（法学理论专业论文）海峡两岸无效婚姻制度比较研究.pdf

中文摘要 大陆2 0 0 1 年4 月2 8 日第九届全国人大常委会第2 1 次会议通过颁 行的新婚姻法首次设立了无效婚姻制度，从而填补了大陆立法的一 个空白。无效婚姻制度作为结婚制度的重要组成部分，对于规范公民 的结婚行为，保护当事人及子女利益，促使公民建立合法婚姻关系具 有极为重要的意义。而进行海峡两岸无效婚姻制度的比较研究，对于 深化两岸婚姻家庭的理论认识，正确处理涉台婚姻纠纷也具有极为重 要的理论和现实意义。 本文根据无效婚姻制度的内涵及其外延，就海峡两岸无效婚姻制 度立法中关于确认婚姻无效的理由、无效婚姻的认定、无效婚姻的后 果等问题作一比较研究。 无效婚姻制度起源于古代法。无效婚姻并不是婚姻的一个种类， 而只是简述违法婚姻的一个特定概念，指的是违反婚姻成立要件的违 法婚姻。大陆新婚姻法用了三个条文，台湾民法亲属编用了九个条文 相应规定各自无效婚姻制度的内容。两岸无效婚姻制度都依其效力不 同相分为无效婚姻和可撤销婚姻，即绝对无效婚姻和相对无效婚姻。 关于确认婚姻无效的理由。可分为违反实质要件的无效婚姻和违 反程序要件的无效婚姻。重婚由于严重冲击了一夫一妻的婚姻制度， 而为海峡两岸立法所共同认定为绝对无效婚姻，但两地对重婚不论在 其民事认定上，还是刑事处罚上都有很大不同。近亲婚也为两岸立法 所共同认定为绝对元效婚姻。但台湾禁止近亲结婚的范围比大陆更为 严格，也更为明确，不仅直系血亲和一定范围的旁系血亲不得结婚， 而且直系姻亲及一定范围的旁系姻亲也不得结婚。而大陆只规定直系 血亲和三代以内旁系血亲不褥结婚。疾病婚、早婚，大陆立法规定为 使婚姻绝对无效的理由，而台湾立法只认定为使婚姻相对无效的理由。 而且两岸关于何谓疾病，何谓早婚的条件也有很大不同。胁迫婚因违 背双方合意，为两岸立法共同认定为相对无效婚姻。另外台湾还明确 规定欺诈婚、违反监护关系及违反法定代理人同意而结婚为相对无效 婚姻，不合程序婚为绝对无效婚姻，大陆对此未为明定。 关于无效婚姻的认定。在台湾关于绝对无效婚姻为一般无效、自 始无效、当然无效。任何人，任何时候都可主张，也无须经法院判决 宣告婚姻无效。而对于相对无效婚姻则依据使婚姻无效的理由不同。 而规定有不同的请求权主体，赋予不同的请求期限，由法院宣告撤销 婚姻效力。在大陆不论绝对无效婚姻还是相对无效婚姻，立法中都明 定请求叔 ，并且在认定程序上都采宣告制，宣告机关也与台湾立法 不同，一可为法院，二可为婚姻登记管理机关。 关于无效婚姻的效力。对于绝对无效婚姻两岸立法都认为自始无 效，具有溯及力。而对于相对无效婚姻，台湾立法认定其从宣告被撤 销之日起不具有婚姻效力，无溯及力，大陆立法则认定为自始无效。 关于婚姻无效时财产的处置。大陆立法采取处理非法同居关系财产的 处置方式，而台湾适用离婚时的财产处置方式。另外台湾还规定了婚 塑是放的孟l l 室曼毒偿制度，及赡养费给付制度，大陆立法对此未为明定。 关于父母子女关系。不论是绝对无效婚姻，还是相对无效婚姻，在大 陆其子女都为非婚生子女，但法律规定其享有婚生子女同等的权利。 而台湾相对无效婚姻当事人所生子女为婚生子女，而绝对无效婚姻当 事人所生子女为非婚生子女，除非经准正或生父认领后才视同婚生子 - j c 。 关键词：无效婚姻无效婚姻制度比较研究两岸 a b s t r a c t t h e n e w m a r r i a g e l a we s t a l ) l i s h e dt i l ei l l , a l i dn l a l 1 i ：1 2 es ) 7 s t e mf t t h ef i s t t i m e ，a n df i l l e d p t i l ei l l a n ko ft i l en u l i n l a n dl a w l e g i s l a t i o n t h ei n v a l i dm a r r i a g er e g u l a t i o ni s a ni m p o r t a n c ep a r to f g e t t i n g - m a r r i e d - s y s t e m ，a n d b e n e f i tt ot h ec i t i z e na n dh i ss o na n d d a u g h t e r , a n du r g e t oe s t a b l i s h l e g a lm a r r i a g er e l a t i o n s h i p t h e c o m p a r i s o n o fi n v a l i d m a r r i a g er e g u l a t i o n b e t w e e nt a i w a na n d m a i n l a n dh a s i m p o r t a n t l yr e a l i s t i cm e a n i n g t oh a n d l ew i t ht i l ed i s p u t e a n d d e e p e nt h e o r y o f m a r r i a g e a n d f a m i l yr e g u l a t i o n a c c o w d i n gt ot h e c o n c e p to f t h ei n v