（法律史专业论文）董仲舒法律思想研究.pdf

目 录 摘摘 要要 . i abstract . iii 引引 言言 . 1 一、 春秋决狱一、 春秋决狱 . 2 （一）春秋决狱与“论心定罪” . 2 （二）治狱六则 . 7 （三） “春秋决狱”受到重视的原因 . 9 二、独尊儒术二、独尊儒术 . 12 （一）罢黜百家，独尊儒术 . 12 （二）一统纪，明法度 . 13 三、“三纲五常”说三、“三纲五常”说 . 17 （一） “三纲五常”之来源 . 17 （二） “三纲五常”的具体内容 . 21 四、德主刑辅说四、德主刑辅说 . 28 （一）“德主刑辅”思想的历史基础 . 28 （二）“德主刑辅”思想的内容 . 29 五、董仲舒法律思想评析五、董仲舒法律思想评析 . 33 （一）董仲舒法律思想的积极影响 . 33 （二）董仲舒法律思想的负面作用 . 35 （三）董仲舒法律思想对现代社会的启示 . 36 参考文献参考文献 . 38 致致 谢谢 . 40 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 41 i 摘摘 要要 董仲舒是位杰出的思想家、政治家，他的法律思想在中国古代法律思想史 上占有重要地位。董仲舒法律思想是对先秦各家思想的总结和吸收。董仲舒法 律思想体系是一个兼容并蓄的理论体系。 首先，他继承了儒家思想，并根据时代发展的要求对儒学进行了创新和改 造，以儒家礼治、德治和仁治等思想为基础，提出了自己的人性论、德主刑辅 等法律主张。同时，董仲舒根据儒家君臣、父子的伦理纲常和仁义道德思想， 运用“阳尊阴卑”的神学理论加以附会，提出了一套维护封建等级制度的“三 纲五常”理论。其次，董仲舒还借鉴了黄老学说中的“民本”思想，并接受黄 老关于“天”的理论和原则，认为统治者要爱民，只有这样才符合天意，才顺 应“天道”。再次，董仲舒的法律思想还大胆吸收了法家的许多政治主张。董 仲舒接受了“刑罚”这一治国不可缺少的手段和方法，赞同法家关于君主集权 的观点，在此基础上还提出了“法自君出”的主张.另外，董仲舒还从墨家思想 中吸收了许多有益成分，用墨家的“兼爱”思想丰富发展了儒家的“仁爱”学 说。“ 阴阳五行”说更是被董仲舒巧妙的运用在其思想体系中。“三纲五常”、 “德主刑辅”及“秋冬行刑”等思想主张，都是以阴阳观来做理论根据的，使 其整个法律思想体系更加合理可信。就整个中国封建社会而言，董仲舒的政治 法律思想奠定了秦汉以后两千多年中国封建社会政治、文化，思想的基本走向。 董仲舒“大一统”的思想适应了历史发展的潮流，莫定了中国多民族中央集权 国家形成和发展的理论基础，标志着中国封建正统法律思想的初步形成。当然， 董仲舒法律思想体系本身亦包含有其消极的一面，而评价一个人的思想优劣， 一定要立足于其所处的特定社会时代环境 。剔除其体系中的神秘主义特征和一 些腐朽落后的成分，董仲舒所阐述的一些法律理论和观点，以及其思考法律问 题的方式和方法对理解和解决现代社会的问题依然有着深刻的启示作用和很好 的借鉴意义。 本文创新之处在于： 1、比较完整地论述了董仲舒法律思想的主要内容，针对我国法律思想的现 ii 状，提出了值得从董仲舒法律思想中可以借鉴的内容。 2、在分析董仲舒法律思想主要思想正、负两方面影响的基础上提出自己的 观点，并籍此发现对现代社会的启示。 关键词：关键词：春秋决狱；独尊儒术；德主刑辅；董仲舒 iii abstract dong zhongshu is an outstanding thinker and statesman, his legal thought in the legal thought of the history of ancient china occupies an important position. dong zhongshus legal thought on various ideas before the qin dynasty and a summary of absorption. dong zhongshus legal philosophy is inclusive of a theoretical system. first of all, he inherited the confucian thought, and in accordance with the development of the times of confucianism for the innovation and transformation to the confucian ceremony of governance, the rule of