（法学理论专业论文）论辩诉交易.pdf

中文摘要 在刑事案件中，被指控者通过其律师与指控方进行协商，由被指控 者作有罪答辩，指控方撤消指控、减少指控或降格指控，或者由控方向 法院提出有利于被指控方的量刑建议，从而以此方式结案的，即为辩诉 交易。辩诉交易是世界不少国家刑事诉讼法规定的一种特别审判程序， 而我国对之一直很陌生。笔者认为有必要探讨和研究之，尤其是它对我 国是否有借鉴意义。正基于此，本文分四个部分对辩诉交易进行了研讨。 第部分对辩诉交易进行了较为全面的分析。首先剖析了辩诉交易 的概念和特征，指出辩诉交易具有典型合同的特征。进而介绍了美国辩 诉交易的几种常见类型。然后重点分析了辩诉交易的程序运作机理。 第二部分深入分析了美国辩诉交易的原由以及其他国家对辩诉交易 的移植。文章首先考察了美国辩诉交易的历史发展，紧接着着重分析了 它的形成原因，还对美国国内对辩诉交易的存废之争进行了介绍和评 析，最后对其他国家( 尤其是大陆法系国家) 对辩诉交易的移植与改良 进行了探悉。 第三部分在前嘲两部分的基础上，重点分析了我固引进辩诉交易的 理论基础和现实依据，并对我国引进辩诉交易可能导致的弊端进行了分 析，得出结论：我国应该引进辩诉交易，但不是全盘引进，而是有限引 进，并应予以适当规制。 第四部分就如何设立中国式的辩汗交易提出了一些具体的设想，如 设立时应坚持的几个基本原则，并在此基础上就交易的适用范围、主体、 方式、效力等提出了一些个人的看法。最后还对我国引进辩诉交易应该 确立的相应的制度保障进行了粗略的探讨。 关键词：辩诉交易有罪答辩引进规制 a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n gr e f e r st o t h ec r i m i n a lc a s e sw h i c ha r e c o n c l u d e di ns u c haw a yt h a tt h ec h a r g e d ，t h r o u g hh i s o rh e r 1 a w y e r sc o n s u l t i n gw i t ht h ep r o s e c u t o r ，m a k e s ap l e ao fg u i i t y w h il et h ep r o s e c u t o rc a n c e l so rr e d u c e so rd e g r a d e st h ec h a r g e ，o r m a k e ss u g g e s t i o no fs e n t e n c i n gf a v o r a b l eo f t h ec h a r g e dt ot h e c o u r t p l e ab a r g a i n i n gi sas p e c i a lt r i a lp r o c e d u r ew h i c hi s s t i p u l a t e di n c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wo fm a n yc o u n t r i e s ，b u t u n f a m i l i a ri nc h i n a t h ea u t h o rh o l d st h a t i t i sn e c e s s a r yt o m a k eas t u d yo ni t ，e s p e c i a l l yo nw h e t h e ri tc a nb el e a r n e df r o m f o rc h i n a b a s e do nt h i s ，t h et h e s i si s d i v i d e di n t of o u rp a r t s t om a k et h er e s e a r c ho np l e ab a r g a i n p a r to n em a k e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so f a m e r i c a np l e a b a r g a i n i n g i ta n a l y s e sf i r s tt h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t l c s o fp l e ab a r g a i n i n g ，p o i n t i n go u tt h a tp l e ab a r g a i nh a st h ef e a t u r e o fat y d i c a lc o n t r a c t t h e nf o l l o w st h ei n t r o d u c t i o no fs e v e r a l c 。m m o nt y p e so fa m e r i c a np l e ab a r g a i n a f t e rt h a ti t f o c u s e so n t h e a n a l y s i s o f p r o c e d u r a lo p e r a t i v e m e c h a n l s m o f p l e a b a r g a i n i n g p a r tt w om a k e sa ni n d e p t ha n a l y s i s o fo r i g i n a t o ra n d d e v e l o p m e n to f a m e r i c a np l e ab a r g a i n i n g i tf i r s t m a k e sa n o b s e r v a t i o nt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fa m e r i c a np l e ab a r g a i n - t h e nl o l l 。