a l i d m a r r i a g es y s t e m ，t h i s t h e s i s c o m p a r e d t h e p r o b l e mc o n c e r n i n gt h ei n v a l i dr e a s o no fm a r r i a g e ，c o n f i r m i n g i n v a l i d m a r r i a g e ，a n dt h er e s u l to fi n v a l i dm a r r i a g e ，e t c p r o b l e mb e t w e e n t a i w a na n dt h em a i n l a n d t h ei n v a l i d m a r r i a g es y s t e mo r i g i n a t e d t i l ea n c i e n tl a w t i l e i n v a l i d m a r r i a g e i sn o tak i n do fi n f l l r l a g e l h ei m a l i d i n a r l i a g e b r e a c h e s g e t t i n g m a r r i e d - r e g u l a t i o n ，s o i ti sak i n do fb e h a , et h a t b r e a kt h el a w t h em a i n l a n du s e st h r e ea r t i c l e st or e g u l a t ei n v a l i d m a r r i a g e a n dt a i w a nu s en i n ea r t i c l e s t or e g u l a t ei n v a l i dm a r r i a g e t h ei n v a l i d m a r r i a g es y s t e m o ft i l ee r o s s s t r a i t sd i v i d e si n v a l i d m a r r i a g e a n d r e p e a l si n v a l i dm a r r i a g e ，i e a b s o l u t e l yi n v a l i dm a r r i a g e a n d o p p o s i t em a r r i a g e 。 t h er e a s o no f d e f i n i n g i n v a l i d m a r r i a g e i n c l u d e s v i o l a t i n g s u b s t a n t i v e l yi m p o r t a n t i t e ma n d p r o c e d n l a l l yi m l ) o r t a n t i t e m b e c a u s eb i g a m yi s r e g a r d e dt ov i o l a t eo n e - - h u s b a n d o n e - w i f es y s t e m s e r i o u s l y , i tb e l o n g st oi n v a l i dm a r r i a g e i nt h el a wo ft i l ec r o s s s t r a i t s m a r r i a g e l a w c l o s e r e l a t i v e m a t r i m o n yi s a l s o r e g a r d e d a si n v a l i d m a r r i a g e b u tt h ea r t i c l e so f l a i w a n sm a r r i a g el a wa l em o r es t r i c t a n dd e f i n i t et h a nt h em a i n l a u d s i n7 l a i w a n i tc o u l d n ti n a l r yt h a tn o t o n l yb e t w e e nd i r e c td e s c e n d e n tb l o o dk i na n d c o l l a t e r a lb r a n c hb l o o d k i no nac e r t a i ns c o p e ，b u ta l s od i r e c ld e s c e n d e n tk i u l ) n 1 1 ) l t i a g e a n dc o l l a t e r a lb r a n c hb h ) o dk i n0 1 ne e l l a i ns c o p e o i l ) e l 、i s e c h e a t t h em a t r i m o n yo r v i o l a t i n gp r o c e d u r e sm a r r i a g e a l li n v a l i dm a r r i a g e ， t 0 0 c o