virtue and rule-based, such as thought, put forward its own theory of human nature, the main means of moral and penalty aids and other legal advocates.at the same time, according to the confucian jun dong zhongshu, and his son gangchang the ethical and moral thought of justice, the use of yin yang zun peel the theology of them will put forward a set of maintaining the feudal hierarchy, the five permanent members sangang theory.second, the huang-lao dong zhongshu also draw on the doctrine of people ideology, and accept huanglao on heaven in theory and principle that rulers should love the people, the only way to meet god willing, to conform to heaven . third, the legal thought of dong zhongshu also boldly absorb the legalists many political views. dong zhongshu accepted the punishment that the country indispensable means and methods, agree on the monarchy legalists centralized point of view on this basis, also proposed a self-jun of a proposition. in addition, from dong zhongshu mohist thought of absorbing a lot of useful elements, with mohist universal love the development of confucian thought has enriched the caring theory. yin and yang elements, said dong zhongshu is more clever in its use of ideology. sangang the five permanent members, de zhu xing fu and autumn and winter execution thought of ideas, are yin and yang theory based on the concept of do, the whole legal ideology to a more reasonable credibility. chinas feudal society as a whole, the political and legal thought of dong zhongshu laid the qin and iv han chinese after more than 2,000 years of feudal social, political, cultural, ideological and the basic trend.dong zhongshus unification to the idea of the historical development trend, the chinese-setting multi-ethnic unitary state formation and development of the theoretical basis, indicates that chinas feudal orthodox thought of the legal initial shape. of course, dong zhongshu law also contains its own ideology has its negative side, and the evaluation