w st h ea n a l y s i so ft h ec a u s e so fi t sf o r m a t i o n i tm a k e s a sw e i ia ni n t r p d u c t i o na n de v a l u a t i o no ft h ed o m e s t i cd e b a t ei n u s aw h e t h e rp l e ab a r g a i ns h o u l db ee li m i n a t e d f i n a l l yi tm a k e s t h er e s e a r c ho nt h et r a n s p l a n t a t i o na n di m p r o v e m e n t o fp l e a u b a r g a i ni no t h e rc o u n t r i e s ，e s p e c i a l1yt h o s eo fc o n t i n e n tl e g a l f a m i l y o nt h eb a s i so ft h ef i r s tt w op a r t s ，p a r tt h r e ea n a l y s e st h e t h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h er o o to fr e a l i t ya sw e l la st h ep o s s i b l e d i s a d v a n t a g e so fi m p o r t i n gt oc h i n at h ei n s t it u t i o no fp l e a b a r g a i n i n g ，t h e nr e a c h e st h ec o n c l u s i o nt h a tc h i n as h o u l di m p o r t t h ei n s t i t u t i o no fp l e ab a r g a i n i n g ，n o tw h o l l ys w a l l o w i n g ，b u t 1 i m i t e d l y ， a n ds o m er e s t r i c t i o n ss h o u l db em a d ef o ri t p a r t f o u rp u t sf o r w a r ds o m ec o n c r e t es u g g e s t i o n so nh o wt o e s t a b l is ht h ei n s t i r u t i o no fp l e ab a r g a i n i n ga sc h i n e s es t y l e ， s u c ha ss e v e r a lb a s i c p r i n c i p l e sf o ri t se s t a h l i s h m e n tw h i c h s h o u l dh ea d h e r e dt o ，a n db a s e do nt h i sm a k e ss o m ep e r s o n a l v i e w p o i n t sa b o u tt h ea p p l i c a t i o ns c o p e ，s u b j e c t sa p p r o a c h e s ， e f f e c t i v e n e s s ，e t c i nt h e e n di tm a k e sap r i m a r yr e s e a r c ho n r e l a t i n gi n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e ew h i c hs h o u l db ee s t a b l i s h e dw h e n c h i n ai m p o r t st h ei n s t i t u t jo no fp l e ab a r g a i n i n g k e yw o r d s ：p l e ab a r g a i n i n g ：p l e ao fg u i l t y ：i m p o r t a t i o n r e s t r i c t i o n i n 前言 一般而言，为了发现案件事实真相，为了保障被告人等诉讼参与人 的合法权利，刑事诉讼程序设计必须是严密的。因而，“正当程序”这 一达到宪法规范层次的法则也得到了广泛的认同。而同时不可否认的一 点是，严密程序是要相应的司法资源支撑的。但司法资源是具有稀缺性 的! 现实情况是：一边是司法资源的严重短缺，一边却是不断飙升的犯 罪率。