（法学理论专业论文）论利他合同.pdf

中文摘要 1 i r 6 6 3 9 4 6 利他合同是一种特殊的合同形态，它是对合同相对性原则的突破。 近现代合同法的演变使利他合同成为一种越来越普遍的社会现象。与 世界各国十分重视通过立法确立利他合同相反，我国法律并未明确规 定利他合同，理论上也研究甚少。本文运用历史分析、比较分析、价 值分析、实证分析等多种研究方法，试图把握住利他合同的真正内涵， 挖掘出利他合同背后的理论基础，明确利他合同的运行及法律责任， 为构建我国的利他合同制度提出设想。全文共分为四个部分： 第一部分：分析利他合同的概念及特征，阐明了利他合同的性质 及原因关系，列举了利他合同的表现领域。同时，为了更好地理解利 他合同，将其与不纯正的向第三人给付合同、附保护第三人作用的合 同的及第三人代为履行等概念逐一加以区别。 第二部分：论证利他合同的确立及理论基础。随着合同相对性原 则的衰落，利他合同开始在大陆法系国家和英美法系国家确立。然而， 利他合同却是对合同相对性原则的突破，这种突破有其深厚的理论基 础：经济的复杂化、法哲学的指导、合同自由原则的作用等都为利他 合同的存在提供了理论上的支持。 第三部分：利他合同由于涉及合同当事人以外的第三人，比普通 合同尤为复杂。该部分从动态的角度实证分析了利他合同的成立、利 他合同的效力、利他合同的变更、撤销与解除以及利他合同的违约责 任，为实践操作提供指导。 第四部分：通过对我国立法现状的分析，指出我国尽管在一些特 别法中存在利他合同的现象，但合同法中并未对利他合同作出明文规 定，这导致了很多弊端。为此，根据我国国情，对构建我国的利他合 同制度提出建议。 关键词：利他合同合同相对性理论基础运行 a b s t r a c t t h ec o n t r a c tf o rt h eb e n e f i to ft h et h i r dp a r t i e s ( a b b r e v i a t e dt oc f b t p ) i so n eo ft h es p e c i a lc o n t r a c t s i ti st h eb r e a k t h r o u g ho ft h ep r i v i t yo f c o n t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o r d e r nc o n t r a c t ，c f b t ph a s b e c o m eo n ek i n do fm o r ea n dm o r ep o p u l a rs o c i a lp e n o m e n a 。a s c o m p a r e dw i t hf o r e i g nl e g i s l a t i o n si n 协j sa s p e c t c f b t pj sn o tc l e a r l y a n dd e f i n i t e l y s t i p u l a t e di nc h i n e s el a w s ，a n dl e s ss c h o l a r sh a v em a d e s t u d i e so nt h i sa r e a b a s e do nt h ef o l l o w i n gr e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha s h i s t o r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，v a l u ea n a l y s i s ，a n dp o s i t i v e a n a l y s i s ，e t c ，t h et h e s i sa i m sa ti l l u s t r a t i n gt h em a i nc o u n o t a t i no fc f b t p a n dd e f i n i n gt h eo p e r a t i o na n dl e g a ll i a b i l i t i e so fc f b t ps o a st op u t f o r w a r dr e l e v a n tl e g a lr e f l e c t i o no nt h ee s t a b l i s h m e n to fs y s t e mo f c f b t pi nc h i n a t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rp a r t sa sf o l l o w s ， t h ef i r s tp a r t ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n c 印ta n dc h a r a c t e r i s t i e so f e 昭豫e x p l a i n st h en a t u r ea n dc a u s a lr e l a t i o no fc f b 腰a n di l l u s t r a t e s t h ef o r m so fe x p r e s s i o no fc f b t p i nt h em e a n t i m e ，t h ea u t h o