（民商法学专业论文）论民法精神的移植.pdf

两南大学硕十学位论文中文摘要 论民法精神的移植 民商法专业硕士研究生陈杰 指导教师时显群教授 中文摘要 中国作为个后发现代化国家，法律移植的立法路径自然不可避免。但究 竟要移植什么，如何进行移植，目前无论是学界的理论研究，还是在实务的操 作层面上，以往更多关注的是法律文本和制度建设方面，而常常忽略对法律内 在精神的关照。本文拟引入法社会学的视角来重新检视法律的移植，使我们看 到民法精神也是移植工作中至为关键的一步。 本文首先对法律移植的概念稍作辨析，并通过展示法律可移植论与不可移 植论之历史上的论战，意在说明：法律可否移植在今天己很难说是价值判断， 而是无可回避的事实，实际上，对它的探讨其意义更多在于：在被移植法律本 土化的过程中，怎样使法律移植更具实效性。之后通过引入法社会学的方法论， 将法律所依存的社会环境都看作是法律的一部分，从而将法律的范畴扩展到整 个社会秩序的意义上，即所谓“活的法律”。进而将对广义的社会秩序的吸收、 引进都归置于法律移植的语境之下。就民法来讲，因其固有的价值内涵和伦理 诉求，其实效的发挥亦需依存相应的政治条件、经济条件和思想条件，并且思 想条件即民法精神在这些社会环境中又具有基础性的地位，以此引入民法精神 移植的概念。然后将考察民法精神移植的案例，包括法国民法典和德国 民法典。与一般意义上的理解不同，法德民法典这些所谓“原创性”的法典， 笔者认为，这种“原创性”仅仅在法律文本或法律制度的意义上才可以成立。 如果我们从一个更广阔的维度去检视它们，将蕴涵在法律文本和法律制度之下 的法律精神纳入考察的视野，即以上述法社会学的视角来检讨，便会发现，在 这个意义上，此类民法典亦可谓之日法律移植的产物，质言之，是法律精神的 移植。接着对中国的民事立法工作略作检讨，总结得失，重点分析所有权制度、 土地制度、合同法制度和婚姻家庭法制度四个方面的立法现状。通过上述分析， 本文最终将以法社会学的视角审视民法的移植，并结合国内外民事立法实践的 经验和不足，力图阐明民法精神移植的意义之所在。 关键词：法律移植法社会学民法精神 两南大学硕+ 学位论文a b s t r a c t 曼舅曼曼曼曼! 曼! ! 曼曼曼i ii iimm 。一。i ；i 曼曼曼 t r a n s p l a n t a t i o no fc i v i ls p i r i t m a j o r ：l a wo fc i v i la n dc o m m e r c i a l s p e c i a l t y ：c i v i ll a w s u p e r v i s o r ：s h ix i a nq u n a u t h o r ：c h e nj i e a b s t r a c t c h i n a , a sal a t e m o d e ms t a t e ，i ti si n e v i t a b l et of a c et h et r a n s p l a n t a t i o no f l e g i s l a t i o n s h o w e v e r , w h a ti sa c t u a l l yg o i n gt ob et r a n s p l a n t e d ，h o wt ow a n s p l a n t ，a t p r e s e n tb o t hi nt h et h e o r yo fa c a d e m i cr e s e a r c h i n g ，a n do np r a c t i c a lo p e r a t i o n ，w e g i v em o r ea t t e n t i o nt ot h el e g a lt e x ta n dt h es y s t e mo fl e g i s l a t i o n s ，a n do f t e nn e g l e c t t h es p i r i to fl a w t h i sp a p e rw i l lr e e x a m i n et h et r a n s p l a n t a t i o no fl a w sb ys o c i o l o g y o fl a wm e t h o d o l o g y , t h e r e f o r ew ec a nu n d e r s t a n dt h a ts p i r i to fc i v i ll a wi sa l s o c r i t i c a lt ot h et r a n s p l a n t a t i o no f1 a w s f i r s t l y , t h i sp a p e ra n a l y s i st h ec o n c e p to fl e g a lt r a n s p l a n t s ，a n de x p l a i nt h a tl e g a l t r a n s p l a n t sc a nn o tt ob es a i dv a l u ej u d g m e n t s ，b u ta nu n a v o i d a b l ef a c tb ys h o w i n g t h eh i s t o r yd e b a