n f i r m a t i o no fi n v a l i d m a r r i a g e i n t a i w a na b s o l u t ei n v a l i d m a r r i a g e c a nb ec l a s s i f i e dn oa v a i l ，n oa v a i lf r o mt h eb e g i n n i n ga n dn o a v a i lo f c o u r s e a n y o n e ，a ta n y t i m ei s e n t i t l e dt on u l l i f yt h em a r r i a g e w i t h o u tt h ec o u r t s p r o n o u n c ej u d g m e n tr e l a t i v e i n v a l i d m a r r i a g e h o w e v e r ，d e p e n d i n go nt h ed i f f e r e n tc a u s e s ，h a sd i f f e r e n tr e q u i r i n g b o d i e sa n dd i f f e r e n t r e q u i r i n gl i m i t a t i o n t h e n r e s c i n d e d b yt h e c o u r t s i nm a i n l a n d b yl a w , b o t h a b s o l u t ei n v a l i d m a r r i a g e a n d r e l a t i v ei n v a l i dm a r r i a g em u s ti m v ea ni n d i c a t e dr e q u i r i n gb o d ya n d m u s th a v et h ec o u r t sp r o n o u n c e j u d g m e n t t h ep r o n o u n c i n go r g a n i s a l s od i f f e r e n tf r o mt a i w a n i tc a i ) b et h ec o n r tn l t h em a l r i m o n i a l r e q u i s i t ea g e n c y v a l i d i t yo fi n v a l i dm a r r i a g e b o l l ) t a i w a na n dm a i n l a n dr e g a r d a b s o l u t ei n v a l i d m a r r i a g en oa v a i lf r o mt l n eb e g i n n i n g ，a n d c a nb e t r a c k e db a c kw h e nan e wc o n n e c t e d l a w a p p e a b u t a sf o rv e l a t i 、e i n v a l i d m a r r i a g e ，t a i w a nr e g a r d s i ti n v a l i df r o n tt h ed a t ew h e n p r o n o u n c e d n oa v a i lc a n tb et r a c k e db a e kw h i l em a i n l a n dr e g a r d si tn o a v a i lf r o mt h eb e g i n n i n g , w h e nt h em a r r i a g ei si n v a l i d m a i n l a n d h a n d l et h ec o m m o n p r o p e r t ya c c o r d i n g t ot h er u l e so f i l l e g a l c o h a b i t a t i o n w h i l et a i w a na d o p t st h er u l e so fd i v o r c e m o r e o v e r , t a i w a nh a si t s p o l i c y o f c o m p e t e n ts a v o r yd a m a g e s a n do l d a l i m o n y ，m a i n l a n dd o e s n t m a i n l a n dr e g a r di l i es o i l sa n dd a u g h t e r s ， e i t h e ra b s o l u t ei n v a l i dn l a l r i a g eo rl e h l l i v ei a v a l i di l l a l r i a g ea si l l e g a l m a r r i a g eo n e s ，b u t t i l es o i l sa n d d a t l g h t c r ss h a r ee q u a lr i g h t st