r d i s t i n g w i s h e st h ec f b r i pf o r ms o m er e l a v a n tc o n c e p t s t h es e c o n dp a r t ：t h ea u t h o rh o l d st h a tc f b t pi sc l o s e l yr e l e v a n tt o t h ep r i v i t yo fc o n t r a c t c f b t pw a sg r a d u a l l ye s t a b l i s h e di nt h ec o u n t r i e s o fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e m ，a l o n gw i t ht h e d e c l i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t h o w e v e r , c f b t pi st h eb r e a k t h r o u g ho f p r i v i t yo fc o n t r a c t s u c hk i n d o fb r e a k t h r o u g hi so nt l l eb a s i so fd e e d t h e o r i e s t h ec o m p l e x i t yo fe c o n o m y , t h eg u i d a n c eo fl e g a lp h i l o s o p h y a n dt h ef u n c t i o no ff r e e d o mo fc o n t r a c tp r o v i d em e o r e t i c a ls u p p o r tf o r c f b t p i t h et h i r dp a r t ：c f b t pi sm u c hm o r ec o m p l i c a t e dt h a nc o n l l 3 a o n c o n t r a c t b ym e a n so fm e t h o d so fp o s i t i v ea n a l y s i s ，t h ea u t h o ra n a l y s e s t h ee s t a b l i s h m e n t ，e f f e c t i v e n e s s ，m o d i f i c a t i o n ，c a n c e l l a t i o n ，r e s c i s s i o no f t h ec f b t pa n di i a b i l i t i e sf o rb r e a ko fc f b t p , s oa st op r o v i d eg u i d a n c e f o rp r a c t i c a lo p e r a t i o n s t h ef o u r t hp a r t ：o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gc u r r e n ts t a t eo fc f b t pi n c h i n e s el e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tc f b t pi s n tc l e a r l y s t i p u l a t e di nc o n t r a c tl a w t h o u g hw ec a nf i n dt h es h a d o w so fc f b t pi n s o m es p e c i a ll a w s s u c hk i n do fs t a t er e s u l t si nm a n yd e f i c i e n c i e s t h e a u t h o rp u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a l sf o re s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fc f b t p i na c c o r d a n c ew i t ho u rc o u n t r y sn a t i o n a lc o n d i t i o n k e yw o r d s ：f o rt h eb e n e f i to ft h i r dp a r t i e sp r i v i t yo fc o n t r a c t 耽e o r e t i c a lb a s i c s o p e r a t i o n t f 引言 一般而言，合同仅在缔约当事人之间产生法律效力，合同外的第三人 不承担合同义务，也不享有合同上的权利，这就是合同相对性原则。作为 古典契约理论构建的第一块基石，合同相对性源于合同自由又强化合同自 由。正是由于严格的合同相对性，古典合同理论的意思自治和合同自由才 获得了广泛的承认和尊重，并被推崇为私法的基本原则，并构建了真正意 义上的私法体系。然而，古典契约理论是建立在简单商品经济基础之上， 并以分析实证主义哲学为指导，不可避免地带有抽象性和封闭性。