t eo ft h et h e o r yo fp o r t a b l ea n d n o n p o r t a b l e i nf a c t ，m u c h s i g n i f i c a n c eo fe x p l o r ei st h a t ：i nt h ep r o c e s so fl o c a l i z a t i o n ，h o wt om a k et h el a w t r a n s p l a n tm o r ee f f e c t i v e s e c o n d l y , t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fs o c i o l o g yo fl a w m e t h o d o l o g y , t h es o c i a le n v i r o n m e n to ft h el a wi sap a r to ft h el a wi t s e l f , t h u s e x t e n d i n gt h es c o p eo ft h el a wt ot h ee n t i r es o c i a lo r d e rw h i c hi ss o - c a l l e d ”l i v i n g l a w ”t h u st h ec o n c e p to ft r a n s p l a n t a t i o nw o u l di n c l u d et h ea b s o r p t i o no fs o c i a l o r d e r a st h ec i v i ll a wi sc o n c e r n e d ，b e c a u s eo ft h ec o n c e r n i n go fi t sm e a n i n go f v a l u ea n de t h i c a l ，i t se f f e c t i v e n e s sa l s o d e p e n d so nc o r r e s p o n d i n gp o l i t i c a l ， e c o n o m i ca n di d e o l o g i c a lc o n d i t i o n s ，a n dt h es p i r i to fc i v i ll a wi st h eb a s i co ft h e s e f a c t o r s t h u st h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to ft r a n s p l a n t a t i o no fc i v i ls p i r i t t h e n ，”t h ef r e n c hc i v i lc o d e ”a n d ”g e r m a nc i v i lc o d e ”w i l lb em a d er e s e a r c h d i f f e r e n tf r o mt h eu n d e r s t a n d i n gi ng e n e r a lo fs o c a l l e d ”o r i g i n a l ”o ft h ec o d el i k e f r a n c o g e r m a nc i v i lc o d e ，h o w e v e r , ib e l i e v et h a tt h i s ”o r i g i n a l ”c o u l db es e tu p o n l yo nt h el e g a lt e x to rt h em e a n i n go ft h el e g a ls y s t e m i fw eo b s e r v ei to na i i b r o a d e rv i e w , s p r e a dt h ef i e l do fv i s i o ni n s p e c t i o nt ot h es p i r i to ft h el a ww h i c h i m p l i c i ti nt h el e g a lt e x t sa n dt h el e g a ls y s t e m ，t h i si st h ep e r s p e c t i v eo ft h e s o c i o l o g yo fl a wt or e v i e w , w ew i l lf i n d ，i nt h i ss e n s e ，t h o s ec i v i lc o d ew h a th a s d i s c u s s e da b o v ec a nb ec o n s i d e r e da sa p r o d u c to ft r a n s p l a n t a t i o n ，i na n o t h e rw o r d i ti st h es p i r i to ft h el a wo ft h et r a n s p l a n t t h e n ，c h i n a sc i v i ll e