面对诉讼成本的日益高昂，案件积压的日益严重，司法活动日益 拖延的共同难题，世界各国不外乎通过合理配置有限的司法资源和合理 地设计诉讼程序予以解决。现实的美国人率先引入辩诉交易制度一 种控辩双方在法庭外通过讨论协商就使案件得到解决的简易审判程序， 并且它己成为确保美国刑事司法制度得以正常运转的基本保障，没有它， “整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”很快，这种制度就为 其他实行对抗制审判的国家和地区所仿效，固就连实行职权主义审判模式 的欧洲大陆国家，如意大利、德国等也先后引进了辩诉交易制度，予以 改良并取得巨大成功。 在我国，辩诉交易词在2 0 0 2 年4 月1 9 日以前一直还仅是躺在学界 精英的案头，民问知之甚少。虽然有“坦白从宽，抗拒从严”的“国粹” 深入神州大地的地里狂j 问，却绝少有人把它与辩诉交易联系起来。直到 “中华辩诉交易第一案”的诞生，举国一片哗然。该案的基本案情是： 被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人及其同 伙将被害人打成重伤。案发后1 5 个月内，因公安机关未能抓到本案的其 他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果具体为何人所为。为了尽 快了结本案，经公诉机关与辩护人协商同意：被告人承认自己的行为构 成故意伤害罪，愿意接受审判，自愿赔偿被害人因重伤遭受的经济损失， 要求法院对其从轻处罚。本集辩护人放弃本案事实不清、证据不足的辩 护观点，同意公诉机关指控的事实、证据和罪名，要求对被告人从轻处 罚并适用缓刑。经被害人点头，公诉机关同意被告及其辩护人的请求， 建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后主审法院牡丹江铁路运输法 院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒 刑三年缓刑三年，赔偿被害人经济损失人民币4 万元。前后拖延了1 5 个 。陈瑞华：美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较，政法论坛，1 9 9 5 年3 - 4 期。 。除去日本和香港，并且日本正在进行的司法改革也包括司涪交易( 舍辩诉交易) 参见粱玉霞： 控辩对抗与辩诉交易，栽陈兴良主编：刑事法评论( 第七卷) ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 版 1 月的案件从开庭到宣判仅用了2 5 分钟。 此案发，举国震惊。不仅让法学家们目瞪口呆，更使新闻媒体老 百姓感到新奇。使法学家感到震惊的是牡丹江法院敢于吃螃蟹的勇气： 司法实务界打破现行法律框架并如此旗帜鲜明的提出“辩诉交易”，在 国内确实是头一遭。使老百姓新奇的是：原来刑事官司还可以这样玩? ! 而各界人士依据自己的理解，对辩诉交易或横加指责，或大加赞赏，其 中也不乏误解。单纯的拿来或一味的拒斥都不免让人心存忐忑! 舆论界的争论已日趋平淡，但此案却给法学界留下了一个课题：作 为“正义掮客的作为”的辩诉交易，为何偏在崇尚“正当程序”的美国 诞生? 其与对抗式审判是否有天然的联系? 实行职权主义审判模式的国 家能否引进之? 我国可否移植? 如可以引进，其与我国的国情、社会土 壤及司法的价值取向和人们的诉讼观念是否一致? 如何规制其弊端? 如 此等等。这些都需要一系列的论证和研究。正基于此，笔者不惴愚驽， 拟对上述问题作些粗浅探讨，以期有益于正在进行中的社会主义法治建 设。 。参见王琳：国内辩诉交易第一案目前在牡丹江铁路运输法院审结* ，法制日报，2 0 0 2 4 1 9 2 第一部分辩诉交易概述 一、辩诉交易的概念与特征 辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) ，又称为诉辩谈判 ( p l e an e g o t i a t i o n ) 、辩诉协商( p l e aa g r e e m e n t ) ，还有学者用 “变”代替“辩”，称之为“变诉交易”，甚至有人戏称为“走廊交 易”，因为太多交易发生于法庭外的走廊里。尽管用的名称不同，但所 指的内容都是同一回事。美国法律辞典对辩诉交易的定义是：在刑事 案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接 受的协议的程序。布莱克法律词典称：“辩诉交易是指在刑事被告 人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官 的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤消其他指控的情况下，检察官 和被告人之间经过协商达成的协议。”。通俗一点说，即在刑事案件中， 法院开庭审理前，作为控方的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供 比原来指控更轻的罪名指控、或者减少指控，或者允诺向法官提出有利 于被告方的量刑建议等条件，被告方( 通过律师) 在法庭外进行争取有 利于己的最佳条件的讨价还价，被指控者通过他或她的律师与公诉人进 行协商达成双方均可接受的协议( p l e aa g r e e m e n t ) 的程序。 辩诉交易具有合同的特征，它是公诉人与被告人达成的一份合刊， 因为公诉人代表国家，实际又是政府与被告人达成的合同。