进入2 0 世纪以后，经济关系变得越来越复杂，加之多元化哲学的影响，曾经一度 被奉为神圣的律条一再受到质疑。随着合同自由原则的衰落以及诚实信用 这一一般合同义务为基础而引入的缔约过失责任和信赖利益的广泛认同， 有人甚至惊呼：契约已经死亡。罾古典契约理论面临如此巨大的冲击，就连 其最后一道防线合同相对性原则也发生了动摇。越来越多的合同涉他 现象使得合同相对性难以担当合同法的基本原则。 利他合同制度的确立是突破合同相对性原则最显著的体现。面对交易 的连续性与相关性，恪守合同相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、 实现司法公正的需要。于是，各国开始承认合同相对性原则的例外，允许 合同外的第三人作为受益人向缔约人主张权利、追究责任，这就是利他合 同，j 其特点是：第三人并非合同当事人，却享有合同权利，对债务人有直 接给付请求权。事实已证明，利他合同在实践中发挥了巨大的作用，以其 独立的个性在民事生活中独树一帜。我国合国法仍然固守合同相对性原则， 对利他合同未作出明确规定。然而，在现实生活中，利他合同却已愈来愈 成为一种普遍的社会现象。立法的滞后与实践的需要形成冲突，这必将阻 碍我国市场经济的发展。 笔者试图把握合同法的发展趋势，结合我国的现实情况，详细分析了 利他合同的概念、利他合同的确立及理论基础，再从动态的角度分析利他 合同的运行及违约责任，以便构建我国的利他合同制度，完善我国的合同 法。 李永军：合同法原理，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 1 页。 参见【美 格兰特吉尔莫著，曹士兵等译；契约的死亡，载梁蔫星主编：民商法硷丛( 第三卷) ，法律出版社 1 9 9 5 年板第1 9 8 2 9 3 页。 第一部分利他合同概述 一、利他合同的法律意蕴 ( 一) 利他合同的概念与特征 设甲与乙约定，为丙的利益由乙向丙为一定给付，这里便成立了一个 利他合同( c o n t r a c t sf o rt h eb e n e f i to ft h i r dp a r t i e s ) ，其中甲为债权 人( 又称受约人，受诺人) ，乙为债务人( 又称约束人，承诺人) ，丙为第三 人( 又称受益人) 。利他合同是涉他合同的一种，所谓涉他合同，亦即以第 三人为给付或第三人取得给付为标的的合同。若合同义务涉及第三人，则 为第三人给付合同；若合同权利涉及第三人，则为利他合同。利他合同又 称之为向第三人给付的合同、使第三人取得债权的合同、为第三人利益的 合同、第三人利益合同等。学术界对利他合同的概念取得了基本一致的看 法。如，黄立认为：利他合同是当事人之一方与他方约定，由他方向第三 人为一定之给付，而使第三人对债务人取得债权之契约。罾郑玉波认为：利 他合同为当事人一方，约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求 给付权利之合同。 张俊浩认为：利他合同是指当事人以合同约定，债务人 向第三人为给付，合同所生债权因而直接归于第三人的合同。 利他合同可作广义、狭义两种理解。广义的利他合同包括一切双方当 事人约定，由一方当事人向第三人为给付的合同，至于第三人是否因该合 同而取得对合同当事人的直接请求权，则在所不问。依合同自由原则，广 义的利他合同是基于当事人自由意志而设立，当然可以发生作为一般合同 应具有的效力，如债权人可以请求债务人向第三人履行等。此外，该合同 还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请 求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构 成不当得利。狭义的利他合同则仅指第三人可依据合同而取得对债务人的 直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。本文所 史尚宽；债法总沦，中困政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 1 0 页。 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 3 页。 郑玉波：民法债编总沧，三民书局股份有限公司1 9 8 7 年版，第3 9 1 页。 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 8 0 页。 2 探讨的利他合同仅限于狭义的利他合同。 利他合同是合同的一种特殊形态，与其他合同相比主要具有以下特征： 1 利他合同是合同当事人之一方( 受约人) 对于相对人( 约束人) 约定使 约束人向第三人为给付之合同。一般而言，合同是双方根据意思自治的原 则，在相互之间达成权利义务关系的协议。如买卖合同中，买方支付价金， 卖方交付相应货物，合同的内容不涉及合同当事人之外的第三人。而在利 他合同中，当事人之间都约定债务人不向债权人履行义务，而是向债权人 以外的第三履行义务。债权人与债务人之间的这种约定，并非一时糊涂， 也非受欺诈或胁迫，而是基于双方的完全自愿，并经过谨密协商所确立。 2 第三人不是合同的当事人。尽管利他合同为第三人设定了合同权利， 但第三人并不因此而成为合同的当事人。第三人并不参加合同的订立，也 不在合同上签章。合同的当事人仍是订立合同的双方，他们不必和第三人 协商，也不必征求第三人的同意。