（法律史专业论文）宋代田宅买卖法研究.pdf

a b s t r a c t ab s t r a c t ins o n g d y n a s 勿， the b as icpoll cyw a s at ta c hi n g i m p o rt a n cetot h e d evel o p m e n t ofee ono m y . t h ee s ta b 1 1 s h m ent ofpolicin gor g ans e m bodi ed the re q u 让 e m e n t of een t r a l i zeds t a t e power . t h e att1 t u d e ofthe s ong a d m li 1 1 s t r at 1 0 n was to 1 e r a n t toth e develo p m e ll tof eco nom y t 五 e non- e s t a b ll s h ed 细劝l and s y s t elnand th e n o n . i ll ll i b i t i on o f m erse r m a d e th e 如v at e o wne r s hi po f l andid u c hm ore d e e ix 泊 . wit h th e dev e 1 0 p m c nto f c o n u 1 1 o d ity e c o n o m y ， t h e l and t r a n s fe r bec ame 丘 巧 t e rthe b usi n e s s o f 丘 lx ll l l and and house 、 v a s v e ry翻i veins o 飞d y n a s ty . the s e contents 、 v a s 从 五teni n t o l a w.t h e b usi nes s、 v a sd i v i ded l n t o t wo k i n d s :山efirs lk i n d 、 v a absol utelyt r ade ， 明 dth e o t h e r k i l l dwas i m p awn . t b e bi g g e stdi fl 七 r e n ceb e t w e en 山 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se al edc o n t r a c t was le gality a n d e 月 贻 c t i ve t 五 e w 石 tt e n fo rm of con t r a c t w a s c ry s t a l l 泳 。 r d a i n e dby l a w，a ft e r p a y l n g 加 区 ， the o ri g l nal o 叭 恤 e r m u 旧 t l e a v e ， th enthe b usiness、 v a 名 ust a o m p l i s h e d . b utre a l i stic ally，t h e tr a d e of佃劝l and 即dbouse w a 名 n o t com p l et el yinacc o r d 阳c e 嫩thth e l 邵 从soit、 v a s h ar dtoavo id bot h e r. 认 飞 e n p ro bl e ma p p e 田 限 d ， 企 u d a 1 0 ffici alus ua1 1 y g one b y c us 1 o mtoarbi t r at 1 0 氏 oradju d g e d byl aw. t h e a b u d d anc e ofcon t e ntof1 aw was d eten n i n at e d b y the t 面q ue poh tics and e conormo d e v e l o p m e n t . a l t h o u gh its t il l c o u l d n o t b r e akaway如mth e ro l e o f th e to o l a ft e r c e n t r a i i 刁 时 l o no f a u th o ri ty， b u t ite al 旧 b l i 北atre ait im 亡 ， 明 d a p p r o p n ate c h ang e d . t h e p r o m oti皿tothe d e v el opm e l1 t ofeconomic and politicswas i n d e l i b le. ab s t r a c t k e y wo rds:b