g i s l a t i o nw a s b r i e f l v r e v i e w e d ，w h i c hf o c u so na n a l y s i so f t h eo w n e r s h i ps y s t e m ，l a n ds y s t e m ，c o n t r a c t l a ws y s t e ma n dm a r r i a g ea n df a m i l yl a ws y s t e m a tl a s t ，t h es i g n i f i c a n c eo ft h e t r a n s p l a n t a t i o no fc i v i ls p i r i tw i l lb ef o u g h to u tb ys o c i o l o g yo fl a w m e t h o d o l o g y a n db ya n a l y z i n go ft h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h el e g i s l a t i o no fc i v i la t h o m ea n da b r o a d k e y w o r d s ：t r a n s p l a n t a t i o no fl a w ss o c i o l o g yo fl a wc i v i ls p i r i t 1 1 1 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。 对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁在文中作了明确 说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：陈木签字日期：n o 年月d 日 j 刈、一、 v 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被 查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密，口保 密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：际杰、 签字日期： 二o p 年月o 日 导师签名： 签字日期：汕0 年易月p 日 ， 两南大学硕+ 学位论文 第1 章法享十会学视角下民法的移植 第1 章法社会学视角下民法的移植 1 1 “法律移植 概念辨析 法律移植也称为法律继受，指的是在立法的过程中参考、吸收、借鉴、模 仿甚至照抄照搬别国立法成果的现象。对法律移植的概念国内外许多法学家都 作出了各种各样的解释，比如德国法学家马克斯莱茵斯坦( mr h e i n s t e i n ) 认 为：法律移植指的是“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有 意识地得到实施的现象。”英国著名法律史学者阿兰沃森( a l a nw a t s o n ) 认 为：“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另 一族的迁移。”国内学界也对法律移植有着多种的定义，比如潘汉典教授认为： 法律移植是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度”， 朱景文教授认为：法 律移植“是一个国家法律体系的部分以至大部分都是从另一个国家法律体系或 许多国家的法律集团中输入”。这些学者对法律移植的定义都极富创见性和启 发性，但要对法律移植进行更深入的理解，我们还有必要对法律移植的实践历 史、理论论战甚至词源等作更详尽的探讨。 法律移植的实践有着漫长的历史，甚至可以说在人类社会产生法律的同时 便有了法律的移植。传说古希腊的梭伦在定立雅典城邦的法律时曾对当时希腊 各城邦的法律进行了比较研究考察；而亚里士多德在政治学曾对一百五十 多个不同的法律进行比较研究；古希腊被罗马征服以后，罗马帝国最著名的十 二铜表法也是在对古希腊的法律进行比较研究的基础上制定的；而当日尔曼人 侵占了罗马之后，也通过比较继受了罗马法的传统；在人类第二个千年开始初 期，西欧大陆特别是德国的法律发展史则是通过1 2 1 3 世纪的注释法学家及其 后的评注法学家对古罗马法文献的研究而继受了罗马法。近代以来，随着各国 之间交流的频繁和便利，法律的移植更为常见。先是1 9 世纪初法国民法典 的诞生，被西欧国家广泛借鉴和效仿，从毗邻的德国到南欧的意大利，再到伊 比利亚半岛上的西班牙和葡萄牙，在很长一段时期内都把法国法作为继受和移 植的样板；随后，伴随着欧洲帝国对全球的侵略和殖民统治，他们的法典也跟 坚船利炮一道被带到了广大亚非拉国家进行法律的移植；到公元纪年的第二个 千年接近尾声的时候，许多殖民地国家纷纷独立，与此相伴的是一场广泛涉及 m 韩大元亚洲立宪主义研究 m 北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 6 ：4 3 英 阿兰沃森著，贺卫方译法律移植论 j 比较法研究。1 9 8 9 ( 1 ) 潘汉典比较法在中国：四l 顾与展望 j 比较法研究，1 9 9 0 ( 2 ) 朱景文。