而且在债权人( 受约人) 与第三人之间并 非需要特定的法律关系存在，受约人并非第三人的代理人，因为代理是代 理人的被代理人的名义从事法律行为，由被代理人承担法律后果，而利他 合同仅以使第三人取得权利为目的，受约人以自己的名义订立合同，自己 也承担合同的法律后果。 3 第三人依照合同的规定，直接独立地取得合同权利。此为利他合同 最为显著的特征。在一般合同中，合同的约定仅对合同当事人产生法律效 力，只有合同当事人可以依据合同向对方当事人主张合同约定的权利。而 在利他合同中，第三人虽然不是合同的当事人，在订立合同的过程中并不 发出要约或作出承诺，但第三人可以依据合同而直接取得权利。而且，第 三人的权利是第三人基于合同的约定对债务人所取得的固有权利，并非从 债权人处转让或继受取得。正因如此，第三人可以根据合同直接请求债务 人履行给付义务。在债务人没有履行或履行不符合约定时，第三人可以向 债务人请求赔偿，也可以向债务人提起的诉讼。 和常态的合同相比，利他合同尽管有许多不同之处，但其仍旧是一种 合同，仍是当事人意思表示一致的结果，合同法的基本原理，如合同的订 立、生效、履行、变更、违约责任等1 般原理对利他合同同样是适用的。 ( 二) 利他合同的性质及原因关系 合同当事人为第三人利益订立合同，该合同称为基本合同，合同巾为 第三人设定利益的条款称为第三人利益约款，那么，基本合同与第三人利 益约款是否为两个独立的法律行为，利他合同是及于整个基本合同还是基 本合同之下的第三人利益约款，理论上存在争论。有人认为基本合同与第 三人利益约款是两个独立的合同，其中基本合同为主合同，第三人利益约 款为从合同。这样就把第三人取得权利的根据( 第三人利益约款) 从当事人 为设定该种利益而订立的合同中予以分离，将之视为独立存在的行为。“在 形式上，向第三人给付之契约常表现为某个合同( 原因行为) 中的一个条款， 但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的 存在而存在。因此，在当事人缔结向第三人给付契约的情形，当事人之间 必然存在两个法律行为：一是基本行为( 原因行为) ，二是第三人约款( 向第 三人给付之契约) 。”另一种观点认为，基本合同与第三人利益约款两者构 成一个合同。“为第三人之契约有自始即与基本契约同时约定者，有于基本 契约订立后约定者，其基本契约与为第三人契约之关系，以两者相成为一 个契约之说，较为可采。”。 笔者倾向于第二种观点，认为利他合同只是对附加了第三人利益约款 的当事人的之间的具体合同的概括。基础合同与为第三人利益约款，无论 其为同时成立或先后成立，应认为是同一个行为，共同构成利他合同关系。 理由如下：首先，约束人与受约人在基本合同之外再约定第三人利益约款， 合同的主体未变，只是合同的内容发生了变更，形成了一个更加完整的合 同。我们不能把同一个合同的不同内容分开而视为几个独立的合同。其次， 第三人利益约款并非一种独立的法律行为，它必须受到基本合同的制约。 “在利他合同中，有关第三人利益合同约款是有。附属性，亦即该条款 作为种从行为被加入合同之中。” 基本合f 哥与第三人利益约款为一 个合同的两个部分，其中，基本合同的无效或被撤销，必然导致第三人利 益约款的无效和撤销，而第三人利益约款的无效或被撤销，基本合同的其 他条款仍然可以有效。同时，约束人基于基础合同，对于第三人有同时履 行抗辩权，并得以受约人之债务不履行为理由，解除合同对抗第三人。 既然基础合同与第三人利益约款共同构成利他合同，那么在一个合同 当中，债务人为何愿意与债权人约定为第三人设定权利，债权人又为何欲 使债务人向第三人履行义务? 其间必有原因关系存在，表现如下： 尹田：论涉他契约兼评合同法第6 4 条、第6 5 条之规定轧法学研究2 0 0 1 年第l 期，第3 7 页 史尚宽- 债治；总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 1 6 页。 p m 法阔现代含同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 7 8 页。 4 l 。补偿关系。此系债权人与债务人之间的法律关系，是债务人之所以 愿意与债权人订立向第三人为给付合同的原因关系。实际上，补偿关系就 是当事人之间的基本合同关系。这种合同关系可以是双务的、有偿的，如 买卖合同、运输合同、保险合同等，在这些合同中，债权人与债务人负担 对待给付，只不过债务人以负担对第三人给付以代替向债权人为给付义务。 债务人给付后可由债权人处得到相应补偿。这种补偿关系还可以体现在单 务、无偿合同中，由约束人向第三人给付以代替对债权人的给付。例如赠 与合同，使赠与人根据约定直接向第三人给付来代替向受赠人给付，或与 赠与同时约定使受赠人负担向第三人为一定给付。由于第三人利益约款是 补偿合同( 基本合同) 内容的一部分，前者受制于后者，所以，补偿关系 对利他合同的成立起决定作用。 值得注意的是，补偿关系只能是基于合同而产生的债的关系，不能是 基于侵权或其他原因而成立的债权关系。因为在利他合同中，补偿关系只 有通过当事人之间的基本合同关系反映出来，才会有利他合同的存在。“在 基于侵权行为等原因而产生的债的关系的情况下，债权人使债务人向第三 人履约，以代替债权人履行，并非第三人利益合同问题，而只是第三人履 行的问题。” 2 对价关系。此系受约人与第三人之间的法律关系，是受约人之所以 约使约束人直接向第三人为给付的原因关系。对价关系的产生不限于合同 关系，其他法定债之关系如不当得利、无因管理、侵权等原因所生债之关 系亦可。