usinessoffaj加l and and housec 0 n tr a c t ofs al e几ght ofk in d r ed di s s e n s i o no f s ale 1 1 1 南开大学学位论文版权使用授权书 本 人 完 全 了 解 南 开 大 学 关 于 收 集 、 佩 存 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定 ， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关 部门 或 者 机构 送 交 论 文的 复印 件 和电 子 版; 在 不以 赢 利 为目 的 的 前 提下， 学校可以 适当复制论文的 部分或全部内 容用于学术活动。 学位论文作者签名: 年月日 . . . . . . . . 门. . . . . . . . . 臼. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 口. . . . . . . . . . . . . . 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间: 年月日 各密级的 最长保密年限 及书写格式规定如下: 内 部 一 、份 一 - 一一 - - 一一 恻 甲 份 州 华 ， 塑 ， ， ， 卿 一啥 甲 份 州 冲 一叭 一甲 竺 ， ， 砰 份 黔 竺 ， 粉 ， 一 户州 隽 5 年 最长5 年， 可少于5 一年) 秘密10年 ( 最长10年， 可少于_ 10年) 机密*20年 ( 最长20年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文，是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中己经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 前言 前言 一位学者曾说: “ 中国农民对土地的豁着性，远较他国为大。美国农民 把农场看成商品， 中国农民则把土地当作婴) l 。 ” 中国自 古以 农业立国，土地 是农业国家最重要的社会资源，最基本的生产资料，因而土地制度也是影响古 代社会治乱兴衰的最重要的因素。在中国五千余年的社会历史演变中，以维护 农本自 然经济为目的是古代社会法律制度及法律实践的根本价值取向。但是被 胡适称为“ 中 古的 革 新世纪” 的宋代， 在以 维护农本经济为价值目 标的总体法 律案臼之下，其 “ 法律表达”与 “ 法律实践”却一定程度上体现了私有经济发 展的需求。两宋时期，土地私有已 经占 据了主导地位，田 宅买卖也完全合法化， 尤其是国家也参与到了土地买卖之中，更是较前代的重大发展，值得重视。文 献中出 现大量关于典卖、卖绝、断骨、典、倚当等类的记载，正是土地买卖于 宋盛行的具体表现。 史载， “ 官中条令，唯交易一事最为详备”， 这里的 “ 交易” 指的就是田宅交易。宋代田宅交易活动非常活跃，有复杂灵活的方式，与此相 应，在法律上有关田 宅买卖的程式化要件、实质性要件及相关纠纷解决机制规 定得都比较完备。 此题是结合本人的研究兴趣和导师的建议而定。本文的研究目的，即是从 宋代经济生活中灵活多样的田宅买卖入手，梳理剖析宋代国家对土地买卖的完 备规范及司法实践中 对田土纠纷的处理方法，进而寻找有关 “ 田宅细故”的法 律之所以受到宋朝关注的原因。 田宅是农业社会人民最重要的财富，对于田宅的问题学界也有过很多的研 究， 但是大多是从经济史、农业史、制度史以至资本主义发展史的角度对土地 的归属、地契、地价等问题进行论述，尤其是在经济史领域，对宋代土地所有 权问 题作过细致论述，但是这些研究多是静态的产权分析，关注田宅动态流转 的很少。如:朱瑞熙的 宋代社会研究中第三章 宋代的土地占有制度 、第 四章 宋代的土地租佃制度 ;漆侠的 宋代经济史第一篇五到九章专门介绍 了宋代土地所有制形式的发展变化和租佃关系;赵邮生 试论两宋土地关系的 。李树青: 蜕变中的中国 社 会 ， 转引自 冯尔康 中国 社会结构的 演变 ， 河南人民出 版社1 994 年版， 第 2 4 1 页。 0康德刚: 胡适口述自 传， ，安徽教育出版社 1 卯0 年版，第3 03304页. 前言 特点和 两宋土地经济中的几个主流现象 ;梁太济 两宋土地的买卖 :邮 家驹 两宋时期土地所有权的转移 ;周龙华 从两则土地税额材料看宋代的土 地买卖等。在法制史领域，涉及宋代田 宅买卖问题的，大都是关于田 宅买卖 契约的研究，很少有从国家制定法的角度对田宅买卖进行研究。如:姜锡东的 宋代买卖契约初探 ;郭东旭的 宋代买卖契约制度的发展 ;李锡厚的 宋 代私有田 宅的亲邻权利 ;仅有一些关于田宅交易法规的论述也明显不够深入， 如:莫家齐的 南宋土地交易法规述略 :刘春萍的 南宋宅交易法初探 ;赵 晓耕的 两宋法律中的田宅细故等等。