of a persons thought of pros and cons must be based on their specific social era in which the environment. out of its system of mysticism and some characteristics of decadent and backward elements, described by dong zhongshu some of the legal theories and viewpoints, and their legal problems thinking of ways and means to understand and solve the problems of modern society still has a profound role in the enlightenment and a very good reference. this article is innovation: 1, more complete discussion of the legal thought of dong zhongshu the main contents of view of the legal thinking of the status quo, should be raised from dong zhongshu in the legal thought that we can draw on the content. 2, dong zhongshu in the analysis of the main ideological and legal thinking positive and negative impact both on the basis of their views and take this modern society found that the enlightenment. key words: spring and autumn summary prison; only confucianism; the main means of moral and penalty aids；dong zhongshu 引 言 1 引引 言言 董仲舒是西汉中期儒家春秋公羊派的大师，著名的唯心主义思想家。广川 （今河北枣强）人。生于公元前179年，死于公元前104年，他经历了汉文帝、 景帝、武帝三代，汉景帝时被封为博士，武帝时曾举贤良对策，董仲舒一度出 相江都易王。后以居家论高庙灾，下吏当死。后被赦免，年老寿终于家。他的 后半生，是西汉王朝处于“盛极而衰”的一个历史转折点。后人对他多有评价 和研究。 司马迁认为从高祖到汉武帝五十年之中，最精通春秋的是董仲舒，“唯 董仲舒名为明于春秋”班固在汉书中称董仲舒为“儒者宗”、“为群 儒首”，是汉代最有名的经学大师;东汉王充则评价说:“文王之文在孔子，孔 子之文在仲舒”认为董仲舒是独得孔子之文的嫡传；南宋理学家朱熹称他为“醉 儒”；近代人康有为认为董仲舒的思想“轶荀超孟”。康有为说他超孟，实际 上是把他摆到圣人的位置上。冯有兰对董仲舒思想的评价更高，他认为，董仲 舒思想的出现具有划时代的意义，董仲舒与孔子并列，成为了著名的思想家。 同时，董仲舒历来都是学术界颇具争议的人物之一。因其思想体系是神秘 主义的唯心论， 却又有着强烈的政治与法律的现实指导意义;他建议 “罢黜百家， 独尊儒术”，而自己的思想体系里却又博采百家之长，兼收并蓄;他奠定了儒学 在汉代的独尊地位，使之官学化、经学化，却又使之极大地受控于政治，使之 教条化、庸俗化;他“六经注我”，创新了儒学，却又被一些人视为断了儒家的 道统，不值一提。对于董仲舒的争议还有很多。学术就要提倡争议，有争议才 会有进步。对董仲舒的争议越多，说明董学对后世的影响愈大，这样才有对他 进行继续研究的必要。假使某个人物某种思想早己盖棺定论，那也就没有对之 反复研究的必要了。 董仲舒法律思想研究 2 一、一、 春秋春秋决狱决狱 （一）（一） 春秋决狱与“论心定罪”春秋决狱与“论心定罪” 因秦统一六国而走向辉煌的法家思想，也因秦的迅速灭亡而遭到了否定。 尤其是在法家人物李斯一手策划之下的“焚书坑儒”事件，使得法家无论其理 论是否完备或实用都与暴秦成为一体，人们一提到暴秦就会想到法家，反之亦 然。所以，当初以废秦苛政为其斗争目标的西汉王朝是无论如何也不能再提倡 利用法家的东西了(虽然实际上汉承秦制，但这在当时是绝对不能公开宣扬的)。 