对价关系可以分为两种情况：一是为债权人利益的对价关系，是 债权人为了自己获得利益而与第三人发生的法律关系。在这种情况下，债 权人表面上是为了第三人利益，实际上是为了自己的利益，比如取得债权、 消灭既存债务。“缩短给付之利他合同”即属这种情况。其次是为第三人利 益的对价关系。这是债权人为了使第三人获得利益而与第三人发生的关系。 在这种情况下，债权人无论从形式上还是实质上都足为了第三人利益。“具 有照顾性质的利他合同”就属于这种情况。 对价关系对利他合同的成立并无决定性的作用。当事人在订立利他合 同时，不必表明对价关系的存在，对价关系的有效成立与否，对第三人利 益合同的成立并无影响，“在利他合同中，约束人对第三人为给付本属无因 杨立新：疑难民事纠纷司法对策( 第二集) ，吉林人民出版社1 9 9 7 年版，第2 0 21 j 1 债务，若发生诉讼，第三人无须就是否有对价关系之存在而负举证责任。”即使 对价关系不复存在而约束人已向第三人为给付的，也不得请求返还，惟有 受约人得以不当得利请求第三人返还。 ( 三) 利他合同的表现领域 利他合同本身不是一个固有的合同类型，而是某特定类型合同当事人 约定，使第三人可以向债务人直接请求给付，从而取得债权人地位。随着 社会的发展，利他合同如今成为一种越来越普遍的社会现象。表现如下：( 1 ) 人身保险、货物运输和信托等合同在性质上极有可能成为利他合同。如人 身保险合同中的投保人与保险人约定，由第三人( 受益人) 取得请求保险人 给付保险金的权利：又如运输合同中托运人与承运人约定，由第三人( 收货 人) 取得请求承运人交付托运货物的权利：再如信托合同中，根据信托人与 受托人之协议，受益人可直接请求受托人履行其义务。( 2 ) 为简化交付方 式、降低交易成本，在“连锁买卖”、“连锁租赁”等情形，由出卖人或出 租人向第三人( 次买受人或次承租人) 直接交付标的物，或者由第三人( 次买 受人或次承租人) 向出卖人或出租人直接支付货款或租金的方式，为交易者 所普遍采用，并进而产生更为复杂的各种交易关系。( 3 ) 在买卖、租赁( 包 括融资租赁) 、赠与、承揽、委托、技术转让等各种合同关系中设定第三人 权利，以减少第三人( 往往是交易相牵连的另一交易关系的主体) 的交易风 险，增加第三人之债权的受偿机会，也为常见现象。“其实，原则上于任何 债权契约皆得为第三人利益之约定。甚至是债务人亦得与保证人订立证保 证契约，以债权人为受益第三人。”罾正因如此，利他合同逐渐成为一项独 立的制度，并在现代经济社会中发挥越来越重要的作用。 二、利他合同与其相关概念的比较 ( 一) 利他合同与不纯正的向第三人给付合同 所谓“不纯正的向第三人给付合同”，又称“经由被指定人而为交付”， 其为债务履行的一种常见形式，其概念系由德国民法理论提出， 即债务人 应债权人的要求，将债的标的物向第三人交付。例如，甲向乙花店订购鲜 戴森雄：民法案例实务( 第一腑) ，三民书局股份有限公司1 9 8 1 年版，第6 4 5 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第六册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 0 页 王泽鉴：民法物权( 第一册) ，1 9 9 2 年9 月，台北版，第1 1 4 页。 花一束，约请乙花店送至甲的女友丙处，乙允诺而为之。不纯正的向第三 人给付合同，具有利他合同的外形表现为约定由债务人向第三人给付 但不具备利他合同的实质。二者的主要区别在于受领给付的第三人的 法律地位不同。在不纯正的向第三人给付合同中，第三人并不能依合同取 得对债务人的直接请求权，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人 的请求而向第三人给付。第三人类似于债权人的给付受领行为的代理人， 但不同的是，第三人是以自己的名义受领给付。在此种关系中的标的物所 有权的转移，理论上只能认为其发生了两次所有权的转移。山如前例中甲将 向乙订购的鲜花送给丙，当乙直接将鲜花交给丙时，应同时认为完成了两 项交付，即乙向甲交付及甲向丙交付。丙并非从乙处取得标的物所有权， 而是经由甲处取得所有权。而且，由于第三人不享有对债务直接的给付请 求权，所以，如果债务人未按债权人的要求向第三人履行义务，那么债务 人应向债权人承担违约责任。第三人无权请求债务人向自己履行，也无权 向债务人主张违约责任。 在利他合同中，第三人的地位显然优越得多。第三人依据合同实质上 己成为债务人的债权人，可以直接请求债务人履行债务。第三人可以从债 务人处直接取得标的所有权。与此同时，当债务人不履行约定时，第三人 可以请求债务人履行及主张违约责任。 ，然而，在实践中，如果合同当事人仅约定债务人向第三人为给付，并 未表明第三人取得对债务人的直接请求权的意思，那么，如何鉴别此合同 到底是利他合同还是不纯正的向第三人给付合同呢? 笔者认为，其解释和 判断的标准有两条：一是依合同的性质和目的去判断。有些情形，即使当 事人未明确约定使第三人取得对债务人的直接请求权，依合同的性质和目 的应作该种认定者，自应予以认定。主要考虑合同的性质是否要求赋予第 三人向债务人的直接请求权，这样做是否更有利于达到合同的目的。比如， 托运人与承运人关于以第三人为收货人的约定，如不认定为利他合同，则 当承运人拒绝给付时，收货人须通过托运人主张给付，这对交易不便，不 符合运输合同的性质。其次，依当事人据合同目的或交易习惯所推知的意 思去判断。