oo n e o f l e g a lm a r r i a g e ，a n d l i n es o i l sa n d d a l i g h l e l s l i f ：l l l s o l u t ei n v a l i d m a r r i a g e a si l l e g a l i n a r r i a g co n e s ，a l i s o l i i l eh l l a l i d i l l a r l i a g ec h i l d r e n o n l yb e c o m el e g a lm a r r i a g eo n e sw i t hs p e c i a lg r a n to i r e c o g n i z e db y t h e i rle a if a t h e r k e y w o r d s ：i n v a l i dm a r r i a g e ，t h e s y s t e m o fi n v a l i dm a r r i a g e ， t h ec o m p a r a t i v e s t u d y t h ec r o s s s t r a i t s 海峡两岸无效婚姻制度比较研究 引言 台湾和祖国大陆同源一祖，有着同样的文化传统，接受着同样的 伦理道德，但由于众所周知的原因，海峡两岸在一段时期里相互隔绝， 在社会、政治、经济及法律制度方面都存在着较大差异。台湾至今由 国民党政权统治，实行资本主义制度，大陆建立了人民民主政权，实 行社会主义制度。台湾地区一直沿用国民党在旧中国统治时期的资本 主义性质的法统，大陆则在中国共产党领导下，建立了有中国特色的 社会主义法制。因而海峡两岸不论在社会性质、政治体制还是在法律 制度上，都不可避免地存在许多的冲突和矛盾。近年来，随着两岸人 民相互交往范围的日益扩大，两岸通婚现象也日益上升，仅据福州市 民政局1 9 9 6 年至1 9 9 9 年办理的涉外婚姻统计，涉台婚姻从1 9 9 6 年 的3 9 5 对、占涉外婚姻的1 5 茗增加到了1 9 9 9 年的4 0 5 l 对、占涉外婚 姻的6 5 鬈函。但随着两岸通婚现象的日益普遍，因两岸婚姻制度观念的 不同而造成的冲突也日益凸现。因而进行两岸婚姻家庭立法的比较研 究，相互取长补短，并进而寻求冲突解决的途径，便显得曰益重要。 特别是在大陆刚颁布新婚姻法的新形势下，进行两岸婚姻家庭立法的 比较研究，对于深化两岸婚姻家庭的理论认识，深入了解涉台婚姻的 有关制度，及对涉台婚姻纠纷的正确处理，都具有极为重要的理论和 现实意义。 目前，就海峡两岸婚姻法律制度进行比较研究的论著还为数不多。 对此问题进行专门性研究的，据笔者所知，主要的只有台湾学者蔡辉 龙所著的论海峡两岸亲属法制，该书就海峡两岸的婚约、结婚、夫 妻财产、离婚制度等方面作了较为详尽的比较分析。再则，主要有大 陆学者曾宪义、郭平坦主编的海峡两岸交往中的法律问题、台湾学 者王泰铨著当前两岸法律问题分析，他们在其著述中有设专章分析 研究两岸婚姻法律问题。其他的，则只有一些为数不多的学者文章， 而且多只限于对两岸结婚，特别是离婚制度的比较研究。如曹诗权作 “海峡两岸裁判离婚标准的比较研究”、王莹、王瑾合作的“海峡两 岸婚姻成立要件比较”、王胜芳作“海峡两岸离婚制度比较研究”等。 由于大陆新婚姻法颁行不久，无效婚姻制度又是大陆新婚姻法中首次 设立的，因而就两岸无效婚姻制度进行比较研究的，笔者还未有见论 著。 笔者在本文中意图对海峡两岸无效婚姻制度作一比较分析。文章 主要从无效婚姻的构成内容，即确认婚姻无效的理由、无效婚姻的认 定、无效婚姻的后果三方面对其进行理论上的比较分析和探讨，意在 抛砖引玉。我衷心期望有更多的学界同仁，专家学者来关注海峡两岸 的婚姻家庭问题，井进而共同探讨和寻求解决两岸区际法律冲突的有 效途径。 一、无效婚姻制度概述 ( 一) 什么是婚姻 婚姻一词由来已久。诗郑风f _ j ：“婚娴之道，谓嫁娶之礼”。、白 虎通解释：“婚姻者何谓? 昏时行礼，故日婚，妇人因夫而成，故日 姻”。札记。经解说“男日婚，女日姻”。札记昏义称“婚姻者 合二性之好，上以事宗庙，下以继后世也”。可见，在古代“婚姻” 一词有多重含义。一是指创设夫妻关系的行为；二是指男女通过结婚 所形成的夫妻关系；三是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系；四是指 婚姻对宗法家族的作用。园 现代世界各国及地区对婚姻一词的理解大体相同，海峡两岸学者 对婚姻一词的解释也基本一致。台湾多数学者。认为，婚姻是“以终 生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”。大陆学者，如南京 大学出版社1 9 8 8 年版的婚姻法学教程认为：“婚姻是人与人之间 一种特殊的社会关系。是经感情为基础的两性关系，婚姻是男女两性 在爱情基础上合法的自然结合。”6 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版婚 姻家庭法教程认为“婚姻是指为当时社会制度所确认的男女两性互 为配偶的结合。”6 可见，两岸学者对婚姻一词的解释虽文字表述不同， 但其所体现的实质含义是一样的。“合法”是婚姻成立和有效并谓之 为婚姻的最重要组成部分。