虽然美国人 对辩诉交易争议颇多，但在这一点上，却又惊人的一致，好像从未有人 否认其合同的性质，甚至有人以辩诉交易不合合同原则为由来攻击它， “威胁、欺诈甚至分配不公都是限制合同的原因，要是它们贯穿于辩诉 交易的过程之中，则只能废除辩诉交易制度一不是因为宪法上的事 由，而是因为合同法与合同原则上的规定”。当然也有人以合同原则来 捍卫辩诉交易。我们也许会觉得不可思议：私法领域内的合同怎么又跑 进公法中，尤其是刑事诉讼来了? 只要考察一下英美国家关于合同的概 念，我们就不难理解为什么说辩诉交易具有合同的特征了。 英美法系对合同最流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个 【美】彼稳g - 伦斯特洛姆编：美国法律辞典，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 6 8 页 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，7t h e d ，w e s tg r o u p ，2 0 0 0 p 1 17 3 罗伯特- 司各特，威廉姆j - 斯汤兹，作为合同的辩诉交易，载外国刑事诉讼制度探徽， 法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 7 3 页。 参见罗伯特- 司各特，威廉姆j 斯汤兹，作为合同的辩诉交易，载外国刑事诉讼制 度探微，法律出版社，2 0 0 0 年。另外参见【美】弗来彻：公正与效率，载宋冰编：程序、正 义与现代化一一外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社，19 9 8 年版。 3 允诺或一系列允诺。可见，英美法则主张“合同是一种允诺”，。并不像 大陆法特别强调双方的合意。作为公诉人与被告方通过讨价还价就定罪 与量删达成协议尊勺辩诉交易来说，无疑就是公诉人与被告方的相互允诺： 公诉人允诺以较轻的罪名起诉或向法官推荐较轻的刑罚，被告方允诺认 可公诉方的指控，作有罪答辩。另外，就是从英美法系国家逐渐认同的 “合意说”而言，辩诉交易也具备合同的特征。 首先，辩诉交易的双方当事人一一公诉方与被告方的地位是平等的。 英美国家奉行当事人主义和正当程序的理念，认为刑事诉讼与民事诉讼 并无实质区别，因而实行当事人处分原则。在美国人的观念中，公民与 政府在人格上是平等的，检察官尽管作为政府或社会公众的代表追诉犯 罪，但在诉讼中的地位只属于控诉一方的当事人，他所做的撤消起诉或 不起诉决定，同样是当事人的处分，而被告人是被充分尊重的诉讼主体， - ，j 以自- i j 地影响，伞决定自己的命运。在法律职业发达的美国，被告人 。般能获得律师的充分协助，凭借律师的法律知识与职业技巧与公诉人 抗衡。这样双方无论是从人格上还是从实力上，都是平等的。这样就为 双力达成合意辩诉交易协议奠定j ，基础。 其次，辩诉交易过程中贯彻了自愿、理智的原则。按般合同原则， 在合l 刊缔结过程t | | 存在欺洋、胁迫等情况，则该合同不i l l s ：j 效。在辩 诉交易过程- h 有人认为这利- 交易不容置疑地受至l jj l j 7 、迫的影响。这种担 心足不无道理的，尤其是公诉入基于某种考虑，胁迫被告人做有罪答辩 的可能性是存在的。正基于此，美国联邦刑事诉讼规则第1 1 条要求 法庭在接受有罪答辩时，首先要亲自询问被告人，确认答辩是自愿的、 理智的，而不是强迫、威胁的结果，否则不能接受被告人的答辩。为满 足“i ：- i 愿和理智”的条件，被告人必须理解检察官提出的指控的性质、 答辩可“b e “, i i “ j 来的直接后果，尤其是有罪答辩所带来的被告人宪法权利的 丧失。同时，被告人不能受到任何身体上的伤害或威胁以及违背其意愿 的心理强制。对此，法庭都应进行审查，只有确认双方的交易协议是建 立在“自愿理智”基础上，该协议才会得到法庭认可生效，这一点与合 同规则中禁止欺诈、胁迫是不谋而合的。 再次，辨诉交易的结果是达成了一个协议一一合意，即一个双方都 满意的案件处理方案。经过艰苦的讨价还价，处于争斗地位的双方当事 赵旭东：合同法学，中央广播电视大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 页 【英j p s ：阿荸亚：合同法概论，法律出版社，19 8 2 年版，第2 7 页。 罗伯特e司各特，威廉姆j - 斯汤兹：作为合同的辩诉交易，披外国刑事诉讼制度 探微，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 7 5 页。 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则。中国政法大学出版社19 9 6 年版，第4 4 页。 4 人在平等自愿理智的基础上，互相让步，然后达成一个双方都满意的方 案：公诉方撤消指控、降格指控或要求法官对被告人判处较轻处罚，而 被告人则承认公诉方的指控，做有罪答辩，从而放弃享受陪审团审判的 宪法权利。这样，双方都得到了自己想要的东西：公诉方追求的高定罪 率、免于陪审团审判的费时费力以及避免了法庭上败诉的风险，而被告 人则获褥相对于正式审判的较轻判决，实在是各有所得，皆大欢喜。 最后，辩诉交易协议一经达成，双方必须遵守，任何一方不得单方 面违反交易协议，否则将受到惩罚或承担一定的后果。美联邦最高法院 就曾明确解释：要求公诉人必须履行其在辩诉交易中所做的承诺。w 如果公诉方不履行协议，就应由法官决定如何补救。