如果能依合同目的或交易习惯推知当事人有使第j 人取得对债 务人的直接请求权的意图，则为利他合同，反之，则为不纯止的向第三人 给付合同。 尹田：论涉他契约，浊j 浮研究2 0 0 1 年第1 期，第4 0 页。 7 ( 二) 利他合同与附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的合同”是德国法中的一项制度，是指特定合同 一经成立，不但在当事人之问发生权利义务关系，同时，债务人对于与债 权人具有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护义务。债务人违反此项义 务时，就该特定范闱的人所受的损害，亦应以合同法的原则负赔偿责任。 质言之，即特定合同关系具有保护第三人的作用。叫 “附保护第三人作用的合同”制度，是建立在基于诚实信用原则所发 生的附随义务之上，目的在于保护与债权人有特殊关系的第三人的利益。 这些第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人的 给付而受影响的人，如基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特殊 关系，债权人对其负有保护、照顾义务的人。“附保护第三人利益的合同” 在创之初并非此称呼，而是属于利他合同的一种形态，适用德国民法典 第3 2 8 条的规定。但德国权威学者拉伦茨( l a r e n z ) 教授对此提出了不同意 见，提出了“附保护第三人利益的合同”的概念，并将之与利他合同相区 别。他认为：利他合同是以给付义务为内容，该第三人对债务人有给付请 求权；而“附保护第三人利益的合同”中，债务人对于特定范围内的第三 人除在债务人违反此义务时得依合同原则请求赔偿外，并无合同法上的给 付请求权。此一观点经联邦法院系用，现已被德国国民意识所认可，具有 习惯法上的效力。 ( 三) 利他合同与第三人代为履行 在绝大多数情况下，合同都是由当事人自己履行的。但是如果法律或 合同没有规定必须由债务人亲自履行，或者依合同的性质并不要求由债务 人亲自履行债务，则可以由第三人代债务人履行债务。第三人代为履行又 称履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。履 行承担是债务人与第三人之间的内部协议，与债权人无涉。承担人处于债 务关系之外，以第三入的地位，负有履行债务人债务的义务。而债务人仍 对债权人负担债务，同时取得清求承担人向债权人履行债务的权利。承担 人向债权人履行了属 i 债务人的债务后，债务人的债务即归消灭。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第? 册) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 5 页。 王泽鉴：民法学说与笋q 例斜究( 第二二艇j ，q t 田政法大学出版挂1 9 9 8 年版，第3 5 页。 王家福：中国民法民浊侣：杈，法律出版礼19 9 1 年版，第8 4 页。 8 当我们换一种角度看利他合同，它也是双方约定，由一方( 承担人) 负 责向第三人( 另一方的债权人) 为一定给付。具体而言，受约人与第三人之 间存在对价关系，此时，受约人对第三人负有一定债务，他自己不履行， 而由对价关系上的第三人即约束人来履行。这与第三人代为履行极为相似。 但是二者还是有着显著的区别，我们不可以混混。在第三人代为履行中， 第三人( 债权人的债权人) 不能对债务人( 履行承担人) 取得直接请求权。在 履行承担人不履行义务时，第三人( 债权人的债权人) 只能要求债权人履行 或承担违约责任。而在利他合同中，第三人对债务人可以直接主张权利， 在债务人不履行时，可以直接要求强制执行或承担违约责任。 第二部分利他合同的确立及理论基础 利他合同的确立与合同相对性原则密切相关，然j 佰利他合同与合同的 相对性原则却是根本对立、相互矛盾的。试想在合同相对性原则之下寻求 利他合同的理论基础根本行不通。利他合同是合同相对性原则的例外，是 对合同相对性原则的突破，而这种突破有其特定的历史背景及深厚的理论 根基，是社会发展的必然趋势。 一、利他合同的确立 ( 一) 合同相对性原则及其衰落 合同的相对性是传统合同法理论中的一项重要原则，其固有含义是指 合同的效力仅及于合同当事人，只有合同当事人才能享有合同约定的权利 以及承担合同约定的义务，合同对第三人不具有强制力。合同相对性，在 大陆法中称“债的相对性”，起源于罗马法。在罗马法中，债作为“法锁”， 只能对债权人和债务人产生拘束力。在罗马法学家看来，债权与物权是不 同的，“物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先准确地知道谁可 能侵犯它，也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利；相反，债权则可 能受到网其发生关系的人的侵犯，而且一开始就知道将可能针对该人行使 诉权。”哪因此，针对物权的诉讼被称为“对物的诉讼”；而针对债权的诉讼 被称为“对人的诉讼”。所谓“对人的诉讼”，就是对特定人的诉讼，而侵 犯债权只能对特定人诉讼，无疑体现了债的相对性原理。在合同法领域， 罗马法确立r “( 缔约行为) 应该在要约人和受约人之间达到”，“任何人该 不得为他人缔约”等规则，即便当事人缔结利他合同，也在所不许。