比较法导论 m 北京：中国检察出版社，1 9 9 2 ：1 6 8 ， 两南大学硕+ 学位论文 第1 章法卒十会学视角下民法的移植 皇! ! ! 曼! 曼皇曼曼曼曼曼曼蔓舅鼍曼曼曼曼曼寰。i ii e l i ； ；i 曼曼鼍蔓舅曼曼曼曼曼曼皇! 曼! 曼! 皇曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼曼! ! 皇曼曼! 皇! 曼曼蔓曼曼曼曼 南半球的立法运动，在2 0 世纪的6 0 年代，美国还开展了一场“法律与发展研 究”( s l a d e ) 运动，以关注和帮助新兴国家的法律制定和改革。可以说法律的 移植直伴随着人类文明史的发展，并且可以看到，人类历史上的法律移植多 数是因为武力征服而带来的强制的法律移植。在现代社会，这种形式的法律移 植已经很少能够见到，现代的法律移植基本上都是在一国或一个法域的主权者 的自主意志下进行。另一方面，涉及到法律移植的若干重要的理论问题，比如 法律是否可以移植，被移植法律的本土化等等，也只有在非强制移植这种形态 下才能被讨论。基于此，本文将法律移植的概念限定为：在立法过程中自愿吸 收、引进或模仿他国法律的现象。 法律移植的历史虽然久远，但“移植”却是一个现在意义上的词汇，并且 不是一个法学上的概念，而是从植物学和医学上借鉴而来的概念。在植物学上 移植在两种意义上被使用：一种是指将植株从一地移往另一地。这种形式的移 植一方面要求被移植的植株自身要有较强的适应性，另一方面，还要求乙地的 相关环境条件与甲地差距不大。否则，或者植株会枯萎而死，或者会使“南橘” 变“北枳”。另一种意义上的移植即嫁接，指的是将一种植物的枝或芽，嫁 接到另一种植物的茎或根上，使接在一起的两个部分长成一个完整的植株。 较之整体移植，嫁接显得更为复杂和精巧，不仅要顾及两种植株在品种上的亲 缘关系的远近，还要考虑两种植株的生长机理和新陈代谢能否融为一体。其目 的也更为积极，在于催生更加优良的新品种。法学上所引介的概念主要是指嫁 接，不仅因为法律移植多是部分的借鉴、输入和继受，而整体移植某一国家的 法律体系或者一部法典所有条文的做法较为少见，而且因为与嫁接相似，法律 移植也更为强调所移植的法律在被移植国家民族中的实效性，并且通过移植制 定出更为优秀的法典也是立法者们的愿望。 在医学上，移植也包括两种情况：一是将身体的一部分组织植补在缺陷部 位，如植皮等，也叫“自体移植”；二是将身体的一部分组织移置到他人身体 当中。这就是所谓的器官移植，也叫“异体移植”。它要求被移植的器官组织 能够与新的身体组织融为一体，而不能出现排异反应。法律移植指的是将一国 法律移置另一国，因此指的是所谓“异体移植”，同时也要求所移植的法律和 被移植国家能够融合共生而不致产生排斥和抵消作用，与“异体移植”颇为类 似。在法学上，引入这一概念便是指称对域外法律的采纳，引进和输入等。 对“法律 的内涵、范畴、外延的界定同样也存在不同观点，比如，法律 实证主义倾向于将法律的范畴限制在法律文本的层面上来探讨；而社会法学派 则通常将法律视为更为广义的社会秩序，把诸如政策、宗教、道德、习惯、组 织章程以至事理等都纳入法律的范畴来考量。这些内容在这里恕不详述，但下 2 两南大学硕十学何论文 第1 章法社会学视角下民法的移植 面将会看到：这种区别同样会造成对“法律移植 的不同理解。 1 2 法律可移植论与不可移植论之争 谈到法律移植，可移植论与不可移植论之争是一个无法回避的问题，是展 开关于法律移植的所有话题的前提和基础。不同国家、民族之间的法律是否能 够相互移植? 这个问题几个世纪以来一直被人们争论不休。 最早提出这个问题的当属孟德斯鸠。他在其名著论法的精神中曾经指 出“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个 国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 1 9 世纪德 国的法学家萨维尼也是法律不可移植论的典型代表。他从历史法学派的视角出 发，认为法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，而民族 精神是每一个民族所特有的，不可替代的，因此，从本质上说它是不可移植的。 但萨氏及其历史法学派的不可移植论的立场使他们重视其本民族的日尔曼法律 渊源在历史进程中的重要作用，但却并未使他去钻研日尔曼法，而是诡吊的开 始了罗马法的研究，而且差不多只是呈现于查士丁尼民法大全中所体现出 的原初形式的古代罗马法，并以此为德国对罗马法的继受和移植历程挥就了浓 墨重彩的一章。 进入2 0 世纪以后，西方比较法学界对于法律能否移植的问题又展开了许多 场富有启发的争论。这其中，两位英国法学家之间的争论最有代表性。比较法 学家奥卡恩一弗伦德由孟德斯鸠关于法律移植的上述结论出发，对限制法律 移植的各种因素作了分析。认为政治因素已经取代了地理、社会、经济、文化 等环境因素，成为了影响法律移植的最大障碍，所以法律移植依旧困难因而需 要谨慎为之；而另一位美国法学家阿兰沃森则是法律可移植论的代表。他从 历史的角度来分析，以图表明：“因为法律职业的性质，欧洲私法的变化主要地 是通过法律规则的移植而发生的；所以，法律是，至少有时是，孤立于社会和 经济变化的。”因而对法律的移植抱着极乐观的态度。