交易协议若被证明 受到实质上的违反，则成为无效协议。但如果被告人未受损害，可以允 许公诉人弥补违约行为。如果废除协议不能将被告人恢复到原先的地位， 他就应当得到有罪答辩的好处，即就辩诉协议得到实际履行或履行公诉 人诱导出协议时的承诺。如果被告人毁约，要求做无罪辩护，那他就必 须上法庭，接受法庭的正式审判。这一点又恰好与“有约必守”的合同 原则相吻合。 由此可见，现在美国的辩诉交易被视为公诉人与被告人达成的一项 合同，具有典型合同的特征。双方都希帮从交易r l i 受一f i ，旦咖议被法 官接受，双方都必须遵守。法官虽然不足协议方，化在j 川1 却发挥饭i 。帚要的作用，他要决定交易协议的达成一| ：l i j 宪法第六修正案权利的放 弃是否是当事人有意而为，是否是理智和自愿的。 二、辩诉交易的类型 辩诉交易有许多不同的种类，并且美国的州与州之问甚至个州之 内，进行辩诉交易的方式都有很大不同。在此主要介绍几种美国最常见 的类型：( 1 ) 关于控罪方面的交易( c h a r g eb a r g a i n ) ：( 2 ) 关于判7 r 0 方面的交易( s e n t e n c e b a r g a i n ) 。 ( 1 ) 关于控罪方面的交易又称为定罪交易，交易的是检察官所指 控的罪名。包括两种情况：一是减轻指控，即检察官与被告人达成协议， 检察官将起诉书中的唯一一项较重的罪名换成较轻的新罪名，条件是被 告人承认犯有后一罪行。如检察官已掌握被告人贩卖毒品的部分证据， 但不充分，如果此时被告人放弃做无罪答辩，承认犯有拥有毒品罪，那 他承受的罪刑比贩卖毒品罪轻得多，而且可以避免一项重罪记录。在美 睁】弗来彻：公正与效率，载宋冰编程序、正义与现代化一一外国法学家在华演讲录 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第43 5 页。 5 国，如果一个人有重罪记录，那将被排斥于讦多职业之外。二是减少猬 控，即检察官将起诉状中记载的多项罪状撤消一项或数项，以换取被告 人对其余控罪做有罪答辩。这又有两种情况；一是不进行“纵深”控诉 或撤消对被告人的相同罪状的附加的未决指控，如在美国许多地方，非 法使用信用卡的个人可以同时被控故意伪造及持有偷窃的信用卡的罪 行。被告人可以承认犯了非法使用信用卡罪以换取对其余罪行指控的撤 消。另一种情况是撤消起诉状中的“惯犯”条款。在美国第三次因为严 重罪行而被定罪的人，即为惯犯。对惯犯的强制性法定刑为终身监禁。 起诉状中的惯犯条款被取消，那他的法定刑会减轻许多。 ( 2 ) 关于判刑方面的交易又称为量刑交易，双方对定罪没有争议， 控辩谈判就量刑本身展开，即为换取被告人的有罪答辩，检察官向法官 提出给答辩有罪的被告人适用较低幅度刑罚的具体建议，这种建议的刑 罚往往与被告人的控罪不相适应。表面上看，这种类型的辩诉交易不如 定罪交易米得实在，凶为检察宫只是提出量刑建议，最终还得由法官决 定。然而，量刑协商的效力是以司法系统的有限资源这一现实为前提的， 至少在州叫法系统，l ，榆察。自能够向被告人承诺具体i 均量刑，他们柏足 够的信心他浚i 。臼接受其建议。生果法官不批准的话，y i ：多已认罪的被告 人将转而小服罪，以期到法庭碰碰运气，其结果是法院一i ：干11 量大人增加， 将会压跨l 叫法系统，使0 停滞1 i f j 仃。所以，法官一舣都会接受提议的量 刑。o 一 三、美国辩诉交易的程序运作机理 依据联邦地区法院刑事诉讼规则的有关规定及联邦最高法院的 相关判例，美固辩诉交易一般按下列程序进行运作： 1 、程序启动： 在美国刑事诉讼中，存在罪状认否程序，即一旦检察官指控某人犯 有某罪时，由法官传讯( a r r a i g n m e n t ) 被告，要求他对检察官的指控作出 答辩。被告人可以作无罪答辩、有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答 辩。如果被告人选择无罪答辩，则要组成陪审团对其进行审判。如被告 人作有罪答辩，则不再召集陪审团，也不经听证和辩论，由法官直接进 行判决。因而检察官一般都希望被告人作有罪答辩，如果被告人不主动 地进行无争议的有罪答辩，他往往主动启动辩诉交易程序，和被告人的 辩护律师或径直与被告人( 当被告人自行辩护时) 进行讨论，建议被告 弗洛伊德菲尼：美国的刑事诉讼法改革一一对两项改革的历史检验：排除规则与公开的辩 诉交易，载诉讼法学新探，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第9 2 页。 6 人对被指控的犯罪或轻一点的犯罪或其它相关犯罪作承认有罪的答辩或 不愿辩护也不承认有罪的答辩。 2 、被告人的程序选择权： 针对检察官的指控，被告人享有选择答辩的权利。根据它是作有罪 答辩还是无罪答辩，实际是给予其程序选择权：作无罪答辩则等于选择 了正式窜判，作有罪答辩即可直接由法官定罪量刑。由来选择有罪答辩 等于放弃了获得无罪判决的机会，一般而言，被告人是不愿意选择有罪 答辩的，但由于律师的劝说，加上作有罪答辩可换得的好处可获取 检察官的从轻指控或较轻的判决，因而9 0 的被告人最终都选择了有罪 答辩。正如麦克威尔所言：“大多数被告人是不愿作有罪答辩的，只有在 承受了来自本方律师的压力之后或由于某种对他们有利的交易才会作出 有罪答辩。” 一般而言，被告人不能直接与检察宫交易，他必须依靠他的律师的 交易技巧。“辩诉交易的过程几乎完全由检察官和辩护律师控制”。划律师 熟渚法律与判例，他知i 道怎样做才对被告人最为有利：何种情况下该作 有罪答辩，对哪些指控作有罪答辩，让步到何种程度等等。