因而只有符合法律要求的男女两性结合才 能成为婚姻，否则为不合法婚，在效力上存在欠缺。 ( 二) 什么是无效婚姻、无效婚姻制度 婚姻须是男女双方合法的结合关系。因而严格来说，无效婚姻并 不是婚姻的一个种类，而只是筒述违法婚姻的一个特定概念。所谓无 效婚姻是指“欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的两性结 合。”6 即违反婚姻成立要件的违法婚姻。所谓无效婚姻制度是指“对 不符合结婚法定条件具备结婚禁止条件，违反结婚的法定程序的违法 婚姻宣告或自始当然认为其不具有婚姻的法律效力的制度。”o 关于婚 姻无效的原因、认定程序、诉讼请求权主体和请求权行使的期限以及 无效婚姻的法律后果等法律规定，构成无效婚姻法律制度。 无效婚姻制度起源于古代法。古罗马市民法规定婚姻成立要有结 婚权，须当事人合意，须达法定婚龄，须取得家父或髓护人同意等违 反结婚条件的婚姻原则上不发生婚姻效力。古巴比伦的汉穆拉比法典 将事先未定婚约的结合视为无效婚姻，汉穆拉比法典第1 2 8 条规定： “倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻”。法国民法典将无效婚 姻分为绝对无效和相对无效婚姻，违反公益障碍的为绝对无效婚姻， 违反私益障碍的为相对无效婚姻。1 8 9 6 年德国民法典在无效婚姻之外 根据违反婚姻成立要件的原因不同创设了可撤销婚姻。依德国民法， 公益的障碍如婚姻方式的欠缺、近亲婚、无行为能力婚等为使婚姻无 效的理由；私益的障碍如法定代理人同意的欠缺、错误、诈欺、胁迫 等为使婚姻撤销的理由，从而在亲属法上首次采用了无效婚姻和可撤 销婚姻制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家也都相继作了如此 规定。 当代，世界极大多数国家和地区都设立了无效婚姻制度，但有的 仅有婚姻无效( 绝对无效婚姻) 制度的规定，不采用可撤销婚姻制度， 将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称为无效婚姻，如意大利、俄罗斯 等。有的则既规定了无效婚姻( 绝对无效婚姻) ，又规定了可撤销婚姻( 相 对无效婚姻) 制度，如日本、瑞士、中国大陆新婚姻法和台湾地区民法 典等。无效婚姻制度已成为世界各国及地区婚姻家庭立法的重要内容。 ( 三) 海峡两岸无效婚姻制度立法概况 在大陆。大陆自解放以来，于1 9 5 0 年和1 9 8 0 年颁布过两部婚姻 法。这两部婚姻法都明确规定了结婚的法定条件和程序，但对不符合 结婚法定条件和程序的违法婚姻的处理，仅作了笼统规定，尚未设立 无效婚姻制度对无效婚姻问题进行具体规定。19 5 2 年6 月司法批复中 首次提到无效婚姻问题，“婚姻法颁布后，未达年龄而私自结婚或同居 的早婚男女，任何一方提出离婚时，应视为婚姻无效，无条件取消婚 姻关系”。而后，1 9 6 3 年8 月最高人民法院的司法解释指出应：“宣布 重婚关系无效”。1 9 9 4 年2 月民政部颁布的婚姻登记管理条例第 2 4 条、第2 5 条规定：“未到法定年龄的公民以夫妻名义同居的，或者 符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系 无效，申请婚姻登记的当事人弄虚作假骗取婚姻登记的，婚姻登记 管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系 无效”。可见在大陆新婚姻法颁布实施以前，有关无效婚姻的问 题只是散见于有关司法解释和法规中。2 0 0 1 年4 月2 8 日颁行的新婚 姻法才首次设立了无效婚姻制度。大陆新婚姻法中用了三个条文( 第 1 0 、1 1 、1 2 条) 确立了这一制度的基本内容。 在台湾。台湾无效婚姻制度的立法源出于1 9 3 0 年1 2 月南京国民 党政府时期颁布的民法典中的第四编亲属编。关于无效婚姻，台湾学 者蔡辉龙称其为“不完全婚姻”8 ，即指不具备要件之婚姻，认为包 含无效婚和可撤销婚两种。台湾学者史尚宽认为，无效婚姻可依其效 力相分为不成立婚、无效婚及可撤销婚o 。而关于可撤销婚，史尚宽 认为又可依撤销原因不同分为以公益保护为目的公益障碍或公益撤销 原因和以私益保护为目的的私益障碍或私益撤销原因。1 9 3 0 年台湾 民法亲属编用了多达十二个条文( 从第9 8 8 条到第9 9 9 条) 规定了这一制 度的基本内容。后来随着台湾社会经济的发展变化和男女平等观念的 增强，台湾分别于1 9 8 5 年、1 9 9 6 年、1 9 9 8 年、1 9 9 9 年和2 0 0 0 年对 其亲属法作了多次修改，其中1 9 8 5 年、1 9 9 8 年对亲属法的修改中对 无效婚姻制度作了重大修正。第9 9 6 条原来关于重婚为可撤销婚姻的 规定，为贯彻一夫一妻制原则于1 9 8 5 年修改亲属法时删除，并相应 的在第9 8 8 条增加一项规定“结婚违反第9 8 5 条的规定者无效”，而 将重婚作为绝对无效婚姻处理。第9 9 3 条关于因与他人通奸被判离婚 或受刑之宣告而又与通奸的对方结婚为可撤销婚姻的规定，及第9 9 4 条关于女子自婚姻关系消灭后6 个月内另行结婚为可撤销婚姻的规 e 定，因违背情理和有男女不平等之嫌也于1 9 9 8 年修改亲属法时删除。 因而现行台湾亲属法关于无效婚姻制度的规定主要有九个条文。 