沃森认为法律的发展有 其相对独立性，但一般认为，他把法律的自主性看得过高，因此夸大法律移植 的可行性，只看到法律传统对法律移植的影响，忽视了与法律密切相关的政治、 经济、社会、文化、自然环境等因素对法律移植的影响。 正如沈宗灵在评价阿兰沃森与奥卡恩一弗伦德的争论时谈到的： “他 。 法 孟德斯鸠著，张雁深译论法的精神 m 北京：商务印书馆，1 9 8 2 ：6 圆 德 茨威格特，克茨著，潘汉典等译比较法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 1 3 国沈宗灵论法律移植与比较法学 j 外国法译评，1 9 9 5 ( 1 ) 蛳郑强法律移植与法制变迁析阿兰沃森法律社会理论 j 外国法译评，1 9 9 7 ( 3 ) 王云霞法律移植二论 j 中国人民公安大学学报，2 0 0 2 ( 1 ) 。 两南大学硕十学位论文 第1 章法丰十会学视角下 乇法的移植 曼曼曼曼曼曼! 曼! ! 皇蔓曼一i 曼_ m 曼曼曼曼曼! 曼曼曼! 鼍! 曼曼! ! 曼舅皇曼曼曼曼皇曼蔓曼曼曼曼皇! 皇曼曼曼! ! ! 鼍! 曼! ! 曼曼曼! 皇曼皇 们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用 宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩 弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改 革中的一些问题。 另一方面，“他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本 身的不同理解。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、 政治、经济等情况，甚至认为法律规则通常不是专门为特定社会设计的， 这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。”而孟德斯鸩、萨维尼的法 律不可移植论也都是建立在这样的基础之上：他们认为法律根植于社会的思想、 政治、经济等种种条件之上，因而单纯的法律移植的不可行的。 笔者认为，要考虑法律是否可移植，首先需要厘清的一个问题乃是所谓“供 体”和“受体”的界限。而一般所指称的“移植”是在不同国家或不同法域之 间进行，这使得“供体”和“受体”的不同性得以突出。事实上，若将国家或 法域的概念进行约化，代之以“社会系统”的概念，则可使这种不同性逐渐消 弥，即非如此，至少能在一定程度上，使“供体”和“受体”之间能够产生沟 通的管道继而是融合的平台。因为基于人类生活的共同性，“以社会问题为中 心，可以重新组合社会系统，例如，在现代政治国家与经济社会其实就是 若即若离的，以某一问题为中心，人们甚至可以组成一个国际性的社会组织。” 由此即将法律移植是否可行这个问题转化为法律可以在多大程度上移植的问 题。然而，上述论断式的判断毕竟仍不如事实的陈述更加有力，更富意义的说 明实在于此：当今社会，法律是否可移植已经不再是一个价值判断，而是一个 事实判断。无论是近代西欧国家对罗马法的移植还是日本二战前对德国法律的 移植和二战后对美国法律的移植，或者当代中国对西方先进法制的借鉴和吸收， 都证明法律移植事实上的存在。因此，法律的不可移植论是停留在理论上的， 而可移植论则是活生生的现实。正如穗积陈重在法律进化论所指出的：“一 国文化乃数千年继承他国之宗教、文学、技艺及其它一切文物制度而成一复合 现象也。至于不与他国他民族之文化相接触，微由其固有元素，而能达至高级 之文化者，在今日实为罕见之事也。” 同时，“法律移植也是人类文明互动的 必然结果，如果否定了法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性， 果真如此，那么我们就无法解释人类文明发展状态。 事实上，也没有一个国 家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己 沈宗灵。论法律移植与比较法学 j ，外国法译评，1 9 9 5 ( 1 ) 。 何勤乍法律移植与法的本化 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：5 3 日 穗积陈重著，黄尊三译法律进化论 m 北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ：2 6 9 何勤华法律移植与法的本土化 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 1 4 4 两南大学硕十学位论文 第1 章法丰十会学视角下民法的移椴 独立创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。 所以，对法律不可移植论的探讨，其意义恐怕更多在于：在被移植法律本 土化的过程中，怎样使法律移植更具实效性，从而避免历史上亚洲、非洲等国 移植法国、瑞士法律失败的情形。这便要求我们在方法论上，引入法社会学的 观点，将法律所依存的社会环境，包括政治条件，思想文化基础，国家民族意 识等看作是的法律的一部分，将法律的范畴扩展到整个社会秩序的意义上，即 所谓“活的法律”。 