其理 由是：合同是当事人之问的合意，第三入未参加，自不能对其产生任何影 响。固至此，合同相对性原则已完全形成。罗马法确立的债的相对性原则对 现代大陆法系的债法产生了重大影响。法国民法典第1 1 3 4 条规定：“依 法订立的契约，对缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”德国民法典 2 4 1 条规定：侦权人因债的关系得向债务人请求给付。”大陆法系国家民法 意 被德罗- 缨身哥著，黄风译：罗马泄彭舜斗书，中固政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 8 , 5 页 周桶著：。i 法啄涂，商务印帖馆 9 9 4 年版，第6 6 2 页， 1 0 典对合同相对性原则的坚持与肯定是不容置疑的。 在英美法系，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法系的 “债的相对性”规则在英美法系被直接称为“合同的相对性”( p r i v i t yo f c o n t r a c t ) 。这项原则有两方面的含义：一方面，只有合同当事人双方才能 享有合同所规定的权利；另一方面，只有合同当事人双方才应承担合同所 规定的义务。合同相对性原则最早起源于英国1 8 6 1 年的特威德尔诉阿特 金森一案( t w e d d l eva t k i n s o n ) 。案情如下：原告的父亲与原告的岳父在 原告婚后作出允诺，将在某日以前各支付原告一笔钱，并进一步约定原告 可以要求任何一家法院强制执行此项约定。结果，原地告的岳父未如约支 付2 0 0 英镑就去逝了，原告的父亲的也未支付自己允诺的1 0 0 英镑。原告 起诉故去岳父的财产管理人，法院判决驳回起诉。法官们认为：“根据法理， 没有支付对价的人对合同不享有任何权利，即使合同约定他是受益人。”“除 非支付了对价，否则受允诺人也没有合同的诉权。”凹该案的判决后来被不 断引用作为相对性原则例证，其意义也不断获得补充。英美法的合同相对 性原则在某种程度上比大陆法系国家更加被严格地确认和执行，它的地位 与对价原理不相上下，是合同法的基础理论之一。英美法国家推行这一原 则的理由是：第一，合同是双方合意的产物，既然第三人没有参与合同订 立，没与其他双方当事人协商，就不能将合同义务强加于他，同样也不能 将权利给予他；第二，第三人因没有参与订立合同，不是当事人，没有就 合同问题进行诉讼的资格，也不得因合同被起诉，换言之，第三人没有合 同诉权，因此，第三人没有享有合同权利和承担义务的法律保证；第三， 第三方没有提供对价，这在英美法国家不可能与别人存在合同关系。 合同相对性原则在合同法中具有相当重要的地位，它是合同规则和制 度的奠基石。固一方面，合同相对性原则与合同自由原则一脉相承，正是因 为当事人的自由意志是合同效力的依托和动力，合同效力只能及于表达这 种意志的当事人之上，如果将合同效力延及合同之外的第三人身上，无异 于使人对自身意志以外的行为负责，与合同自由的精神格格不入。所以， 合同相对性是贯彻意思自治、私法自由精神的必然体现。 另一方面，合同 李永军：合同法原理，中圆人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 9 3 页。 高尔森：英美合同法纲要，南歼大学出版社1 9 m 年版，第1 1 8 页。 t r e i t e l ：t h el a wo fc o n t r a c t6 t he d p 4 5 9 王利明：论合同的相对性，中国法学1 9 9 6 年第4 期，第6 6 页。 杨宗仁：简析合同的相对件原则，法制与社会发展2 0 0 2 年第2 期，第7 9 页。 1 1 债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确立了债权与物权的项区分标 准，而且形成了债权法与物权法的一些重要规则。合同债权的相对性与物 权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别，否 定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。 尽管合同相对性原则在近代合同模式中曾经风光无限，但是法律没有 完美的原则和制度，随着个人本位向社会本位的转换，公法向私法领域的 不断进入，古典契约理论这种用极其抽象甚至是削足适履的方式将活生生 的社会联系分割为一个个由契约构成的小结来构建自己的契约法理论的作 法越来越显示出其不足。合同相对性原则不断被例外的规定所突破，合同 的涉他性越来越明显，这使得合同的相对性原则在事实上已不能涵盖合同 法的全部，已难以担当合同法的基本原则。比如：租赁关系的物权化，使 承租人能凭借合同对抗第三人，第三人受到合同的约束；债的保全制度的 推广，使合同权利人能在特定条件下直接干预债务人与第三人间的民事行 为，从而影响到第三人的利益；第三人不法侵害债权及其责任制度的设立， 使得第三人不法侵害债权时，债权人可直接要求其承担民事责任等等。当 然，体现合同相对性原则衰落最典型的例子还是利他合同的出现。进入二 十世纪以后，越来越多的合同种类成为专为第三人利益而设立的合同，在 这些合同中，享有合同上的权益的往往不是订立合同者本人，而是合同之 外的第三人。这在合同相对性原则之下是根本无法想象的。 ( - - ) 利他合同在大陆法系国家的确立 古罗马法严格坚持合同相对性原则，不承认利他合同的存在，但由于 社会关系的整体性，没有第三方效应的合同几乎是不存在的，罗马法不得 不规定某些例外。