当前，海峡两岸关于无效婚姻制度在立法结构上都承袭了德国民 法典的立法模式。采用二元结构把无效婚姻依其效力区分为无效婚和 可撤销婚。无效婚由于违反法律规定的必备要件而绝对无效又称绝对 无效婚姻；可撤销婚因违反结婚的某些法定要件而赋予撤销权人有申 请宣告撤销婚姻效力的权利，但在此之前其婚姻仍具有法律效力而相 对无效，因而又称相对无效婚姻。 二、关于确认婚姻无效的理由比较 ( 一) 违反实质要件的无效婚姻 1 、关于重婚。实行一夫一妻的婚姻制度，是近现代各国立法的通 例，因而世界各国及地区除少数伊斯兰国家外在立法上都有禁止重婚 的规定。如日本民法第7 3 2 条，韩国民法第8 1 0 条，瑞士民法第1 0 1 条，法国民法第1 4 7 条，德国婚姻法第5 条都作了相应规定。我国关 于禁止重婚的规定早巳有之，如唐律规定“诸有妻更娶妻者徒一年， 女家减一等”。清律规定：“有妻更娶妻者，杖九十，离弃”。重婚由 于严重冲击了一夫一妻的婚姻制度，破坏了社会风气，损害了社会公 德，造成了婚姻家庭的破裂，因而大陆婚姻法和台湾现行亲属法都将 其作为婚姻绝对无效的理由。台湾民法第9 8 5 条规定“有配偶者不得 重婚，一人不得同时与二人以上结婚”，第9 8 j 条规定“结婚违反第9 8 5 条的规定者无效”。即在台湾一人拥有两个或两个以上婚姻关系的，若 为前后形成的婚姻关系构成重婚，后婚无效；若为同时成立的婚姻关 系，虽无前后婚之别，然而因为它与重婚一样，违反了一夫一妻制， 在理论和实践中被视为重婚而皆不具有婚姻的效力。大陆婚姻法第2 条规定“实行一夫一妻的婚姻制度”，第3 条规定“禁止重婚”，在第 1 0 条第一项又明确规定：“重婚的婚姻无效”。大陆婚姻登记管理条 例第1 2 条也相应规定：“已有配偶的，婚姻登记管理机关不予登记”。 大陆因为实行的是登记婚，因而不可能出现一人同时与两人合法登记 结婚的情况。所谓重婚无效，指的是后婚无效。 在重婚罪的处置上，大陆刑法第2 5 8 条规定：“有配偶而重婚 的或者明知他人有配偶而与之结婚的处二年以下有期徒刑或拘役”。台 湾刑法第2 3 7 条也规定：“有配偶者而重为婚姻或同时与二人结婚 者处五年以下有期徒刑，其相婚者亦同”。 可见，海峡两岸在关于重婚及重婚罪的认定和处置上有着共同的 认识，重婚不仅婚姻无效，而且构成犯罪的还应接受刑罚处罚，但其 差异也相当明显。表现在： ( 1 ) 在民事上关于重婚行为的认定。台湾强凋前后两个或几个婚 姻都必须符合婚姻的成立要件。一方面，“参婚是巳具有合法之婚姻关 系者再行结婚”u 的行为，强调前婚的合法有效，即：前婚存在并合 法有效。如前婚非无效婚、前婚配偶未死亡、虽欲离婚或为可撤销婚 而尚未离婚、或婚姻尚未被撤销。若非如此，不为重婚。另一方面，“重 婚应以后婚具备结婚成立要件者始足当之”。埋即：撇开前婚，后婚独 立来看，既符合婚姻成立的实质要件，也举行了法律规定的特定方式。 由此可见，台湾立法上所指的重婚，仅指法律上的重婚。 在大陆，关于前婚须是合法有效婚已得到绝大多数法学家的认可。 如中国政法大学2 0 0 1 年版婚姻家庭法教程认为“重婚是指有配 偶者又与他人结婚的行为。印指已有了一个合法的婚姻关系后又与别 人缔结第二个婚姻关系”。够大陆学者杨大文认为“已经成立合法婚姻 的男女，在婚姻关系存续期问不得再行结婚，否则构成重婚”。”所不 同的是，大陆这里所指的合法婚姻关系，既包括依法登记的法律婚， 还包括1 9 9 4 年2 月1 日新婚姻登记管理条例颁行前法律有条件 承认的事实婚姻。根据1 9 8 9 年1 2 月1 3 日大陆最高人民法院关于 人民法院审理未办结婚登记面以夫妻名义同居生活案件的若干意见 ( 以下简称意见) 第l 条、第2 条的规定和卣2 0 0 1 年i 2 月2 7 起施 行的最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的 解释( 一) ( 以下简称解释( 一) ) 第5 条的规定。对没有配偶的 男女未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的当事人有条件地承认其 产生事实婚姻关系，并对“事实婚姻”予以承认和保护，使其效力等 同于法律婚，从而具有合法婚姻效力。 由于有条件承认事实婚姻关系的效力，大陆在实践中把重婚分为 法律上的重婚和事实上的重婚。所谓法律上的重婚与台湾立法是相一 致的，而何谓事实上的重婚，依意见似可包括以下三种情形“已 k 登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系；或事实婚姻关系的一 方又与第三人登记结婚；或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的 事实婚姻关系”。就此、依笔者理解，事实上的重婚是至少有一个婚姻 关系是事实婚姻而构成的重婚。事实重婚中的“事实婚姻关系”指的 是1 9 9 4 年2 月1 日婚姻登记管理条例颁布实施前，符台结婚实 质要件的男女，未经结婚登记，而以夫妻名义同居生活，而群众也认 为是夫妻的男女结合而形式的事实婚姻。即其是指得到法律认可的， 具有合法婚姻效力的事实婚姻，而不包括l9 9 4 年婚姻登记管理条 例颁布实施后，符合结婚实质要件的男女，以夫妻名义共同生活而 未被法律认可为事实婚姻关系的男女非法同居关系。