1 3 法社会学视角下的法律移植观 法社会学是西方1 9 世纪末在社会学的影响和在批判分析法学的基础上所 产生的一种实证主义法学思潮。虽然法社会学内部门派多多，但无论如何， 把法律放在了大社会视野中去考量是法社会学派的共同点，这种法律观至少 包含以下几个共同点值得我们注意： 第一，实效性。“即社会学法学从根本上讲是注重法律的实际效果的学说派 别。这一特性是该学派的根本出发点也是其最后的归宿。作为一个法学流派， 尽管法社会学包含了众多的分支学说，比如德国法学家耶林的“目的法学”，奥 地利法学家埃利希的“自由法学”，法国社会学家和法学家狄骥的“社会连带 主义法学”，英国法学家霍姆斯的“实用主义法学”等等，但万流归一，法社会 学的核心在于以整个社会的大视野来考察、理解法律问题，着眼于法律的实践 效果和社会实效，而在一定程度上忽视文本意义上的法律问题。 第二，实用主义哲学。众多思想观念、哲学流派，之所以显得不同，其中 一个根本性的区别在于它们不同的伦理学基础，自然主义者把“源于自然的 作为某个事物合理恰当存在的基础，认为事物的内在价值来源于它的某种自然 性质，这以斯宾塞的达尔文主义为代表；形而上学者要自己构建一个不存在的 “上帝之城”来证明存在，把事物的价值基础建立在某种形而上学的命题之上， 这以康德的道德构建主义最为典型。而在实用主义哲学看来，事物的本质或许 并不重要，只要是“有用的”就是“善 的。正如杜威所言：“( 功利主义、实 用主义) 所坚持的东西不是在先的现象，而是在后的现象，不是先例，而是行 动的可能性。”所以，真正有价值的，只有是结果，它“使我们把未来考虑进去”。 因此，坚持实用主义理念的法社会学便不拘泥于法律本身所谓的价值立场为 朱景文比较法导论 m 北京：中国检察出版社，1 9 9 2 ：1 3 2 国严存生西方法律思想史 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 0 丁玮社会学法学思想探研 j 长春工程学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ( 4 ) 英 乔治爱德华摩尔著，长河译伦理学原理 m 上海：上海人民出版社，2 0 0 3 ：5 3 ，1 1 9 美 约翰杜威著，涂纪亮译杜威文选嘲 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 ：1 2 ，1 3 5 两南大学硕+ 学位论文 第1 章法衬会学视角下民法的移植 曼曼曼皇- - i i _ ii ； - - - - 曼皇曼寰! 曼曼曼! 曼蔓! ! 曼曼鼍! 皇曼曼曼曼曼曼曼 何，而是以其社会效果来考量法律的优劣存废问题。 综而言之，法社会学着眼于生活中的“法”，富有实效的“法”，也即“活 法”。这意味着，在法社会的视角下：法不是本文意义上的法律，而是通过广博 复杂的社会生活最终发挥其规范作用的一整套法秩序。法律也不能孤立的发挥 作用，而要通过法律文本、法律人、法律制度、乃至整个社会思想，民族精神 来达成实效。在这种理念之下来探讨法律移植便会看到：除了文本技术层面的 本国法律与域外法的嫁接、融合，更重要的是对被移植的域外法，移植国需要 制度和社会心理层面的认同。正如有学者指出：法律的可移植性是就其规则意 义而言的另一方面，规则的移植仅仅是问题的一方面，与规则相伴，保障规则 运作所必须的其他因素有很多，其中最主要的是法律文化和法律机构。在一定 意义上，移植规则的深层含义在于移植文化。弗朗茨维亚克尔在近代私法 史中也曾指出：“把法理解为只是规范与定理的总和，后者又可以立即转用到 其他法律社会，这种见解忽略了法规范有其文明，伦理上的前提条件，其实现 可能性也取决于社会，历史的一定情况。” 1 4 民法精神的移植 在法律移植的语境之下，民法的移植无疑最具典型意义。民法是调整平等 主体之间的财产关系和人身关系的法律规范。现代法律文化的核心在于私法文 化，私法的核心又在于民法。现代民法无论在其体系建构还是在其价值内核上 都继受于古代罗马法，虽经千年之斗转星移，风云变幻，却仍然坚持了罗马法 的精神，尽管若干概念和制度，已不复当年的内涵和意义。这部绵延千载的民 事规范，其价值内涵按照孟昭容教授的分析，主要包含以下三点： 第一、法律面前人人平等。其平等的范围，在罗马法下，只限制在私法范 围下的自由民内部，而随着历史的发展，逐渐扩展至其它领域。 第二、契约自由。它要求商品所有者彼此以平等的身份进行交易，要求商 品有平等的价值标准和统一的等价物，同时要求人们的各种交易自由不受束缚。 这一最基本的商品经济原则，无论在奴隶制的罗马法下，还是封建制和资本主 义制下，只要存在商品经济关系，都受制于此一原则。罗马法的顽强生命力， 或许正基于此。 第三、私有财产权不受侵犯。这保障了第2 条原则的彻底实施，同时在罗 马法的背景下也包含了革命性的因素，即为彻底消灭奴隶制，封建制所形成的 信春鹰法律移植的理论与实践 j 北方法学，2 0 0 7 ( 3 ) 德 弗朗茨维亚克尔著，陈爱娥，黄建辉译近代私法史以德意志的发展为观察重点 m 上海：三联 出版社，2 0 0 6 ：5 。 6 两南大学硕+ 学位论文第1 章法社会学视角下民法的移植 人类的等级差别，奠定了人格独立存在的基础。 徒法不能自行，民法在上述伦理原则的要求之下，欲在社会生活中达成其 价值诉求，发挥其规范作用，取得其运行实效，也需有其相适应的社会土壤， 这至少包括以下几个方面： 第一、政治基础；民法是私法，是市民社会的法。