日 本学者的一些论文和专著中也有涉 及宋代田宅买卖的，如:等仁井田隆: 中国法制史研究， 土地法， 交易法 ;奥 村郁三的 户婚田土。案 ;加藤繁的 支那古田制。研究 ;宫崎市定的 宋 代以梭。 土地所有形悲 ;仁井田隆的 中国法制史研究一土地法 取引法等。 但是，由于笔者的语言水平有限，对于日 本学者关于宋代田宅买卖法的研究现 状无法全面了解。 笔者的这篇论文在前人研究的基础上，对宋代田宅买卖法作了系统性的细 致研究，力求兼顾研究的广度和深度。本文综合利用历史学、经济学、社会学 以及法学的研究方法，坚持立足现实、古为今用、学以致用的治学原则，在整 理、分析、归纳史料的基础上，客观的、系统的探讨宋代田宅买卖的动态过程， 从立法和司法实践的双重角度，通过对田宅买卖中的程序化要件、实质性的要 件以及双方当事人的权利义务的分析，梳理剖析宋代国家对田宅买卖的完备规 范以及司法实践中对田宅纠纷的处理方法，进而分析这些法律背后的经济原因 和社会原因。由于学识不足以及时间限制，本文在一些方面论述的不够深入， 敬请师长批评指正。 第一章 宋代田 宅买卖法概述 第一章宋代田宅买卖法概述 第一节宋代田宅买卖法的基本背景 1 . 1 . 1 我国悠久的田宅买卖传统 学界有人将所有权列举为三层含义: 一是使用权， 二是收益权， 三是处分权。 人类对田 宅的权利是有层次的。恩格斯曾经说过: “ 土地所有者可以象每个商品 所有者处理自己的 商品一样去处理土地。 ” 0 “ 完全自由 的土地所有权，不仅意 味着毫无阻碍和毫无限制地占有土地的可能性，而且也意味着把它出让的可能 性” 。 这两句话说明了土地和房屋成为完全意义上的商品的前提是，田 宅所有 者必须对其拥有完全的占有权、使用权和处分权。田宅买卖的权利，从属于土 地私有权。 在漫长的原始社会，土地属于氏族公社所有，由公社成员集体耕种，平均 分配劳动产品。夏商周时代土地制度的主要形式，是由农村公社演变而来的井 田制。 “ 井田”一词，最早见于 谷梁传 宣公十五年 : “ 古者三百步为里，名 曰井田。 ” 井田制的 基本特点是实际耕作者对土地没有所有权，而只有使用权， 土地在一定范围内实行定期平均分配。土地不得买卖和转让。夏朝是我国建立 的第一个奴隶制国家，夏代的井田脱胎于农村公社土地制度，深深地打上了原 始社会的烙印，具有浓厚的原始部族公有的 特征，即一切生产资料，生活资料 属于公社集体所有。 夏王作为国家的最高统治者，是国家的化身，具有至高无 上的权力，国家的一切归于国王，土地当亦不例外。国王享有对土地的使用、 收益以及处分诸种权力。商汤建国后，商王继而成为全国土地最高的所有者。 有商一代，归商王所有的土地，甲 骨文里叫 “ 我田” ，据陈梦家解释: “ 我田是 商王之田” 。 商王 拥有国 家最高权力， 他是国 家意志的 直接体现者。正如马克 思分析古代东方社会的情况那样，国王是 “ 公社统一体的体现者” ，是 “ 共同体 之父的专制君主” ，是 “ 凌驾于所有这一切小的共同体之上的总和的统一体表现 为最高的 所有者或唯 一的 所有者” 气西周以 降， 土 地的 最高 所有权仍归于国 王， 0 资本论第三卷，人民出版社1 9 75年6 月第一版， 第696 页。 0 马克思恩格斯全集第四 卷，人民出版社1 9 95年版， 第1 63页。 。 陈梦家:卜 辞综述 。 印 马 克 思 恩 格 斯 全 集 第 四 卷 ， 人民 出 版 社1 9 95年 版， 第妇 3 页 . 第一章 宋代田宅买卖法概述 即所谓 “ 溥天之下莫非王土，率士之滨莫非王臣” . 周天子对土地实行等级分 封，亦即将土地分封给他的诸候和臣属，诸候、臣属又逐级分封，最后由奴隶 或庶民耕种。从而形成了一个土地分级占有的金字塔。据 礼记 坊记篇载， 孔子说: “ 天无二日，土无二王，家无二主，尊无二上” ，实际意义就是土地一 级一级自 上而下归一个人所有。在土地层层分封中，各级领主贵族、诸侯、卿 大夫、乃至于士，他们对封国或采邑内的土地只享有占有权，而没有所有权， 即占 有者不具备任意处置土地的权力。农奴与自由民，对于土地甚至连占有权 也未曾有过，他们仅拥有土地的耕作权。 这就是所谓之 “ 公食贡，大夫食邑， 士食田， 庶人食力” 。 当时的土地也不是完全不能转让，只是转让之时必须告 知土地的所有者周天子或天子的代表，并要征得他们的许可。 西周中期后，周王室日 益式微，诸侯们权力愈益加强。统治阶级之间争田 夺土的事件己经相当地普遍。不惟如此，随着社会生产力的发展，土地利用价 值逐渐提高，各诸侯开始把他们疆域内的土地视为私产，在诸侯与贵族出现了 有关土地的赠送、交换、赔偿乃至抵押、典当等关系。围绕着土地的矛盾与斗 争逐渐展开，土地转让也不再报告天子而由 诸侯们自 行处置。公田、私田在法 权的意义上己 经拉平了，不论公田 还是私田 一律按亩积征税，亦即说，国家从 法权的角度己日 趋承认了私有土地的合法性。 