但是一个统一的国家不能没有一个统一的立国思想，于是在秦时遭到残酷镇压 的儒学便有了充当“国学”的机会。以董仲舒为代表的儒家人物对于儒家学说 经义新的阐释使儒家抓住了这个千载难逢的机会。董仲舒以治公羊春秋而闻名， 在他的春秋繁露中，系统地阐述了他所认为的孔子当年著述春秋的用 心所在，其中对于君主与臣下及其民众之间关系的论述更是有利于集权的统治。 正所谓“春秋之法:以人随君，以君随天。曰:缘民臣之心，不可一日无君，一 日不可无君，而犹三年称子者，为君心之未当立也，此非以人随君耶!孝子之心， 三年不当，而蹄年即位者，与天数俱终始也，此非以君随天邪!故屈民而伸君， 屈君而伸天，春秋之大义也。” 在董仲舒这里，韩非所说的“上下一日百战” 的君臣、君民之间的矛盾关系，在“天”这个神秘莫测的字眼下得到了统一。 他们之间的在韩非眼中本来是相互算计具有利益冲突的关系，在一个“天”之 下变得一致了。而且，君主的存在成了发自百姓及大臣们内心深处的期待与呼 唤。君主之于臣民犹如父子关系一般亲密而不可怀疑，在这种关系之下，即使 臣子做了什么对不起君主的事情，也就象儿子之于父亲，无论儿子怎样，父子 关系是永远不能推翻的。而且从理论上说，也没有那个儿子不想做自己父亲的 儿子而想做自己父亲的父亲。所以，在春秋之义中，从理论上说，“法” 用来驾御臣下的作用，防止臣下篡夺帝王刑德二柄的作用大大减弱或是完全消 失了。民众与臣子都沐浴在“天”的恩惠之下也就是君主的恩惠之下，都生活 春秋繁露精华 。 一、 春秋决狱 3 在“天”的淫威之中也就是君主的淫威之中。“普天之下莫非王土，率土之滨 莫非王臣”被不断重复，以至后来几乎成为众人的一个与生俱来的信念。在此 信念之下，无论赏罚由谁来具体操作或认定，大家的共识是:这种赏罚均出自于 君。所以在韩非的年代中君主处心积虑地防止的“威制共则众邪彰”的现象从 理论上来说是根本不可能发生的。从而，是否允许官员在一定限度内解释法律 对于君主来说已不再重要了，本来在韩非那里主要是由人主用来驾御臣下的法 律已经被春秋之义、被儒家尊君的教义所代替。所以臣下不妨可以随意解 释法律，只要这种解释不超过威胁君权的这个限度。春秋之义也就是集权 之义。这也许是“春秋决狱”起初被当政者所默许甚至受到其一定重视的原因 之一。 应该说，从社会影响上来讲，儒家学说在秦朝初建时可能就是仅次于法家 的一个学派，或者其影响已经超过法家，否则李斯何以要对儒家下毒手呢?汉王 朝建立后，遭遇了血的教训之后的儒学，在其学说方面应该是会多多少少作出 一些迎合当时统治需求的改变的。这些都会促使本来就很有影响的儒家学说在 汉初又得到进一步的发展，并逐渐在知识阶层中得到传播并占有一定的市场。 到了董仲舒的时代，经过董的进一步努力，儒家学说的蜕变已基本完成， 其于知识阶层中的市场占有率也大大提高。可以说，春秋经义在当时已经 成为官吏的相对共识，从而给“春秋决狱”被接受奠定了思想基础。如果春 秋经义成为知识阶层的主流思想，那么拥有这种主流思想的儒生在董仲舒时 期开始大量进入官吏行列，则又成为“春秋决狱”得以被接受和盛行的物质基 础。 众所周知，汉武帝时，西汉已经经历了七国之乱而且差一点就使西汉王朝 分崩离析，西汉的集权统治不是减弱而是在进一步加强，那么汉武帝又如何会 忘了韩非的告诫，而把擅断专杀的权柄给了他的属下呢？其实，正如上文所述， 这是与董仲舒改造后的春秋之有关的，董的春秋大义就是要讲亲亲、尊尊， 就是要明等级，所以虽然“春秋决狱”一方面允许官吏解释法律，给了臣子专 杀的大权，但更重要的是，它另一方面又从最根本上确立了皇权的至高无上。 董仲舒的春秋大义实质上不但不与中央集权矛盾，反而使皇帝的“恩惠”象阳 董仲舒法律思想研究 4 光一样普照世人，使皇帝的威严象空气一样沁人脾肺。 实现和巩固大统一，首 先要统一的是思想，但是仅有一种合适的理论还不足以达到统一的目的。靠什 么来统一思想，在当时的政治经济条件下，最有效的方法莫过于以国家暴力为 后盾，推行一种具有一定说服力的理论。国家暴力的表现形式就是法律。把统 一的抽象的理论融入现实的物质的法律中。所以，从这方面来讲，与其说“春 秋决狱”是由董仲舒为代表的儒家人物倡导而盛行，毋宁说是因帝王将其当作 治国利器而威崇。 春秋本是儒家的一部经书。西汉时期由于儒家思想逐步取得统治地位， 春秋对政治生活、法律制度和法律思想的影响越来越大，汉武帝特别提倡 春秋公羊学，他即位后曾召集全国文人，亲自出题考试，亲自阅卷，并选 公羊学大师董仲舒和公孙弘为首例。董仲舒作为公羊学大师，对春秋更是 推崇备至。他称孔子为素王，把春秋奉为圣典，并极力鼓吹把春秋作 为断案的依据。 “及百家罢黜，儒术日昌，由是取士之道，别有儒术之一途。而儒与吏 分，自贾生明申、商之术，兼习诗 、 书 、 左氏春秋其所上之书，则以 徒恃法令，不足成至制之隆。