权变动” ，仅指以法律行为方式而生 的物权变动，而非基于法定原因而生的物权变动。 2本文第一章第一节，讨论意思主义立法例表现时，亦顺带提及了英美法， 本文所讨论的意思主义与形式主义均系在大陆法系法律传统之下，由于英美法系 没有物权的概念，其与大陆法系物权法相对应的财产法主要是土地法，有关动产 产权的法律属于别的私法部门。故本将英美法系与大陆法系放在一起讨论物权变 动在逻辑上是不合适的，笔者此处仅为了对意思主义讨论范围上的周全。 3本文写作接近尾声之时，物权法喜得通过，此对于本文的习作及修改有所 影响，但终因论文逻辑结构使然，原有相关内容及注解可能依然保持原状。 3 除此意义上的公示原则之外，尚有比较法意义上的公示原则。如谢在全在民法物权论 （上）中指出：“公 示原则系指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。” （谢 在全： 民法物权论 （上） ，中国政法大学出版社 1999 年 1 月版，第 56 页。 ）本文的公示原则，仅指“物 权变动行为须以法定公示方式进行才能生效的原则。” （张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编： 民法学 原理修订第三版上册，中国政法大学出版社 2000 年 10 月版，第 405 页。 ）是以界定。 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 3 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 物权变动，就物权本身而言，指物权之发生、变更及消灭。就物权权利人而 言，则为物权因法律行为发生变动所须具备条件，简称之为物权之得丧、变更。4 物权变动模式，系指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权 变动进行法律调控的具体方式。5 大陆法系各国对物权公示效力之立法， 区分为两种不同的物权变动立法模式： 6 其一为公示对抗主义。又称意思主义。即“物权因法律行为而变动时，仅须 当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件之主 义。 ”该立法例认为物权变动不过系债权行为之效果而已，并不承认物权公示方式 的公信效力，更不承认物权行为独立性和无因性原则；登记或交付之公示方式， 仅系对抗要件而非成立和生效要件。法国民法与日本民法采此种立法例。 其二为公示要件主义。又称形式主义。因物权公示与物权变动意思之间的关 系之不同，形式主义又分为物权形式主义与债权形式主义。 物权形式主义，即“物权因法律行为而变动时，须另有物权变动之意思表示， 以及履行登记或交付之法定形式，始能成立或生效之主义。 ”与意思主义立法例相 反，该种模式承认物权行为独立性及无因性原则，认为物权公示方法是物权变动 的成立或生效要件，而非对抗要件。此种立法例以德国及我国台湾地区为典型。 债权形式主义模式，即“物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行 登记或交付之法定形式，始足生效力之主义。 ”该种模式不承认物权行为独立性及 无因性原则，但同时规定物权变动须有当事人的债权合意与登记或交付之法定方 式。奥地利民法为该模式之典型。 第一节 公示对抗主义物权变动模式立法例理论检讨 公示对抗主义物权变动模式（下文亦简称意思主义） ，系物权因法律行为而变 动时仅须当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效 要件之主义。法国民法与日本民法采此种立法例。 4 谢在全： 民法物权论 （上） ，中国政法大学出版社 1999 年 1 月版，第 53 页。 5 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年 7 月版，第 11 页。 6 参见谢在全： 民法物权论 （上） ，中国政法大学出版社 1999 年 1 月版，第 6364 页。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 4 一、以法国法为代表的意思主义 （一）法国民法典意思主义物权变动模式立法选择探源（一）法国民法典意思主义物权变动模式立法选择探源 “一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现。 ” 7法国复杂的历史文化背景成就了法国法的意思主义。 其一，法律继受方面。野田良之认为，法国法文化的长成是罗马、日尔曼以及 基督教三种因素共同滋养的结果，这种影响亦反映在所有权移转的方式上。8第一， 法国法受罗马法的影响。罗马法上，所有权传来取得的方法包括握取行为、法庭让 与和交付。握取行为和法庭让与属于市民法，适用于要式移转物；交付属于万民法， 适用于略式移转物。所有权的移转均要求有严格的形式，交易的法律效力由交易仪 式的威力和公众的参与来保障。随着经济的发展，过度的要式性严重拘束了交易的 效率，简便的所有权移转方法应运而生，交付取代握取行为与法庭让与而成为所有 权移转的主要方法。但此时交付依然仅系一仪式，当事人的意思则具有更重要的地 位。随着交付的日益观念化，所有权的移转仅凭意思即可完成，罗马法的形式主义 彻底崩溃。第二，法国法受日尔曼法的影响。同罗马法相似，最初的日尔曼法下， 所有权的移转除当事人合意之外，亦必须在公众面前或法庭上完成受让人的占有取 得和让与人的占有脱离仪式。随着经济的发展，同罗马法一样，这种呆板而繁琐的 仪式逐渐观念化和抽象化。随着，交付作为所有权移转仪式，本身亦开始趋于象征 化。在王的裁判所和裁判所以外，逐渐均可施行交付的象征化行为，纯粹的合意在 所有权移转的效果中，遂在事实上占据着愈发重要的位置了。第三，法国法亦受本 国固有法的影响。在法国的法律传统上，在南部形成了深受罗马法影响的成文法地 区，北部形成了以日尔曼习惯法为基础的习惯法地区。在南部地区，罗马法业经地 方习惯法加以补充； 在北部地区， 罗马法作为成文的理性也渗入了习惯法的罅隙中。 法国古法逐渐认可了种种拟制交付的习惯， 南特的地方习惯法则是对抗主义的雏形。 其二，经济基础方面。 法国民法典制定时值十八世纪末十九世纪初，无论 是生产的规模还是生产的社会化程度，都处于较低的水平，虽然工业社会即将诞 生，但法典的起草者们却好象并未考虑到这一趋势。法典展现给人们的社会景观 更多的是农村风景，而非都市风景。9 法典第二编第一节，列举的不动产包括“风 磨或水磨固定于柱石并作为建筑物的一部分者” 、 “尚未摘取的树上果实” 、 “房屋及 7 萨维尼语。参见美国百科全书 （第 24 卷） ，1978 年英文版，第 312 页。转引自张宏生主编： 西方法律 思想史 ，北京大学出版社 1983 年版，第 369 页。 8 日野田良之： 法国法概论 （上 1） ，昭和 29 年版，第 22 页。转引自肖厚国： 物权变动研究 ，法律出 版社 2002 年 7 月版，第 69 页。 9 日大木雅夫： 比较法 ，法律出版社 1999 年版，第 180 页。转引自王轶： 物权变动论 ，中国人民大学 出版社 2001 年 7 月版，第 34 页。 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 5 其他不动产所设置用以导水的小管” 、 “耕作用的家畜” 、 “农业用具、种子、鸽、兔、 蜜蜂、鱼、稻草及肥料”等。除了“铸造厂、制纸厂以及其他工场必须利用的器具” 稍稍带有工业社会气息，其他皆是农业社会不动产的典型。正因如此，里珀特才把 法国民法典称为 18 世纪规范农业经营的法。10该法典就物权变动所确立的债权 意思主义模式，就是着眼于法典制定当时与特定的生产力水平相适应的、仍然盛行 着的特定物交易。11另外，因法国固有的保守因素的影响，法国的大家族并不情愿 通过公示暴露自家的财产状况，这也在一定程度上使形式主义在法国的建立成为不 可能。 其三，思想意识方面。真正促成法国法意思主义形成的，是以格老秀斯与普 芬道夫为代表的近代自然法学者的思想理论。该理论认为，占有是一种事实，所 有权则是纯粹的观念性构造，占有的移转须以交付这一物质形式为必要，所有权 的移转则无需履行有形的交付行为，仅单纯的合意即能发生移转。 法国民法典 是 1789 年法国资产阶级大革命精神的产物。这场革命旨在消灭往昔的封建制度， 并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。 自然法之于法国民法典 ，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则 以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位。 ”12该法典以自然法思 想为基础，认为存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，主张个人意思以 及自由的绝对权威，基于个人主义的价值观念，强调国家对于个人的干预必须是 最低限度的，从而实现了市民阶层追求自由、平等的要求。契约神圣、契约绝对 自由思想的影响，使“废除古代的形式主义”成为法律的迫切要求。13 其四，理论依据方面。法国坚持“广义财产权”理论，其所谓的财产，包括 物、物权、债权和无形财产，没有物权与债权的区分，因此也就无所谓物权变动 与债权变动的区分。法国之所以坚持“广义财产权” ，理论原因在于法国民法典 并非是以权利为核心的体系化建构，而是以人的行为为出发点来完成其整个民法 典的编纂。权利在那个时候，还没有抽象到德国民法典炉火纯青的程度。如 此以来，公示当然就不能在权利变动的基础上去讨论，只能是遵循当事人的意思， 当事人意思与行为所致之处，法律效果始得发生。公示的意义完全是行为制度化 的一种产物。法国法的这种以行为为主导的思维模式，直接决定了其采取公示对 抗主义。 10 参见 ripert，aspects juridiques du capitalisme moderne，1974，p.16。转引自王轶： 物权变动论 ，中国人 民大学出版社 2001 年 7 月版，第 34 页。 11 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年 7 月版，第 34 页。 12 日大木雅夫： 比较法 ，第 178 页。转引自王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年 7 月版， 第 35 页。 13 谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，载外国法译评 ，1994 年第 3 期。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 6 （二）法国民法典意思主义物权变动模式立法表现（二）法国民法典意思主义物权变动模式立法表现 法国民法典第 711 条规定： “财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及 债的效果而取得或移转。 ” 第 938 条规定： “适法承诺的赠与仅仅依当事人间的合意而完成，标的物所有 权即因此移转给受赠人，而无须为标的物的形式交付。 ” 第 1138 条规定： “交付标的物的债务仅以契约当事人的合意而成立。纵使未 完成交付，此一债务使债权人于标的物应当交付之时起成为所有权人，并因此负 担标的物的风险。但是，债务人交付迟延的场合不在此限，此时标的物的风险仍 由债务人负担。 ” 第 1583 条规定： “即使标的物尚未交付、价金尚未支付，如果当事人就标的 物与价金达成了合意，当事人的买卖即告成立，买受人对出卖人的关系而言即当 然地取得所有权。 ” 第 1703 条规定： “互易与买卖为同一对待，仅得以当事人的合意为之。 ” 第 1141 条规定： “如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时， 二人中已取得该物交付之人，虽其取得权利在后，但如其占有为善意的占有时， 应认其权利优先于另一人的权利，并应认其为该物的所有人。 ” 第 2279 条第 1 款规定： “对于动产，占有有相当于权利根源的效力。 ” 法国 1855 年制定的不动产登记法 ，确认不经登记的不动产物权，不能对 抗适法地取得权利的第三人。登记并不是不动产物权移转的生效要件，只是具有 对抗第三人的效力。 法国法上不存在物权的概念，与之相对应的仅有财产法。法国民法典第 711 条首先规定了财产所有权的取得或移转的方式，第 938 条规定了契约以当事人之 间的合意即可完成，不需践行其他形式的交付，所有权作为债权的效果当然取得。 第 1138 条和第 1583 条规定了所有权移转的时间。 第 1141 条与第 2279 条第 1 款规 定了交付的对抗效力，即物权变动仅基于当事人的债权意思即可发生，但未经标 的物的交付，不能对抗第三人。