只有获得律 师的协助，控辩双力所固有的不平等地位才刊得到适1 7 r l 衡，被告方才 能真正j i 4 检察官讨价还价，达成1 办议。测而，奖幽律帅协会规定：如果 被告人没有辩护律师或放弃律师辩护时，他就不廊”1 捉f 通过辩诉交易 程序了结自己案件的请求；被告律师应以咨询者的身份进行诉讼活动；、 被告律师应对事实和法律进行全面调查，并应建议被告人真诚坦白，不 要冒着隐瞒和扩大陈述的危险。美国联邦最高法院也规定了一些被告人 律师的基本义务，强调了被告人律师作为被告人的完全主张者的重要性， 并指出被告律师应对保证被告人理解放弃认罪请求权负责，对自己的推 断负责。固可见，辩护律师在辩诉交易程序中的地位是不可替代的。 3 、检察官的让步： 在讨论中，检察官应当作下列事项： ( a ) 提议撤销其它指控；或 ( b ) 建议法庭判处被告人一定刑罚，或者同意不反对被告人请求判 处一定刑罚，并使被告人理解检察宫的建议或被告人的请求对法庭均没 有约束力；或 麦克威尔：并非为了输出：辩诉交易与对抗带j 审判，载诉讼法学新探，中国法制出版社， 2 0 0 0 年版第8 8 8 页 陈瑞华：刑事审判原理论* ，北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 80 页。 参见熊狄红：辩诉交易的实践及其评析，载诉讼法学新探，中国法制出版社，20 0 0 年 版第5 7 1 页。 7 ( c ) 同意对本案判处一定刑罚是适当的处理。 4 、法庭对答辩协议的审查 法官不参与双方当事人的谈判。但协议达成后，应提交法庭审查。 法庭在接受有罪答辩、不愿辩护也不承认有罪的答辩前，首先要在 公开法庭亲自询问被告人，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果， 否则不能接受被告人的答辩。法庭还应询问被告人，愿意作有罪答辩或 者不愿辩护也不承认有罪的答辩是否出于检察官与被告律师之间事先讨 论的结果。 如果双方当事人已答成答辩协议，法庭应要求在公开法庭宣布该答 辩协议并记录在案；或者如果有充足的理由，在提供答辩时可不公开进 行。如果协议是检察官提议撤销其它指控或同意对本案判处一定刑罚， 法庭可以接受也可拒绝该协议，或者在有机会考虑提交的报告前推迟作 出接受或拒绝的决定。如果协议属于检察官建议法庭判处被告人一定刑 罚，或者同意不反对被告人请求判处一定刑罚的内容，法庭应忠告被告 人：如果法庭不接受有关建议或请求，被告人也无权撤回答辩。 法庭如果接受答辩协议，应当通知被告人，答辩协议中商定的有关 处置将在判决和量刑t f 一，体现。 如果法庭拒绝答辩坍泌，应当通知被告人不接受防议并记录在案。 法庭应在公开法庭亲自忠告被告人( 如果有充足理由也可以不公开进 行) ，法庭不受答辩协议约束，然后向被告人提供机会以撤回答辫。并忠 告被告人，如果被告人坚持作有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩， 案件的处理对被告人而言可能比答辩协议中所期望的更为不利。 从理论上看，法官只对判决负责，而无须遵守检察官与被告人达成 的协议，但实际上法官的这种审查往往流于形式，在绝大多数场合下， 法官对控辫双方所达成的协议都会予以确认和采纳，并以此作为判决的 依据。 5 、辩诉交易的有效要件 一次有效的辩诉交易，其产生的前提是应当确保被告人的有罪答辩 必须是“自愿的”( v o l u n t a r y ) ，“理智的”( i n t e l l i g e n t ) 和“明智的” ( k n o w i n g l y ) 。被告人应当能够了解“被指控的真实本质，”作出有罪答 辩是其自愿意志的体现，没有任何的强制因素。 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社，19 9 6 年版，第4 5 页。 卡建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社，19 9 8 年版，第4 4 - 4 5 页。 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 8 0 页。 8 1 9 7 0 年，联邦最高法院在“布雷迪诉美利坚合众国”一案中认为： “国家的代理人不能通过实际的或威胁的对被告人的肉体侵害或者对其 意志的强制，来提供一份答辩”；“刑事司法体帝i 执行一个最低限度的要 求，那就是被告人的答辩应当是他自由意志的表达。这个答辩不仅仅是 对过去行为的承认，而且是被告人放弃陪审团和法官审判的权利的标 志。，也就是他同意有罪判决可以在没有审判的情况下作出，对宪法权利 的放弃，不仅必须自愿，还必须充分了解相关情况和可能结果之后实施 的明知和理智的行为。”。 在有罪答辩的自愿性上，美国联邦刑事诉讼规则第1 1 条( d ) “保 证答辩自愿) 中规定：“法庭在接受有罪答辩、不愿辩护也不承认有罪的 答辩前，首先要在公开法庭亲自询问被告人，确认答辩是自愿，不是强 迫、威胁的结果，也不是脱离答辩协议中许诺的结果，否则不能接受被 告人的答辩。法庭还应询闯被告人愿意傲有罪答辩或不愿辩护也不承认 有罪的答辩，是否山于检察官与被告人律师之间事先讨论的结果。”。从 而确保有罪答辩的自愿性。 6 、关于辩诉交易的效力 一般来说，被告人作出有罪答辩后便具有终局效力。一旦法官接受 有罪答辩，被告人除了法官同意和在有限的情形下才能撤回有罪答辩。 