由于法令以外，别立礼义德教之名，自是以 降，以吏进身者，则侈言礼义德教。及董仲舒对策大廷，谓王者承天意以从事， 任德教而不任刑，又谓教化立则奸邪皆止，揆其意旨，不外黜法而崇儒。及考 其所著书，又援公羊以傅今律，名曰引经决狱。 ” 以上的文字是刘师培在儒学法学分歧论中叙述“引经决狱”的起因时说 的，的确，自汉以来，儒家思想不尽渗透到法律内容中来，而且对断狱也有很 大影响，董仲舒就是引经断狱，以儒家的经义应用于法律的第一人。自此以后， 引经决狱之风颇为流行。当然，董仲舒本人的引经断狱，也受到统治者的重视。 当他病老还家的时候，汉武帝还常常派廷尉张汤至其家“问其得失” ，他“动以 经对” ，并且作春秋决狱二百三十二事。 所谓的春秋决狱，也就是以春秋的精神和事例作为审判的法律根 据，从而把儒家的经典法律化。当代中国法制史学界对“春秋决狱”的通说， 杨鹤皋： 中国古代法律思想史论集 ，中国政法大学出版社，2003 年版，361 页。 王处辉： 中国法制史论丛稿 ，中国人民大学出版社，2000 年版，14 页。 一、 春秋决狱 5 “春秋决狱”有一个比较权威的定义:“亦称春秋折狱或经义决狱，即 以儒家的经典，特别是春秋经中的精神和事例作为判决案件的依据。它始 行于汉武帝(公元前140一前87年)时期，是独尊儒术在法制活动中的体现，也是 儒家思想法典化的开端。春秋决狱的最初提倡者，即是西汉武帝时的大儒 董仲舒。董仲舒曾作春秋决狱二百三十二事，该书约在隋唐之后失传，仅 有零星案例散见于太平御览、通典等古籍之中。我们从其中的这些案 例中可以看出:春秋决狱的含义主要是论心定罪” 。对此，董仲舒的 阐述为:“春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特 重，本直者其论轻。” 盐铁论刑德：“罪同异论，其本殊也”。就是说: 决狱时要弄清案件原委，根据犯罪的动机、目的等主观心理状态、即犯罪的主 观方面的要件来定罪量刑。而衡量动机、目的的正当与否，是本直还是志 邪，完全以是否符合春秋的经义为断。盐铁论刑德:“志善而违于 法者免，志恶而合于法者诛”。一个行为，只要行为人主观上没有犯罪的故意， 即使违法，也不认为是犯罪;反之，只要行为人主观上不符合或违背春秋经 义的精神，行为即使不违法，或原无法律规定.也可定为犯罪;或者按法律规定 本应处轻刑的，可处重刑。 总之，“春秋决狱”是要求以儒家思想作为进行封建审判活动的指导。由 于“春秋决狱”得到了汉代最高统治者的认可和提倡，因而它成为了当时解释 和适用法律的最高原则，而且在此以后的很长一个时期里，对封建司法产生了 极为重要的影响。 在一本权威的书中对春秋决狱这本书的定义是:“汉代 司法著作。西汉董仲舒著”。该书为西汉引经断狱的案例汇集。春秋决狱 一书约在隋、唐以后失传，但从散见于太平御览、通典等古籍的案例 中可以看出，春秋决狱中基本内容是把春秋等儒家经典的封建伦理道 德观念，运用于司法审判当中，作为定罪量刑的指导思想和依据。如通典 卷六九:“时有疑狱，曰:甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪 杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论?仲舒断曰:甲无子，振活养乙，虽非所 生，谁与易之。诗云：螟岭有子，螺赢负之。春秋之义，父为子隐。甲宜匿乙， 而不当坐”。春秋决狱对汉代的司法实践产生了重要的影响，引经决狱在 盐铁论刑德 。 董仲舒法律思想研究 6 西汉成为时尚。但盐铁论刑德中记述：“春秋之决狱，论心定罪。志善 而违于法者免，志恶而合于法者诛”，导致“经义”效力高于法律，为破坏法 制、罪行擅断提供了思想理论依据。”上述两个定义也是对“春秋决狱”历史 地位的评价。而且也几乎是中国法制史和中国法律思想史学界的通说。 归纳一下当代对于“春秋决狱”的几乎是通说的观点有: （1）“春秋决狱”是以儒家的经典，特别是春秋经中的精神和事例作 为判决案件的依据，或者说是以经代律。“春秋决狱”的中心是“论心定罪” 以至定罪不依法律而依伦理，有法而似无法。所谓“论心定罪”，就是以春 秋之义去判断犯罪者的主观动机，以至罪同论异，牵强附会，只是为官吏的 司法专横，任意断罪大开了方便之门。 （2）“春秋决狱”是西汉独尊儒术在法制活动中的体现，也是儒家思想 法典化的开端，或者说是以礼入刑的开始，或者说是儒法合流的开始。 （3）“春秋决狱”是一种称之为“比”的法律形式. 除通说之外，还有个别学者持不同观点，虽然他们的声音是微弱的。这种 观点有: 春秋决狱，论心定罪，不是动机论。