14总之概括了法国法上一个简而又简的逻辑推理， 即“债权合意财产权转移” ，且未经公示不得对抗，该逻辑推理成就了法国法最 初的纯粹的意思主义原则。但伴随着法国社会经济的发展与物权交易的日益频繁， 有感纯粹的意思主义对交易安全的弊害，1855 年 3 月 23 日不动产登记法将登 14 有学者认为第 2279 条第 1 款的规定， 是“动产公信原则在法律上的表达”。 （参见肖厚国：物权变动研究 ， 法律出版社 2002 年 7 月版，第 17 页。 ）因笔者所界定的公示原则系以法定公示方式进行，发生物权变动 效果意义上的公示原则，故公信原则亦系此意义上的公信原则。即物权变动经过公示的，即使标的物出让 人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权的原则。 （参见张俊浩主编，刘心稳、 姚新华副主编： 民法学原理修订第三版上册，中国政法大学出版社 2000 年 10 月版，第 407 页。 ）所以 笔者认为，法国法上是不存在公信原则的。 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 7 记作为不动产物权变动对抗第三人的条件，公示对抗主义模式最终形成。 有观点认为， 对于所有权移转的时间， 第 1138 条的规定过于含糊， 似乎与 1583 条规定相互矛盾，无法对此获得一致的理解。根据第 1138 条，标的物所有权移转 给买受人的时间系应当交付时，根据 1583 条，标的物所有权移转给买受人的时间 系契约成立时，如此规定明显相互矛盾。对于此种观点，有的法国学者认为，第 1138 条规定的本意为，标的物所有权移转的时间，由契约当事人通过合意加以决 定。肖厚国先生借悟于舟桥谆一在其著作物权法中的这样一段理解： “如果存 在着以物权的移转为目的的债权契约，纵使未为物的交付，只要没有特别的情事， 所有权移转的效果仍得产生。当有特别的情事存在的场合，诸如存在着发生物权 变动的障碍（例如以不特定物或现在不存在之物为标的物的场合）或当事人有特 别约定，则障碍排除或特别约定的条件成就时，物权变动即当然的发生，此时不 需要特别的行为。 ”15由此他认为，对于这两条规定：第一，在以移转物的所有权 为目的之契约里，作为一般原则，标的物所有权于契约成立时发生移转；第二， 当事人的合意得排除法律原则性规定的适用，而特别约定所有权移转的时期；第 三，在非特定物买卖或将来之物买卖中，由于标的物不特定、不存在，便存在着 所有权移转的障碍，当标的物特定化或成为现实之物时，此障碍即被消除，所有 权当然的发生移转，不需要另有特别的意思表示。 16基于对法国法意思主义原则的 理解，他作出“应当交付之时是当事人的意思所在”17的结论。 笔者认为此种理解甚是，但对其结论却不敢苟同。对此笔者在下文第二章第 二节中有所论述。 （三）日本民法典及英美法系意思主义物权变动模式立法表现（三）日本民法典及英美法系意思主义物权变动模式立法表现 在物权变动模式的选择上，与法国民法典近似作为法律继受的产物的， 还有日本民法典 。 日本民法典第 176 条规定： “物权的设定及转移，只因当事人的意思表示 而发生效力” 。 第 177 条规定： “关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不 得以之对抗第三人” 。 第 178 条规定： “关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第 三人” 。 15 日舟桥谆一： 物权法 ， 法律学全集 18， 有斐阁昭和 35 年版， 第 73 页。 转引自肖厚国： 物权变动研究 ， 法律出版社 2002 年 7 月版，第 97 页。 16 参见肖厚国： 物权变动研究 ，法律出版社 2002 年 7 月版，第 9798 页。 17 同前注，第 98 页。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 8 英美法中，就动产而言， 英国货物买卖法和美国统一买卖法 ，均认为 在特定物和已经特定化的货物买卖中，所有权转移取决于当事人的意思。就不动 产而言，财产权变动采行“契据交付主义” 。英国法上，不动产产权除了让与人与 受让人缔结买卖契约外，另须契约与严格证书的做成，不动产土地产权的变动始 能发生。