这便首先要求市民社会 的存在，市民社会是独立于国家的“私人自治领域 ，它的对立面是政治国家。 现代法治的逻辑在于一方面通过以民法为主的私法保障私权利，确立市民社会 的基本运行秩序；另一方面通过行政法、刑法等公法限制公权力的范围，其目 的还在于通过约束国家权力来保障市民权利，这也就是所谓的宪政思想。因此， 民法的政治基础在于以此种法治理念即宪政思想所构建起的政治架构。对这种 政治架构国外学者们曾提出过许多富有启发性的构想，比如路易斯亨金( l o u i s h e n k i n ) 认为：宪政意指成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来 进行统治并受制于其限制，应包括以下要素：依照宪法成立的政府；分权制衡； 人民主权和民主政府；违宪审查；独立司法机关；遵守人权法案的有限政府； 对警察权进行控制；对军队的文官控制；没有或即使有也是非常有限和受到严 格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力。笔者看来，宪政其核心 在于个有限的政府，即自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和 社会的严格限制和有效制约的政府，与有限的政府相对立的是无限的政府。 所谓无限政府是指一个政府自身在规模、职能、权力和行为方式上具有无限 扩张、不受法律和社会有效制约的倾向。专制主义、集权主义下的无限政府， 往往会暴露其逐利本性，以其强大并且很少受到限制和约束的政府权力侵蚀 社会生活的每一个角落去与民争利，市民社会在无限政府下是没有生存空间 的，市民权利即使有，也只会写在纸上。而只有一个有限的政府，才能恪守 己责，留给市民社会更大的“私人自治领域”。也只有在一个有限政府下， 民法才有其生存的空间。 第二、经济基础：民法是市场经济的基本法。这要求整个社会必须以市场 经济为其基本经济体制。市场经济首先是规律经济，自律经济。所谓规律经济， 是指这种以市场对资源配置起基础性作用的经济体制，充分反映价值规律，优 胜劣汰规律。这些规律同时又极具一般性，不以人的意志为转移。与规律经济 相对立的是意志经济，计划经济是典型的意志经济，它具有很强的随意性和不 可预见性，常以个别人的主观意识来组织经济生产，交换和分配；所谓自律经 何勤华，法律移植与法的本土化 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 3 9 美 路易斯亨金，阿尔伯特j 罗森塔尔著，郑戈，赵晓力，强世功译宪政与权利 m 上海：三联f j 版 社1 9 9 0 ：2 5 1 7 阳南大学硕十学何论文第1 章法丰十会学视角下民法的移植 济，指的足市场经济以其资源配置机制可以在很大程度下自觉调控盈缺，使市 场参与者各取所需，保障公平以实现社会稳定和谐，而较少需要其他力量来干 预分配结果。与其相对立的是他律经济，他律经济不能在自身体制内部形成持 续，稳定的调控力量，而需要体制之外的强力来指导进程。具体来讲，市场经 济具有以下共性：个人和企业在市场中身份独立，自主决策、自主经营、并独 立承担经济风险；有公平公正的竞争性市场体系，由市场形成价格，保障各种 商品和生产要素自由流动，由市场对资源配置起基础性作用；市场经济也会有 其局限，为应付偶尔的市场失灵，也需有宏观调控机制，对市场运行实行一定 价值和目标导向及监管；有比较完备的市场经济法律体系，经济纳入法治的轨 道；市场主体遵循国际交往中通行的规则和惯例。 市场经济需要建立基本的秩序来保障运行，这种秩序首先要求参与者身份 平等，交换自由，在这个基础之上，进行商品生产和商品交换；其次对包括动 产和不动产在内的各种资源要素明确归属，定纷止争；第三围绕合同这一生产 要素和商品交换的基本形式，确定其统一的形式、责任等。这便构成了私法中 财产法的基本部分。 第三、思想文化基础：民法是以自由、平等为其价值诉求的法。近现代民 法，虽然从形式和体例，甚至包括很多具体制度都渊源于罗马法，最早由1 1 、 1 2 世纪欧洲的注释法学者将沉寂多年的古罗马法呈现于世，接着就开始了漫漫 数百年的继受历史。但这种继受在很大程度上是在文本层面上的，以奴隶制为 制度基础的罗马法，能够适应资本主义萌芽期的商品经济，仅仅是在于两个时 期在财产及财产交换上的某些制度的契合，并不能认为罗马法所传达出了伦理 基础于当时的西欧社会存在共通之处。事实上，近代西欧社会，随着资本主义 生产方式的贯彻和新教改革运动的展开，一场弘扬个人主义的自由和平等的思 想启蒙运动正涤荡着欧洲社会。民法也正是在这个时候开始与启蒙思想汇为合 流，在法律制度之上，宣达出它的伦理价值，即是自由、平等的启蒙思想价值 观。这也是梅因所谓的“从身份到契约”。这构成了民法的思想文化基础，同 时也是其社会心理基础。 一部生活中的民法，富有实效的民法，“活的民法”其实是一套广义的社会 秩序，它包括法律文本在内的社会政治条件，经济条件和思想文化条件。以法 社会学的视角看来，亦包括一整套系统化的社会基础的构建。因此本文以法社 会学的视角将上述社会基础都归置到“法律 的范畴中，从而将一国一域对此 类要素的借鉴和吸收也归入法律移植的语境之下。而民法思想的吸收和传播， 将为本文研究的重点。