所谓“本其事”就是要查清包括 犯罪客观方面在内的案件的全部客观情况及其原委;“原其志”就是要在“本其 事”的基础上，考虑被告人有无主观恶性与主观恶性的大小，以得出“罪同异 论，其本殊也”的合理结论。可见“论心定罪”并非是对某一种具体犯罪做出 的规定，而是对在所有犯罪中如何区别主观恶性定罪量刑所作出的高度的理论 概括。显然，董仲舒以春秋之义作为判断“志”的善恶的标准，既强调弄 清客观案情，又考虑行为人主观方面的因素，不是什么动机论，而是针对法家 不绳于法之外、不弛于法之内的主张，和定罪量刑不讲主观因素、只讲客观事 实的时弊，强调定罪量刑要主客观因素统一考虑。综上，当代的权威和通说几 乎都对“春秋决狱”总体上持否定观点，尤其是认为“春秋决狱”的“原心定 罪”为中国两千多年的封建社会的司法擅断开了先河。 的确，春秋之所以被封建统治者选中，不是偶然的。从内容上说， 春 秋贯穿着一个基本思想，就是强调“尊尊”与“亲亲”的原则，维护“君君、 臣臣、父父、子子”的宗法等级制度。将春秋大义置于法上，作为量刑定 一、 春秋决狱 7 罪的最高标准，目的在于以人情改造法律。 “春秋决狱”的核心是原心定罪。 后 汉书。应勋传记： “小大以情，原心定罪。 ” 盐铁论刑德对原心定罪的 解释是： “志善而违于法者免，志善而合于法者诛。 ”从文字来说， 春秋的文 字简单而隐晦，很便于随意引申附会，因此，用春秋的经义解释法律和指 导司法实践，很符合统治者的需要。正因为如此， “春秋决狱”的主张一提出， 就得到封建帝王的赞赏。 以上说到过“春秋决狱”实际上就是以人情决狱。在人情重于法律这一观念 的指导下，贵族官僚的一般犯罪只要不危及皇权便可从轻发落。一般人犯罪， 由于与宗室无“亲情”可言，所以“春秋决狱”的重点放在了“原心”上，即 考虑犯罪动机是否合乎礼教所提倡的人情。董仲舒举例说明： 乙与丙斗丙持凶器刺伤乙。乙的儿子甲持杖救父，结果误伤了自己的父亲。 有人说，甲持杖伤父，罪当枭首。这一裁决确实不妥。父子至亲，甲看到父亲 与丙相斗，持杖相助，目的在于救父。 春秋记载，有一位叫许止的人为了治 父亲的病而亲伺汤药，结果父亲吃了汤药后不但没有痊愈反而一命呜呼了。君 子考虑到许止的一片孝心，赦免了他。 春秋记载的这些事情的目的就是为了 告诉断狱者量刑定罪不得呆板地照搬律条。于是董仲舒裁定： “甲非律所殴父， 不当坐。 ”对有违人情，触犯礼教的犯罪，断狱者往往不惜法外加刑。晋朝有一 为叫李忽的女子，因发觉自己的父亲谋反，便杀了父亲，断狱者并不认为其大 义灭亲，而是认为其“无人子之道” ， “伤风污俗” ，于是处以极刑。 （二（二）治狱六则治狱六则 目前学界对于“春秋决狱”有一个无争议的共识，那就是“春秋决狱”始 自西汉的董仲舒。而其文字表现形式则是董仲舒所作的春秋决事比，此书 已佚，现仅在通典、太平御览等古籍中零星存在几个案例。至于是六 个还是三个案例，纵然学界有不同观点，但有一点可以肯定，在新的史料没有 发现之前，春秋决事比所遗留的案例就这么多。现将六个案例全数列出： 案一:时有疑狱曰:甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀 人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论?仲舒断日:甲无子，振活养乙，虽非所生， 华友根： 董仲舒思想研究 ，上海社会科学研究院出版社，1992 年版，第 34 页。 董仲舒法律思想研究 8 谁与易之。诗云:螟岭有子，嫘赢负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿 乙而不当坐 。对这个案例在历代刑法考中有不同的表述，即最后一句是“甲 宜匿乙。诏:不当坐。”在这里多出来一个“诏”字而不是“而”字。 案二:甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙日汝是吾子， 乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰:甲生乙， 不能长育，以乞丙，于义己绝矣.虽杖甲，不应坐。 案三:君猎得魔，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君温， 议罪未定，君病恐死，欲托孤，乃觉之，大夫其仁乎，遇魔以恩，况人乎，乃 释之，以为子傅。于议何如?仲舒曰:君子不靡不卵，大夫不谏，使持归，非义 也。然而中感母恩，虽废君命，徙之可也。 案四:甲为武库卒，盗强弩弦一，时与弩异处，当何罪?论曰:兵所居比司马， 阑入者凭.重武备、责精兵也。弩集机郭弦轴异处，盗之不至盗武库兵。陈论日: 大车无蜕，小车无瓤，何以行之?