美国法上，除了缔结买卖契约外，须契据的做成，不动产土地产权的变 动始能发生。受让人虽可将契据进行登记，但依大多数州法及其法制实践，该登 记并非不动产产权变动的形成要件，而为对抗要件。 18未经登记的不动产产权变动 只能在当事人间发生效力，而不能对抗善意第三人，登记无公信的效力。 可见，就普通法系来讲，与法国和日本立法主义一样，也不以公示手段作为 物权变动的必要要件，实属意思主义。 二、我国学者对意思主义物权变动模式的认识 在我国，学者对意思主义的理论内容作以总结，主要有以下几个方面。 其一，所有权是一种纯粹的观念构造，具有观念性，该性质乃自然法思想的 产物，是对自然法思想所表彰的个人主义与自由主义的充分体现，所有权的移转， 仅须有单纯的、诺成性的合意即已足，无需贯彻公示原则。 其二，无公示即无物权变动。物权的公示为第三人提供的是一种“消极信赖” ， 即一物权虽然发生变动，但只要没有公示，由此便可认为没有物权变动发生。即 使公示内容与真正的权利状态不同，亦信赖该权利状态为不存在。公示仅作为物 权变动的对抗要件。 其三，公示不具备公信力。由于公示为第三人提供的仅是一种“消极信赖” ， 而不是“积极信赖” ，第三人仅能由没有公示认为未发生物权变动，而不能认为一 旦公示即发生物权变动，即第三人是无法从公示中知晓是否真的发生了物权变动 的。故意思主义下，公示不具备公信力。 三、意思主义评析 （一）意思主义的优点（一）意思主义的优点 对于意思主义的优点，存在着很多的观点。比如认为意思主义充分贯彻了民 法的意思自治的基本原则，集中反映民法之私法性格；认为意思主义可以有效防 止特定物一物二卖；认为意思主义在未经公示时对抗效力得以限制，足以有效保 护善意第三人利益； 认为意思主义为许多国家所采用， 符合当前立法趋势； 19等等。 18 日木丁毅： 美国私法 ，日本有斐阁 1988 年版，第 245 页。转引自肖厚国： 物权变动研究 ，法律出版 社 2002 年 7 月版，第 61 页。 19 参见孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年 5 月版，第 27 页。 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 9 对这些观点，亦存在着诸多的质疑和讨论，在这里笔者不再一一作以探讨和评析。 但无论如何，笔者认为，意思主义立法，以自然法思想为基础，基于个人主义的 价值观念，强调国家对于个人的干预必须是最低限度的，从而可以实现市民阶层 追求自由、平等的要求。意思主义认为的观念的所有权是对自然法所倡导的个人 主义和自由主义思想的贯彻，负载着主体的人格尊严与价值，认为主体意思所至， 物权关系应随之变动，所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收，使之成为债 权行为的效果构成，系对当事人意思的充分尊重。且法律未强行规定统一物权变 动的方法，给当事人提供了充分的自由选择的空间，避免了各种繁琐的形式，灵 活简便，有利于简化交易程序，促进交易迅捷，意思主义的确立系对古代法形式 主义的超越，有着深远的历史意义。正如肖厚国先生所言， “ （意思主义）这种立 法主义涤荡了物权交易的繁琐形式，保障了交易的迅捷；同时也使物权交易当事 人的自主意思获得最充分的表达，排除了国家权利对物权交易的介入和干涉，避 免国家对私的生活的侵扰，从而拓宽和提升了人的生存境界，使人的存在的主体 性不至于被掩映在国家权力与交易形式编织的罗网之中。 ”20 （二）意思主义的不足（二）意思主义的不足 意思主义因其本身的特征，亦存在着无法回避的逻辑困惑： 首先，在法理上存在着逻辑矛盾。 意思主义立法下，买受人自债权契约成立之时起即取得标的物的所有权，但 未经公示不具有对抗第三人的效力。众所周知，所有权等物权系对世权， “对世” 得毫无条件，可以对抗当然包括第三人的一切人。这样矛盾就出现了：既然买受 人已取得标的物所有权，但如未经公示却不能对抗第三人，那么，如此必须存在 有公示条件方能发生对抗的物权，还是否依然是真正意义上的物权，值得疑问。 买受人取得的是所有权吗？所有权是对世权，不能对抗第三人的所有权是什么样 的所有权？要么买受人尚未取得所有权，要么他取得的不是所有权。 21台湾学者王 泽鉴先生亦认为，公示对抗主义“有已成立物权不得对抗第三人之弊，与物权之 本质不合，理论上也不当” 。