一般而言，被告人必须出示一些他被允湃撤回有罪答辩的合理耻山， 旦法官已科处了刑罚，有罪答辩只有在表明如朵刁i 允许：撤刚会导致“乜 大的不公正”或将上诉有罪判决时才能撤回。 就此，美i 甜联邦刑事诉讼规则笫3 2 ( d ) “撇答辩”规定：“如 果在课刑前申请撤回有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，法庭 根据被告人说明的i f 当理由，可以允许：撤回答辩。此后，j 能在傲接i ： 诉或者按照美国法典( u n i f o r mc o d e ) 第二十八编第2 2 5 2 条的巾请中， 才可以将答辩不予考虑。”同时，规则第1 1 条中规定：对于已被撤回 的有罪答辩，不能作为不利于曾作过答辩或参加过答辩讨论的被告人的 证据。 参见房保国：美国辩诉交易的实证考察，中国诉讼法律网 卞建株译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则孰中国政法大学出版社，i9 9 6 年版，第4 4 页。 美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽。南希弗兰克著，陈卫东，徐美君译：美国刑事法 院诉讼程序* ，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 5 8 页 卞建椿译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第4 4 页 9 第二部分辩诉交易的形成与发展 一、美国辩诉交易的形成 辩诉交易最初产生于美国，这是无庸置疑的，但是辩诉交易在美国 到底源于何时，在美国也没有一个明确的说法，因为这种制度是在司法 实践中逐渐形成的，并没有一个确定的诞生标志。一般认为辩诉交易产 生并形成于2 0 世纪3 0 年代，锄实际上辩诉交易产生得更早，美国法史学 家劳伦斯m 弗里德曼( l a w r e n c em f r i e d m a n ) 认为本义上的辩诉交 易至少于1 0 0 多年前就已在美国出现了。并有一个从默示到明示，从地 下到公开的过程。根据弗里德曼的考察以及结合相关资料，我们可将美 国辩诉交易形成史粗略地分为四个阶段： 默示交易时期所谓“默示的辩诉交易”是指不发生真正的交易， 但被告人确意识到他如果作有罪答辫会有好果子吃。许多被告人作有罪 答辩的确得到了“奖赏”，至少避免了审判会带给他们的较重刑罚，公诉 人、法官和辩护律师彼此心照不宣，尽管双方未就“交易”交换过任何 u 头意见，但罪犯通过认罪确实达成了某种交易。弗里德曼也承认很难 找到历史事实证明“默示的交易”存于何时，因为默示的辩诉交易是被 告人之间的谣言和法官当时的思想状态，而这二者都是很难系统地加以 表示的，但同时他又认为作有罪答辩的案件比例高，便表示确实存在某 科，形式的“交易”，如果被告不是想从中得到什么好处的话，他为什么要 作有罪答辩呢? 他放弃了唯一可以获得自由的机会，即使在黑白分明的 案件中，也总会有被判无罪的机会。 如控方关键证据的遗失、检察官公 诉能力的缺失、陪审团的仁慈或偏向等，都可能导致无罪判决。鲫实际上 “默示的交易”并非真正意义上的辩诉交易，但正是。默示交易”的存 在，才演变成明示的辩诉交易，可以说，默示交易的存在是辩诉交易产 生的前奏。 地下交易时期由于默示交易的不确定性被告入做有罪答辩 并不一定能保证换来法官的从轻判决。在律师的帮助下，被告人已不满 足于依靠“默契”，而更多地依靠直率的谈判。于是，真正意义上的辩诉 参见王以真：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社，19 9 4 年版2 6 0 页，以及网上有关文章 等等。 宋冰：程序，正义与现代化一外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版第 4 3 0 页。 束冰：程序、正义与现代化一外国法学家在华演讲录* ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版 第4 3 0 页。 最著名的就是辛普森杀妻案 1 0 交易形成了。但由于害怕舆论的反对，双方的讨价还价处于地下状态， 不敢公开。在十九世纪后半期，含有明确的辩诉交易协议的案件开始出 现于上诉报告中，虽然法庭对此表示了反感，却也没有明确禁止。w 为 当时正值美国资本主义蓬勃发展时期，犯罪率出现了惊人的增长，刑事 案件成倍上升，案件积压严重，为了在有限的司法资源下及时处理这些 积案，法院对检察宫与被告人的讨价还价只好视雨不见，昕之认之。由 于控辩双方以及法官的低调处理，媒体对之甚少关注，公众对此一直是 蒙在鼓里，因此直到二十世纪的2 0 年代，辩诉交易一直处于地下状态。 公开交易时期上个世纪2 0 年代，许多，i , i 成立了犯罪调查委员会， 这些最早对美国刑事司法进行经验研究的人们，惊奇地发现大多数案件 是通过认罪答辩而非陪审团审判的方式得到解决的。罾研究发现在十九世 纪末二十世纪初，有罪答辩直线上升：以纽约为例，1 8 3 9 年的有罪答辩 率是2 5 ，十年后上升到4 5 ，副1 8 6 9 年时，已达7 0 ，到i 9 2 0 年l i l ， 更是达到9 0 。”有界答辩率的上升清楚地说明了辩诉交易在处理刑事案 件中的作用。1 9 2 4 年犯罪调查委员会的研究报告承认r 刑事司法中的辩 诉交易，它指出：“与作无罪答辩的被告人相比，作有罪答辩的被告人应 当得到更为宽大的处耻。”。