但由于大陆相关 法律法规中对何谓“事实婚”、何谓“事实重婚”未明确界定，这就 必然引起理论界的极大争议和实践操作的一定混乱。因而有学者认为 “事实重婚中事实婚不需要也不可能完全符合结婚的法定实质要件， 只要是双方或一方有配偶的男女，未办结婚登记而以夫妻名义同居生 活就可构成”u 。也有学者称“非法婚，事实婚均是婚姻关系，重婚 只要是两个婚姻关系的重叠就可成立，而不论合法还是非法”够，把 事实婚姻等同于以夫妻名义同居的违法婚姻，而不考虑法律规定承认 其效力的时间因素，及作为婚姻关系成立的实质要件。也有学者提出： “有配偶的人与他人办领了结婚登记手续的；有配偶的人与他人举行 结婚仪式的；有配偶的人与他人虽无前两项行为，但以夫妻相称且在 固定住所共同生活；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的 同居关系，在固定住所共同生活6 个月以上的”l = ，均应视为重婚，依 据这些观点必然将重婚的范围人为扩大，特别是依据第3 种观点，不 仅可以将不管是否以夫妻名义同居的包二奶行为认定为重婚行为，甚 至也可以把与他人非法长期同居的姘居行为也认定为重婚行为，而予 以处罚。但笔者认为这些观点是违背大陆关于事实重婚的立法原义的。 根据大陆意见、婚姻登记管理条例和解释( 一) 的规定可知， 大陆自1 9 9 4 年2 月1 日婚姻登记管理条例颁布实施后，已取消 9 了有条件承认事实婚姻以婚姻效力的规定。因此，依大陆立法，自1 9 9 4 年2 月1 日起，前述的“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活”及“仅 与他人举行结婚仪式”或“未以夫妻相称，但有稳定的同居关系，在 固定住所共同生活6 个月以上”的男女关系都只能是非法同居关系， 彼此不成立婚姻关系，不具有婚姻的效力。因而若是对两个“婚姻” 中其中有一个是非法同居关系而予以认定重婚成立，则必然引起立法 的矛盾，形成单个状态下的“非法”( 非法同居) ，而重叠状态下的承 认“合法”( 即将非法同居视为婚姻) ，从而引起人们的歧义，并给实 践操作带来极大的困难和矛盾。因此，笔者不能认同前述对重婚的认 定，而认为不宜对事实婚姻和事实重婚作过于扩大的解释。 ( 2 ) 在刑事上关于重婚的处置。关于重婚罪的范围。大陆1 9 9 4 年1 2 月1 4 日最高人民法院关于 施行后发生的 以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复中规 定：“新的婚姻登记管理条例发布施行后，有配偶的人与他人以夫 妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活 的，仍应按重婚罪定罪量刑”。把重婚罪的范围从法律上的重婚、事实 上的重婚扩大到以夫妻名义同居生活的非法同居行为。而台湾重婚罪 的范围只包括法律上的重婚行为人。大陆婚姻登记管理条例第2 4 条明确规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居 的，其婚姻关系无效”。因而大陆的这一司法批复的规定，造成了 民刑法律规定的极大矛盾和冲突，是极不科学的。 关于对相婚者的处罚，两岸立法也存在较大差异。大陆对相婚者 以重婚罪处罚的条件是“明知他人有配偶雨与之结婚”，强调主观上 的直接故意，甚至是恶意。其“明知”的时问以结婚时为准至于婚 后才知道的不能谓为“明知”。而台湾只要相婚者即可构成犯罪，而 不论相婚者在结婚之际是善意还是恶意，不区分其是故意、过失甚至 可能被欺诈之情形，这就使得台湾这一规定造成了刑民法的不统一。 因为根据台湾民法，一方若因被诈欺而成婚，此应为可撤销婚姻，而 非无效婚姻。所以在这一点上，还是大陆立法较为科学。而且在关于 重婚罪的认定上，在实践中，根据立法精神，大陆对以下几种情形， 不以重婚罪论处。1 、有配偶的妇女因被拐卖而重婚的；2 、夫妻一方 因不堪虐待外逃而重婚的；3 、因遭受灾害外逃而与他人重婚的。可见， 大陆对重婚罪的认定，并不以故意为p 。足，而更注重重婚人的恶意， 相较而言比之台湾立法更富人情。 关于重婚罪的量刑上。大陆刑法规定重婚“处2 年以下有期 徒刑或拘役”。而台湾规定“处五年以下有期徒刑”。可见，台湾对重 婚罪的处罚比大陆更为严厉。其实由于传统的男尊女卑思想影响及当 代西方性开放、性解放资产阶级性意识的侵蚀，当前大陆重婚、纳妾、 包二奶、养小蜜、通奸、姘居的行为正逐年上升。据广东省妇联统计， 从1 9 9 6 至1 9 9 8 年他们接受包二奶的投诉分别为2 1 9 宗、2 3 5 宗和3 4 8 宗；四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭问题的共2 2 4 件，其 中因第三者插足而导致婚姻危机的1 2 5 件，占5 0 u 3 。在这些投诉中可 知，重婚是最严重侵害一夫一妻婚姻制度、冲击婚姻家庭稳定乃至社 会安定团结的犯罪行为。另一立面，依据大陆刑法的规定，中华 人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，及外国人 在中华人民共和国领域外触犯中华人民共和同刑法，最高刑为三年有 期徒刑以下刑罚的，可不予处罚。而大陆对重婚罪最高刑期仅为两年 的规定，客观上必然造成许多人犯了重婚罪却可以逃避惩罚的不合理 现泉。