原因不仅在于相较于其它社会条件，思想因素因其逻辑 咄傅荣私法复兴俄罗斯新民法典研究 m 长春：吉林人民出版社，2 0 0 3 ：2 4 8 8 荫南大学硕十学何论文第1 章法社会学视角下民法的移植 曼曼! 曼曼! ! ! 曼曼皇曼曼鼍曼曼皇舅ii ；i i ；ii ； - - ； 一一。鼍 上的白恰性和人类文明的共同性而获致较强的独立性，使其更便于传播并易于 形成共识，质言之，其更具有可移植性，所以更适宜在法律移植的语境下来讨 论。更是由于，民法所依存的思想因素是其其它社会条件的基础性要素，无论 是政治条件还是经济条件，若缺失相应了的价值诉求和伦理内涵，则极易落入 工具主义的窠巢，不复其应有的生命力。但是也必须指出，一国的经济政治样 态特别是经济发展水平同样对民法典的制定起着至关重要甚至是根本性的作 用。并且上述三个层面的因素也是相互影响、彼此推动的，事实上，孤立或是 偏废的来看待任何一项都是片面的、不科学的，并且会影响我们的判断和对全 局的把握。 与此同时，在讨论民法思想的过程中，与多数论著在此一问题上着眼于文 化的宏景不同，本文仅将目光盘桓在一定时期的社会思想或思潮的维度上。前 者更近于深层次意义上的社会思想，不同的社会思潮，文化上却可能具有某种 同源性和共生性。比如，以文化的视角观察，全部欧洲文化在很大程度上都是 孕于希腊罗马文化之下，而一定时期的社会思想却在不同的国别或族别中 显现出差异，甚至矛盾和对立，尽管它们或许都能在欧洲文化的共同源流中寻 找到根基。因此，欧洲大陆民法的思想基础，虽然在一个广阔的时间维度上可 以在其文化圈中窥其渊源，但其时其域之社会思想，却未可言其民法精神乃是 理所当然的自发生成，对域外思想的吸收和传播即上述意义上的移植的痕迹也 并不隐蔽。而涉及东方国家民法的生成，也将在同一层面上展开讨论，以往更 多论及的所谓东西方文化的抵牾所致民法精神的深层紧张关系，恕本文不作置 评。 因此，所谓民法精神，在本文指的就是民法所应当依存的社会思想基础， 即自由和平等思想。所谓自由思想，虽然表现为私有财产不受侵犯，契约自由 等民法基本原则，但在一个更为根本的伦理意义上，实质上是指向人的独立自 主的存在，特别是人超脱于政治国家的个体和主体意义上的自由；而所谓平等 思想，实际上是自由理念在逻辑上和伦理上的必然延伸，它指向的是独立自主 的人与人之间的无权威、无等级的社会关系。而所谓民法精神的移植，指的就 是学习、借鉴、吸收以自由、平等理念为核心的民法精神的过程。 尽管本文声称将应用法社会学的观念来探讨，但将极力避免将论题引入“法律文化”的框架下，继而对 东两方文化圈的若干要素作出比较。此方向，一则由于现代法律文化乃纯粹“欧洲中心论”，质言之， 以罗马法为基础，并且 受希腊法哲学的影响，经中世纪教会和经院哲学的传承，继向发展至近现代的法律 文化观。( 对中世纪“黑暗世纪”的概念以逐渐被弃用，实际上，中世纪对古代欧洲的思想文化传承功不 可没，至于法学，无论在观念j 二还是在方法论层面七，中世纪经院哲学的作用现在已被普遍重视) 而东方 的情势则大相径庭，是一种与欧洲完全相斥的文化观、法律观。今人之崇尚两域文化者往往以“创造性转 换”来设计在东方文化圈中继受两方法律思想的路径，但此等转换之抽象性、片段性并未让我们能够确信 东西方文化有交流、共通、融合的基础：二则由于本文有限的篇幅，使进一步的论述1 i 能深入。 9 两南大学硕十学位论文第2 章民法精神移植鲍刮窄便考察 第2 章民法精神移植典型案例考察 无可讳言，人类几乎每次法律的发展都伴随着其特定的政治目标，比如在 罗马帝国晚期，查士丁尼制定民法大全来重振罗马帝业，而在近代欧陆建立统 一国家的时候，国王们又以制定法典的形式来打击妨碍国家统一管理的贵族、 行会和地方政治集团。但另一方面，同样不可否认的是，人类历史上几乎任何 时期的法律也都有其自身的伦理价值诉求，并以此安身立命。正如弗朗茨维 亚克尔在近代私法史以德意志的发展为观察重点中正确的指出：“专业 法学的每个重大时代，各有普遍认可的社会伦理理论为其基础，例如，古典罗 马法以柏拉图的学院派，亚里士多德的逍遥学派，特别是斯多葛学派的哲学为 基础；注释学派学者以及评注派学者，其基础在于中世纪教会的伦理及社会哲 学；十九世纪的学说汇编学则以康德的自由及义务伦理学为根基。”与此相类 似，每个时代的民法也有其相对应的伦理基础和价值内涵，即民法精神。接下 来便要以法、德民法典为例，讨论在这种吸收和传播民法精神的过程中，由于 “供体 和“受体”社会经济文化历史的差异，甚至在这个过程中的曲解和误 读等看似偶然的因素，使民法精神在经移植后形成了怎样不同的内涵和倾向， 并且引致其文本内容怎样的不同。圆 2 1法国民法典对民法精神的移植 1 8 0 4 年的法国民法典是1 9 世纪以来世界上第一部成文民法典，是“第 一部资本主义国家和以资本主义经济制度为基础的民法典” 。法典虽然保存了 不少封建残余，但总体来看仍是一部具有开创性和革命性的民法典。体现了个 人最大限度的自由，法律最小限度的干涉的自由原则。确立了近代私法的三项基 本原则：所有权神圣、契约自由和过错责任。成为自由资本主义时期最基本的 私法立法原则。影响了其后几百年大陆法系私法的发展。毫无疑问，这是一部 德 弗朗茨维亚克尔著，陈爱娥，黄建辉译近代私法史以德意志的发展为观察匿点 m 上海：三联 书店，2 0 0 6 ：5 在解释历史事件的努力中，冈果说明方式仍受到青睐，但像法律移植这样一个社会观念、意识形态、经 济状况等各种复杂因素交错相织的历史进程。这种历史