22由此又导致了另一矛盾，即在意思主义立法下，物 权变动的时间点与公示完成时发生对抗效力的时间点是相互分离的两个时间点， 一方面，物权仅依当事人的意思表示即发生移转，不要求以公示为要件，另一方 面，在物权移转完成后，又赋予公示方法对抗第三人的效力， “这就意味着先前使 物权变动的意思表示因欠缺公示而无效（因为该意思表示并没有导致真正意 20 肖厚国： 物权变动研究 ，法律出版社 2002 年 7 月版，第 198 页。 21 李永军： “我国民法上真的不存在物权行为吗？”，载法律科学 ，1998 年第 4 期。 22 王泽鉴： 最新综合六法全书 ，台湾三民书局 1994 年版，第 333 页。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 10 义上的物权能够对抗第三人的物权产生） ，但是法律并没有明确要求物权变动 必须公示，又怎么能说欠缺公示呢？”23 其次，契约当事人之间的利益不平衡无以调和。 意思主义立法下，买受人在契约成立之时获得所有权人地位，契约履行之时， 买受人行使物上请求权，而出卖人依然系债权人。这里，所有权的移转与契约的 履行相分离，同时履行抗辩权的行使与所有权的移转无牵连，出卖人仅能以物的 拒绝交付而不能以所有权的移转为同时履行的抗辩。这就造成了，在同一交易关 系中，买受人享有所有人的地位，而出卖人仅享有债权人的地位，交易双方利益 出现不平衡。 最后，多重让与无法得到合理规制，有产生数个“所有权人”的可能，使交 易安全存在威胁。 物权变动依当事人意思表示一致即发生法律效力，买受人在此刻成为合法所 有权人，只要未经公示，买受人将标的物再次转让的行为系属有权处分，次买受 人也能基于买卖合同的缔结而取得合法所有权，依此类推，如标的物经再次转让， 次买受人的买受人亦可基于买卖合同的缔结取得合法所有权。而如此众多“所有 权人”之间的利益如何衡量，价值孰轻孰重，意思主义立法并未能提供完善的规 制。又因生效的物权不能对抗第三人，故由此立法原则取得的物权不论是所有权、 用益物权还是担保物权，无不处于被他人追夺的危险之中。两种交叉存在的恶性 循环，使意思主义立法对主体的自由保护饱满而对于交易安全的保护却过于疏薄， 使交易安全不可避免地存在着威胁。24 第二节 公示要件主义物权变动模式立法例理论检讨 公示要件主义物权变动模式（下文亦简称形式主义） ，是指未经公示，当事人 之间不发生物权变动的效果。根据此种立法原则，物权变动系于公示形式的采纳， 故又称形式主义，25交付原则26。公示形式在动产表现为交付，在不动产表现为登 记。由于严格贯彻公示原则，公示形式对物权变动的决定性作用，对该形式所表 彰的物权的信赖就是合理的，应受法律的保护，故公示要件主义下公示具有公信 23 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年 5 月版，第 31 页。 24 有学者认为此处保护善意第三人可由善意取得制度担当，但一直以来，如何确定第三人是否善意的问题及 善意的举证问题，在立法上和实践上均尚不能确立客观且易把握的标准，故笔者认为善意取得制度因其本 身的缺陷，尚且不能够保障意思主义立法运行的“高枕无忧” 。 25 钱明星： 物权法原理 ，北京大学出版社 1997 年版，第 48 页。 26 意弗兰克费拉利： “从抽象原则与合意原则到交付原则论动产物权法律协调的可能性” ，田士永译， 载比较法研究 ，2001 年第 3 期。 第一章 物权变动模式立法例理论检讨 11 力。在公示要件主义内部，又有物权形式主义和债权形式主义之分。前者以德国 为典型，后者以奥地利为代表。 一、物权形式主义 依德国民法理论，在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件： “一 个法律行为之要素”与“一个事实的且能为外部所认识的程序”27。所谓“一个事 实的且能为外部所认识的程序” ，即为“公示” 。因而，在德国法上，公示是产生 物权变动效力之必备要件，学理上称为“生效要件” ，相应的物权变动模式称为物 权形式主义。物权形式主义系在萨维尼物权行为理论基础上构建的物权变动立法 模式，是指物权因法律行为发生变动时，须有物权变动的意思表示，以及履行登 记或交付等法定形式，才能成立或生效。故又称为物权变动的严格形式主义、物 权意思主义、物权合意主义。