因而笔者认为，应对重婚行为给予相对较为严厉的处罚，才有 可能遏制这一犯罪现象。台湾对重婚罪惩处的规定，可供大陆借鉴， 大陆可以考虑把重婚罪的最高刑期定为有期徒刑三至五年。 2 、关于近亲婚。左传有云：“男女同姓，其生不蕃”，西周把 “同姓不婚”作为一项重要的婚姻制度。古人对近亲婚的危害性已有 相当高度的认识。近亲结婚，一则违背了社会伦理，造成亲属关系的 混乱。白虎通嫁娶篇云：“不娶同姓者重人伦，防淫佚，耻与禽 兽同也”。二则影响优生优育。据统计，先天性心脏病、脊椎裂交等疾 病，近亲结婚子女发病率约为1 6 4 ，非近亲结婚子女发病率仅为0 5 拶。因而海峡两岸法律也都把近亲结婚列为绝对无效婚姻。台湾民 法亲属编第9 8 3 条规定：“一、直系血亲及直系姻亲；二、旁系血亲在 六亲等以内者，但因收养而成立之四亲等及六亲等旁系血亲辈分相同 者不在此限；三、旁系姻亲在五亲等以内辈分不相同者不得结婚”。又 “前项直系姻亲结婚的限制于姻亲关系消灭后亦适用之，第一项直系 血亲及直系亲属间，在收养关系终止后亦适用之”。另台湾民法第9 8 8 条规定：“结婚违反第9 8 3 条规定者无效”。因而只要违背第9 8 3 条近 亲禁止结婚的规定而成立的婚姻，都是无效婚姻。大陆婚姻法对近亲 结婚也作了类似的禁止规定，婚姻法第7 条第一项规定：“直系血亲和 三代以内的旁系血亲禁止结婚”，第1 0 条第二项“有禁止结婚的亲属 关系的”婚姻无效而确认为绝对无效婚姻。由此观之： ( 1 ) 关于直系血亲。两岸都规定为禁止结婚条件，台湾亲属法还 在法律上明确规定，因收养而成立的直系血亲即使在收养关系解除后 也不得结婚。其立法依据是由于拟削直系血亲间具有与自然直系血亲 间完全相同的法律上的权利义务，及为了保护被收养人的利益。当今 世界许多国家立法也都有禁止养父母与养子女间结婚的规定，如法国 民法典第3 6 6 条“收养人、被收养人及其直系卑血亲之间，禁止结婚”， 美国统一结婚离婚法第2 0 7 条“直系血亲之间、养父母子女间禁止结 婚”。大陆婚姻法虽未明确规定拟制直系血亲问不能结婚，但依据大陆 婚姻法第2 6 条及收养法第2 3 条的规定，收养关系依法成立 后，就在收养人与被收养人之间发生了与自然血亲的父母子女间相同 的权利义务关系，成立了法律所拟制的直系血亲关系。因而，为保护 合法的收养关系的存在，维护被收养人的利益，及依社会伦理和国际 立法惯例在实践中，大陆婚姻法也排除了拟制直系血亲的结婚权利， 而不论其关系解除还是尚未解除。在这一点上，两岸立意是一致的。 ( 2 ) 关于旁系血亲。台湾亲等的计算依罗马法亲等计算方法，而 大陆婚姻法以代数表示旁系血亲的亲疏远近。两相对照，三代以内旁 l ， 系血亲为四亲等内旁系血亲，四代以内旁系血亲是六亲等旁系血亲。 台湾规定六亲等以内旁系血亲除因收养而成立的四亲等及六亲等旁系 血亲且辈分相同者得以结婚外，其余六亲等内( 包括六亲等) 非拟制 旁系血亲无论辈分相同与否均不得结婚。i l 7 此汁算，养子女间、养子 女与婚生子女问、因收养而成立的表( 堂、从) 兄弗如妹问可以结婚。 而非拟制的同源于曾祖父母、外曾祖父母的六亲等内旁系血亲无论辈 分相同与否均不得结婚，如表叔张某的母亲与侄女李某的祖母是同胞 姐妹，依台湾亲等计算为五亲等内旁系血亲，二者不得结婚；王某与 刘某是同源于曾祖父母的从兄妹，因属六亲等内旁系血亲，也不得结 婚。拟制的六亲等内旁系血亲若辈分不同也不得结婚，如养女与养父 的兄弟不得结婚。大陆方面只规定三代( 四亲等) 以内旁系血亲不得结 婚，对拟制的三代以内旁系血亲能否结婚未作明确规定；依司法实践， 拟制的三代以内旁系血亲辈分相同的，其结婚并未为法所禁，而非拟 制三代以内旁系血亲应理解为无论辈分相同与否都不得结婚，至于三 代以外的如同源于曾祖父母、外曾祖父母的旁系血亲的相婚，则为法 所不禁。因而上例的张某、李某之结合，王某、刘某之结合，在大陆 则为合法婚了。大陆禁止三代以内旁系血索结婚，主要是禁止中表婚 即表兄弟姐妹结婚。但现在赞同表兄弟姐妹结婚的主张似有抬头之势， 如有的学者认为禁止表兄弟姐妹结婚主要是出于优生优育方面的考 虑，而非伦理观念使然，因而建议：“已做绝育手术的表兄弟姐妹要求 结婚得予准许”。认为这样规定将“使有情人终成眷属，更加顺乎民 心，合于国情”西。也有学者认为做绝育手术还不保险不生育，但丧 失生育能力就无回天之术了，因此建议“如已丧失生育能力的表兄妹 要求结婚的可以例外”d 。不可否认，表兄妹间有可能产生忠贞不渝 的爱情，但禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚是我国大陆婚姻法 的强行性规范。笔者认为为维护法律的权威和当事人的合法权益，不 可随意更改法律规定的内容。何况“天涯何处无芳草”? ! 何必硬要 钻法律的牛角尖呢? 可见，总的来说，大陆婚姻法对旁系血亲禁止结婚的范围比台湾 更小，而且立法也不够明确，从优生优育目的出发，及为避免引起歧 义，当采台湾亲属法的规定为好。 ( 3 ) 关于直系姻亲和旁系姻亲，台湾亲属法规定直系姻亲不得结 婚，即使直系姻亲关系消除后也不能结婚；冈收养而成立的直系亲属 间形成的直系姻亲关系，即使收养关系解除后也不能结婚。即如：夫 之父与夫之妻，即使夫与妻离婚，亦不得结婚；养父与养子之妻，即 使养父与养子收养关系解除后亦不得结婚。旁系姻亲方面，规定五亲 等以内的且辈分不相同的旁系姻亲不得结婚，即五亲等以内旁系姻亲 只有辈分相同，才能结婚；