比如，当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的 给付，因而完全可以说后者实际上是为自己缔约时，为第三人利益缔约是 有效的。而在承认缔约人之问的契约有效之后，享受给付的第三人是否也 拥有诉权，则是另一个问题。罗马法在少数例外的情况下，承认第三人也 拥有诉权。例如，卖者与买者为照顾被转让物的承租人利益而达成的协议， 赠与人与受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协 议等。簪这些情况均由优士丁尼明文规定，或他添加在古典文献中，这些规 王利明：统一合同法制定过程中的若干疑难问题探讨，政法论坛1 9 9 6 年第4 期。 意】彼德罗彭梵得著、黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 1 3 页。 1 2 定体现了利他合同的内容，但不足以构成对利他合同的直接承认。 大陆法系对利他合同的立法，应当是肇始于1 8 0 4 年的法国民法典。 法典11 6 5 条规定了基本的相对性原则后，在同条中继续规定，“双方的契 约不得使第三人遭到损害，而只有在1 1 2 1 条规定的情形下，始褥使第三人 享受利益。”其中所称的1 1 2 1 条的规定就是：“一个人为自己与他人订立合 同时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的约款，作为该契约 或赠与的条件。如第三人声明有意享受此约款的利益时，为第三人订立合 同之人即不得予以取消。依据该条规定，仅在下列两种情况下利他合同才 被承认：( 1 ) 承诺人在承诺向第三人履行的同时，向受诺人承诺某些事情， 这样受诺人在合同中享有自己独立的利益；( 2 ) 受诺人向承诺人为赠与，承 诺人因而承诺向第三人履行。法国民法典的这些规定表明，仅在严格 限定的条件下，利他合同才被承认。这反映了1 8 世纪的法国法学家们，准 备废弃“任何人不得为他人缔约”的罗马法原则，但离接受这一般性地承 认利他合同的现代法原则尚远。 1 9 0 0 年德国民法典以专节对利他合同作了规定( 第2 编第1 章第3 节) ，共有了8 个条文( 第3 2 8 3 3 5 条) 。其中第3 2 8 条规定，“( 1 ) 当事人 得依合同订定向第三人为给付，并使第三入有直接请求给付的权利。( 2 ) 关 于第三人是否取得权利，或者第三人的权利是否立即或仅在一定条件下产 生，以及订约的双方当事人是否保有权限，得不经第三人的同意而撤销或 变更其权利。如无特别约定，应根据情况推定之，特别是在根据合同的目 的推定之。”以后，意大利民法典( 第1 4 1 1 1 4 1 3 条) 、日本民法典( 第5 3 7 5 3 9 条) 、瑞士债法典( 第1 1 1 一1 1 2 条) 及我国台湾民法典( 第2 6 8 条 2 7 0 条) 等均作了相应规定。利他合同在许多大陆法系国家得以确立。 ( 三) 利他合同在英美法系国家的确立 在英国，早在十七世纪就出现了利他合同的判例，这就是1 6 7 7 年的达 顿诉普尔( p u t t o nv p o o l e ) 一案。在该案中，有位父亲想卖掉一片林子以 供养j l 个年幼的儿女，他的长子阻止了他，并应允他给付每个弟妹1 0 0 0 英 镑。事后，长子未按允诺支付该费用。其中的一个妹妹以受益人的身份就 哥哥对父亲的允诺提起了诉讼。法官判决她胜诉。曾这个案例中的合同后来 ( i ) k o n r a d z w e i g e r t & h e i t k 0 t z ，a n i n t r o d u c t i o n t o c o m p a j a f i v e ia w i in o r t h - h o l l a d p u b l i s h i n g ，1 9 9 7 ，e 1 2 8 ( 1 2 ) t r c i e ：r b e l a wo f c o n l i a c t ，6 t h 砬，e 4 5 9 1 3 被作为为赠与受益人而设立利他的合同的最早例子。但是自合同相对性原 则在英国确立，一直被严格地执行，并绝对支配着司法判例。约因原则在 英国法上的地位如此重要，以至于英国上议院大多数法官还顽固坚持合同 相对性原则之不可动摇，完全否认第三人权利然而，由于合同相对性原则 导致诉讼中的不便和不公平，出于实践的需要，英国的立法及判例创建了 许多合同相地性原则的例外，在特定情况下赋予第三人的直接请求权，使 第三人可以强制执行合同。因此，在加登纳诉莫尔案中，上议院抛开这一 原则进行判决；在洛特斯诉查尔斯股份公司案，法院可以认为第三人就是 实际的订约者：在奥星诉马宝路考特股份公司案中，法院认为订约方为第 三人的代理人。罾尽管这些方法不常使用，但反映了法官们对合相对性原则 的回避态度。 透过信托来规避合同相对性原则，曾是英国法院经常采取的一种方法， 法院若认为应给第三人以救济就可以将当事人订立合同的行为解释为为第 三人设立信托，透过信托来赋予第三人强制执行为其利益设立的合同的权 利。另外，限制性土地合同可以赋予非合同当事人可强制执行的权利。而 根据1 9 2 5 年的英国财产法第5 6 条规定，一个人可以主张对土地或其他的 财产享有利益，尽管他没有被指定为让渡此种利益的合同当事人。除此之 外，许多涉及保险的法律中赋予了第三人强制执行为其利益而设立