认为物权行为本身包含着的独立的“物权合意” ，是 物权变动的充分必要条件，债权合同的效力不能影响物权变动的效果，物权行为 与债权合同相分离。简化模式为： “债权合同债权变动，物权行为物权变动。 ” 又因物权行为系由物权合意与一定形式 （一般动产是交付， 不动产是登记） 28构成， 因此该模式又可为： “债权合同债权变动，物权合意交付/登记物权变动。 ” （一）以德国法为代表的物权形式主义（一）以德国法为代表的物权形式主义 1 德国民法典物权形式主义物权变动模式立法选择探源 就法律传统来讲，同法国民法典一样，在法律传统上， 德国民法典同 样受到了罗马法与日尔曼法的双重影响。在物权变动模式的立法选择上， 德国民 法典一方面继承了罗马法的传统，认为当事人之间单纯的合意仅发生债权关系， 并不能发生物权移转的效力；另一方面，为克服普鲁士 1783 年一般抵押令和 1794 年普通邦法所确立的不动产转让的实质审查制度所带来的种种弊端，又在继受日 尔曼法的基础上，超越了罗马法，提出了物权契约理论。 27 德鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法上册，张双根译，法律出版社 2004 年 2 月版，第 61 页。 28 对于公示的方式，基于动产与不动产分为不同的类型，德国学者鲍尔施蒂尔纳认为，于动产为占有，于 不动产为登记。但在我国存在着几种不同的观点，主要有：1.认为于不动产为登记，于动产为交付（动态 下） ，或者占有（静态下） 。如谢在全在其著作民法物权论 （上）中指出：“在近代立法例上，此种物 权变动之一定公示方法，在不动产物权为登记，在动产物权则为交付 （即占有之移转，此为动态 之现象，静态者，则系占有）”。 （参见谢在全： 民法物权论 （上） ，中国政法大学出版社 1999 年 1 月 版，第 56 页） ；2.认为于不动产为登记，于动产区分三种情况：占有（静态下） ，交付（转让时） ，抛弃 （抛弃时） 。如刘心稳先生在其著作民法学原理中指出：“公示的法定方式分为两种： （1）动产物权 的公示，为标的物的占有。转让动产物权的，以交付占有为公示；抛弃动产物权的，须抛弃占有，也可以 是公开抛弃的意思表示。 （2） 不动产物权的公示， 为当事人在国家主管机关登记变动事项， 简称为登记。” （张俊浩主编、刘心稳、姚新华副主编： 民法学原理修订第三版上册，中国政法大学出版社 2000 年 10 月版，第 405 页）笔者这里不作深入探讨，仅采通说，即认为一般情形下，于动产为交付，于不动产为登 记。 中国政法大学硕士学位论文 物权变动模式研究 12 就经济背景来讲，19 世纪后期，德国的经济飞速发展，经济活动的重点日益 从农业向商业和工业转移，工业化生产的规模和社会化程度都达到了很高的水平。 在工业化过程中，德国信用交易的发展使债权与物权的成立在时间和职能上发生 分离，并由此引发了物权和债权在近代的对立，从而使交易界出现了对于形式主 义的要求。 就思想背景来讲，十九世纪末期的德国，正处于罗马个人主义思想，与主张 国家应当有规律地干预经济的过分自由放任为代表思想的新社会经济思想的夹缝 之中，即如德国学者拉德布鲁赫在其法学导论一书中指出， “ 德国民法典 身处两个时代的交接点上，即它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律 思想的土壤之上，但是，它的双手已踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出。 ”29物 权形式主义的物权变动模式一方面，它仍然将物权变动的基础建立在当事人的物 权合意之上，体现了自然法思想的影响；另一方面，又要求物权变动具备一定的 外部形式，以回应保护交易安全这样一种社会政策考量的要求，物权变动如果没 有对第三人的公示，绝对不发生效力。 2 德国民法典物权形式主义物权变动模式立法表现 德国民法典第 873 条规定： “ （1）为转让土地所有权，为以某项权利对土 地设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之 间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿 中，但法律另有规定的除外。 （2）在登记前，只有已经将意思表示做成公证证书， 或者已经向土地登记处做出意思表示或者已经在