甲盗武库兵，当弃市乎?曰:虽与弩异处，不得 弦不可谓弩，矢射不中，与无矢同，不入与无链同。律曰，此边鄙兵所减直百 钱者，当坐弃市。 案五:甲父(据玉函山房本增父字)乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲 即以杖击丙，误伤乙，甲当何论?或日殴父也，当袅首。论曰:臣愚以父子至亲 也，闻其斗，莫不有休怅之心，扶杖而救之，非所以欲垢父也。春秋之义， 许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。 案六:甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁 甲，欲皆何论。或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰:臣 愚以为春秋之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专 制擅咨之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人 妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 通典六十九东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻于氏上表引。 一、 春秋决狱 9 由此可见，董仲舒春秋治狱六则，均是采取答问方式的，也即以虚拟之甲， 乙为当事人，而拟设案情，用语上每回都采用“何论”一词，这与秦简“法律 答问”的体裁几乎是如出一辙的。所不同之处在于，董仲舒提出的“春秋决狱” 是依春秋经义断案而已。由此也可以得知在秦简法律答问之时，经义还没有成 为当时主流价值的参照系。从而，不少法律思想研究者都持这样的观点，也即 两汉法制之“儒家化” ，亦确系滥觞于春秋断狱。而“法律问答”之流风，亦见 于董仲舒春秋决狱六则。事实上，春秋决狱以“比附”为方法，在律令的适用 上，引入儒家的礼教规范，并进而以司法法源的形式登场，而两千年来，我国 司法法源之无法走出其繁碎化之痼疾，也可以从两汉之制度上，看出其个中消 息。 （三（三） “春秋决狱”被西汉武帝接受并受到重“春秋决狱”被西汉武帝接受并受到重视的原因视的原因 我们现在看到的“春秋决狱”六案，董仲舒的判案意见，远比其他人的判 案意见缓和，这是否说明武帝时期确有减轻官吏治民之酷烈度，以缓和国内矛 盾的需要呢?虽然西汉王朝曾以废秦苛法为其笼络人心的旗帜，但是可以想象， 面对于一个统一的大国，所谓“约法三章”远不足敷用，如果说在“汉兴，破 舰而为圈，祈雕而为朴，网漏吞舟之鱼”的情况下还能达到“而吏治蒸蒸，不 至于奸，黎民艾安”的治理效果，那么，随着社会的不断发展，社会关系的不 断复杂化，西汉统治者又不得不重新走上“昔天下之网尝密矣”的秦王朝的老 路，“然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振。当是之时，吏治若救火扬 沸，非武健严酷，恶能胜其任而愉快乎”。所谓“汉承秦制”，萧何本就是秦 朝法吏。与董仲舒同时代以及之前一些很有名的官吏都受法家思想影响很深， 如张汤、邪都、宁成等，他们大多人是清廉梗直而严格“依法办事”的。 虽然 张汤还有向董仲舒请教判案的事情，但从史记的记载来看，当政者所重用 的是张汤，而仕途不得意的则是董仲舒。从政治上来说，吏治的“武健严酷” 倒是次要的，重要的是，曾经以反对秦的“法制暴政”而得天下民心的西汉， 当其重走秦的“法制暴政”时，是否己开始面临失去民心且被指为暴秦第二的 危险呢?如果这种推测成立的话，那么用一种新的理论来指导吏治就成为汉武帝 史记酷吏列传。 董仲舒法律思想研究 10 时的当务之急了。而“春秋决狱”恰恰满足了这种需要。 韩非子难二中说得很清楚，“夫刑当无多，不当无少;无以不当闻， 而以太多说，无术之患也。”可以说，以法家思想为指导的吏治是很容易导致 刑法不当的。“无术”之徒只知严格依照刻在竹简上的法条办案，难免会产生 机械“依法办事”的后果，即:纯粹的客观定罪，也就是只“本其事”而不“原 其心”地对行为人定罪处罚。这对于“无术”的司法官吏来说是有很多便宜之 处的，其一、客观定罪给人的印象是严格依法办事，其二、客观定罪相对来说 对司法官吏的法律素质要求不高，官吏只要知道律条的规定和查明行为人的客 观行为即可，而不必考虑律条规定中的立法精神及其立法历史原因。其三、客 观定罪是一个相对简单的逻辑判断过程，即:律条的规定，行为人的行为符合律 条的规定，依法定罪处罚。如案五中，律条既然规定“殴父，袅首。”