尽管这些调查报告只是对当时客观情况的捕 述，但它们却引起了公众对辩诉交易的注意，j e 如一位评论家所高：公 众开始了解到拍卖精神在多大程度上左右了司法程序。 从_ l l - t , 辩诉交易 走迸大众视野。 立法规范时期虽然从辫诉交易一曝光，就受到许多非 义，并且 有人号召废止它。但由于以此结案迅速且灵活，极大地提高了诉讼效率， 因而它在美国联邦和各州得到了广泛采用。上世纪6 0 年代，一些学者和 一些官方组织，诸如总统的犯罪问题委员会、美国律师协会等在关于刑 事司法最低准则的草案中得出结论说，要想取消辩诉交易很大程度上是 不可能的。他们认为，最好是让这个程序暴露在眼前并将其规范化，而 不是继续视而不见。锄于是，1 9 7 0 年，美国联邦最高法院在布雷迪诉联 邦案( b r a d yv u n i t e ds e a t e s ) 中，首次确认了辩诉交易的合宪性，并 要求有罪答辩必须是“自愿”的和“理智的”。在随后第二年的s a n t o b e l l vn e wy o r k 案的判决中，最高法院再次强调了辫诉交易的合理性：“如 0s e e ：s h o u l dw er e a l l y “b a n ”p l e ab a r g a i n i n g ? h t t p ：w w 1 a w e m e r y e d u s t u d e n ts e l j 弗洛伊德- 菲尼：美国的刑事诉讼法改革一一对两项改革的历史检验：排除规则与公开的辩 诉交易载诉讼法学新探，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第9 2 7 页。 s e e ：s h o u l dw el e a il y “b a n ”p l e ab a r g a i n n g ? h t , t p ：w w 1 a w e m o r y ，e d u s t u d e f t t s e j 同 同。 同 。 1 1 果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判、那么州政府和联邦政府要 将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”它还明确指出：“辩诉交易是 ( 美国) 刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓 励。”美国1 9 7 2 年修订施行的联邦刑事诉讼规则明确地将辩诉交易 作为一项诉讼制度确立下来，规定了进行辩诉交易的具体规则，从而使 该程序进步得以制度化和法典化。目前，美国联邦和各州约有9 0 的 刑事案件是以辩诉交易方式结案的。以纽约1 9 9 0 年的刑事案件为例， 在11 8 ，0 0 0 人次的重罪案件中，有6 4 0 0 0 人在侦查阶段就交易解决了占 5 4 2 4 ，在起诉到法院的5 4 ，0 0 0 人中，仅有4 0 0 0 人按正式程序开庭审 判，仅占全部案件的i 4 。另外，用辩诉交易解决刑事案件，芝加哥占 8 5 ，克里夫兰市占8 6 ，圣保罗市占9 5 ，洛杉矶市占8 1 。 现辩诉交 易在美国刑事案件的处理中扮演了极为重要的角色，正如唐纳德纽曼 评论到：“辩诉交易而非审判是我们这个社会定罪的重要形式。” 二、美国辩诉交易的形成原因 被视为“正义掮客”的辩诉交易，却首先形成于特别崇尚正当程序的 美国并得以迅猛发展，绝不是偶然的现象，它是美国特定社会环境和司 法实践的产物，对其形成原因我们应全面考察。 首先，大量积案的存在与司法资源的短缺是辩诉交易得以形成并盛行 的现实诱因。，如前所述，十九世纪以来，随着工业化和现代化的加快， 人口流动性的激增，城市化的飞速发展，社会矛盾的日益复杂化，犯罪 率也出现了惊人的增长。而旧有的刑事司法体系似乎发挥不了多大功效， 司法资源却不可能在短时间骤然增加，事实是法官和公诉人越来越不够 用。还是以纽约市为例，1 9 9 0 年有1 1 8 0 0 0 人次犯重罪，轻罪达1 5 8 0 0 0 人次，而该市仅有3 0 0 多名法官，5 0 0 名检察官和1 0 0 0 名律师。 如所 有案件都按普通审判的话，如此有限的法官和公诉人是不可能胜任的。 况且美国奉行正当程序正义，在诉讼中以追求程序正义为第一要义，强 调对被告人的权利保障，但赋予被告方过多的诉讼权利势必影响办案效 率和控制犯罪的能力。因此，为了确保刑事审判程序的正常运行，应付 s a n t o b e l l ov n e wy o r k ，4 0 4 u s ( 2 5 ) ，2 6 0 ( 1 9 7 1 ) 转引自陈瑞华：刑事审判原理论，北 京大学出版社，1 9 9 7 年版3 8 1 页。 王以真主编：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第2 6 0 页。 程味秋主编：外国刑事诉讼法概论，中国政法出版社，1 9 9 4 年版，第7 1 页。 漠】唐纳德纽曼：辩诉交易，外国法学研究，1 9 9 4 年第3 - 4 期 宋冰主编：程序正义与现代化一一外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年 版，第4 3 0 页。 程味秋主编：外国刑事诉讼法概论，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 1 页。 1 2 堆积如山的案件，美国检察机关刁i 得不在正式审判程序之外谋求一种更 为高效地处理案件的途径，这样，辩诉交易应运而生了