而甲又 确实存在“殴父”行为，于是对甲处以袅首之刑。如此，这个案子可称“事实 清楚，证据确凿，适用法律得当”，是一个铁案。至于律条为什么会规定“殴 父，袅首”这条规定的社会意义，这条规定的最终目的是什么，以及这个规定 的历史流变，都不必去劳神考虑。对于任何一个人，只要他识得汉字，具有最 基本的理解汉语的能力，他都可以依此做一个合格的甚至是优秀的司法官吏.而 且这样做也绝不会导致什么违法和司法擅断的后果。然而，这样做的恶果也是 显而易见的，那就是导致酷吏横行，“铁证如山”的冤案增多，社会不满情绪 日益积聚而最终威胁政权的稳固。从“春秋决狱”六案看，刑罚的威力不但没 有减弱，反而更有利于使受审判者从内心接受处罚，更有甚者，被罚者还会对 那个处罚了他的政府感恩戴德。在这里，刑法的统治目的可以说是发挥到了极 致。当然，“春秋决狱”并非仅由上述原因就能盛行，当时的国际形势、国内 皇权的争夺、阶级矛盾等等都与其有关。 两汉之后，仍有决狱时引用春秋经义的情形，的确，两汉春秋决狱为我国 传统法制“儒家化”之肇始，但决狱时征引春秋并不因我国传统法制嗣后 系统化地“儒家化”而绝迹。原因也是众说纷坛。 春秋是儒家的经典，代表 了儒家的主流价值，两汉在遇有疑狱，即律令适用上有疑时，以比附的形式， 在春秋中寻求指引或答案。在律令法典尚未系统地儒家化之前，以春秋 经义作为一个其次或者补充的法源，甚至拒而排除、限缩和修正律令，在当时 一、 春秋决狱 11 的时空下有其一定的必要性和合理性。 春秋毕竟是经孔子删定的儒家经典， 其中可资取材以评价犯罪行为或者政治行为的先例可以说是随手可得的。两汉 春秋决狱实例30条，虽其材料上有局限性，但其循春秋经义，以期实现法制平 衡及合理性，仍能博取儒家主流价值支配下的后世之肯定。盖以春秋中之 事例的多样性，可随意引用者之意，而各取所需地加以引用。嗣后，儒家化主 流价值虽逐步落实于后世的法典，然因春秋所代表儒家价值观的权威性， 故享有司法权的官吏中仍不乏征引春秋经义断案之实例。 “春秋决狱”其原心定罪的科刑原则历来为后代学者所批判，主要在于董仲 舒的春秋决狱与“原心定罪”说，片面强调犯罪动机，以儒家的经义附会 法律，为封建酷吏的司法专横和任意出入人罪开了方便之门。但在当时的历史 条件下，引春秋以决狱，对封建统治者的繁法严刑，也曾起到一定的缓解 作用。因而，但在否定它的同时，也有着一定程度的认可。对待传统法律文化， 我们需要取其精华，去其糟粕。原心定罪的刑罚理论固然是与文明时代的法治 国不相容，却于法理上有相通之处。在以民主、法治、人权为内涵的法治追求 中，春秋决狱思想中包涵的注重心理动机、制定法律符合礼义情理以及人为天 本、要求统治者宽以刑罚等等，无不对我们现代法治建设有着重要的启发。法 律的作用，学理上分为规范作用和社会功能，但是归根结底，法律是为人服务 的。随着社会的不断进步，法律也在不断的完善，人们一直在不停的追求着法 律的完美，在封建文化浓厚的中国，这一使命显得倍感艰辛.在社会快速发展， 市场经济建设，法治尚不完善的时期，毫无疑问借助于法律之外的礼法、道德、 风俗、伦理、习惯等民间约束力量，不仅可以减少法律层面上的各种压力，而 且能有效弥补法律调整之不足，促进社会和谐发展，以人为本的思想是治国的 新理念，杜会全面发展即是人的全面自由发展，以求达致人的完美人权状态。 法律作为人权的最后保护屏障，理应彰显其人本主义思想，以人的价值为主导 定位。 董仲舒法律思想研究 12 二二、独尊儒术、独尊儒术 汉武帝登基数年后，便“罢黜百家，独尊儒术”，并立儒学五经博 士，设科射策，劝以官禄，经学由此登上历史舞台，在中国封建社会二千余年 历史中，一直占据意识形态领域的主流地位。那么，是什么促使汉武帝一改过 去先王的政策制度而大胆走上发展经学的道路呢?这一方面与武帝即位前后的 特定的社会历史条件的变化、思想背景及其当时的治国方略有关:另一方面是因 为改造后的儒学能积极地迎合汉武帝现实的政治需要。 （一）（一）罢黜百家，独尊儒术罢黜百家，独尊儒术 众所周知，汉武帝时期社会历史条件发生了很大的变化，西汉政权建立以 后，为建立统一的意识形态。进行了六、七十年的争论和探索，直到西汉中期 才将儒家思想作为“大一统”专制统治的治国思想，这是历史的必然。而“罢 黜百家，独尊儒术”，这一说法长期以来视为汉武帝政治的一大特色。儒家独 尊地位的确立是西汉前期社会物质条件和生产关系的变化以及社会历史发展的 趋势所决定的。儒家独尊是历史发展的必然结果，这主要特性在三个方面： 首先，在政治上，汉高祖刘邦接受秦亡教训，实行分封制，随着各诸侯国势 力不断壮大形成了对中央政府和国家统一的巨大威胁。黄老无为主张君主无为 而有为，所以各诸侯国都非常支持黄老思想