春秋战国时期，随着社会生产力的进一步发展和个体劳动能力的不断增强， 旧有的以沟恤农业、协作劳动为基础的井田制，就日 益成为生产力发展的栓桔， 井田生产日趋衰败。 诗 齐风 甫田曰: “ 无田甫田，维秀骄骄” ， “ 无田甫 田，维芳架架” 。 “ 甫田”就是公田或大田， “ 维芳骄骄”和 “ 维芳架架”都是形 容野草生长茂盛的样子。 汉书. 食货志亦曰: “ 周室既衰，暴君污吏慢其经 界， 摇役横作， 政令不信， 上下相诈， 公田 不治” 。 ， 劳作者的积极性明显下降， 消极怠工者比比皆是。井田制度己 不能适应生产力发展的要求，在极其严重的 冲击中而逐渐崩溃，开始向封建土地所有制过渡。随着井田制的逐步瓦解和土 地私有化的进一步发展， 土地关系的转让也随之频繁发生。 左传 昭公七年曰: “ 封略之内，何非君土:食土之毛，谁非君臣” ，这一土地观念的出现，说明了 井田制开始瓦解，土地国有制开始向土地私有制转化。此时，随着经济的迅速 ( 诗经 小雅 北山 . 国语 晋语，卷四。 汉书 食货志卷上。 第一章 宋代田宅买卖法概述 发展、政治的急速变化以及战争的频繁发生，各国一些有作为的政治家为适应 形势发展，不断对本国的政治与经济制度进行改革。各国变法中，尤以秦国商 鞍的变法最为彻底，亦最为有效。如果说其它各诸侯国变法的关键，是从法律 的角度不同程度地肯定了土地的私人占有权，包括耕种土地的劳动者对土地的 私人占有权， 而商鞍在秦的变法， 则较为明确地提到了关于土地买卖的规定。 汉 书食货志 曰: “ 至秦则不然， 用商教之法， 改帝王之制， 除井田， 民得买卖” 。 由此观之，商鞍变法开土地买卖受国家法律保护之先河，自 此至后，土地买卖 作为一种合法现象开始登上历史之舞台。云梦 日书就有一则反映秦土地买 卖的资料， “ ( 生子) 好田野邑屋” 。 田宅能作为一种爱好， 如果不是私有背景下， 恐怕是不可能的。 透过这种所谓的 “ 好”的阶级意识，可以 看到土地兼并的实 际。 。 与之相适应， 这一时 期，民 事法律内 容也比以 前有了 很大变化， 土地所有 权的主体更广泛化，不仅包括王公贵族和奴隶主，还包括一些农民。 我们认为，田宅的交易需要具备一定的条件。首先是土地私有制的确立， 土地买卖双方必须是能处置其所有土地的私有者，才能自 愿并参与买卖。其次， 由于土地私有，他人要取得土地，就必须支付一定的对价来进行交换，这就需 要商品货币经济有一定程度的发展。西汉时期， 由于货币制度的统一和商品经济 的发展，以货币为媒介的商品经济得到了长足的发展。随着商品货币经济关系 的迈进，土地房屋买卖因以货币为媒介而较为广泛展开和扩大。换言之，商品 货币经济的发展，推动了土地产权的流通与交换。但是国家为了保证农业生产 的稳定性，同时也为了缓和阶级矛盾，增加国 家的财政收入，总是力图采取各 种措施，限制广占田地，限制土地买卖。 隋朝至唐前期，封建政府在不触动大土地所有制的前提之下，沿袭了北魏 以来的均田制，并将之完备化。均田 制本身是一种国家授田制，广大农民通过 国家授田获得土地.均田制的实施， 有利于农民的生产和生活的稳定，有利于 无主荒田的开垦，因而对农业生产的恢复和发展起了积极作用。均田制对土地 买卖也作了种种限制，无疑，这些都减少了农民买田、 卖田的机会。唐代是我 国封建社会的鼎盛时期， 经济水平空前发展， 与经济生活昔昔相关的民 事法律内 容也有更详尽的规定。在所有权方面，唐律保护以 均田 制为中心的土地所有制; 土地买卖限制放宽，法律的相关内容更为详备。买卖土地，唐律严格要求订立 契约， 契约大都要求写明双方姓名、土地亩数、 坐落及四至、每亩地价及中人 。李学勤: 睡虎秦简 旧 书与楚秦社会 ， 江汉考古1 9 肠年第4 期。 第一章 宋代田宅买卖法概述 等。随着人口 增多和贵族官僚地主合法、非法地把大量公田据为己有，能够授 田的土地越来越少。到唐玄宗开元天宝年间，土地授田实际上己不能实行。德 宗建中元年实行两税法后，均田制终于废弛。均田制度，从北魏太和年间起到 唐天宝年间止，前后断断续续历时三百年左右， 禁止买卖的法令亦不断颁发， 尽管在事实上收效甚微，但是在法令上超过限制的买卖仍然是违法的。 1 . 1 . 2 宋代日 趋深化的私有制度 秦汉以来，土地私有制虽己确立，但始终处于一种合法而又不完整不自由 的状态之中。主要原因是封建国家通过建立各种规章、制度以干预土地分配和 土地买卖。汉代的徙陵与告络，实际上是没收 “ 豪杰兼并之家”和商人的土地， 王莽“ 更名天下田 曰 王田 ” ， 更是 将私人田 亩一律收归国 有。 此后， 北魏以 至 隋唐的均田制，都长期地在全国范围内干预土地分配和土地买卖，连贵族和大 吏也没有自由而完整的土地私有权，土地私有权始终是处于一种不稳定的状态。 由于上述原因，本来可买卖的土地，大量被排除在买卖范围之外，并使有些允 许买卖的土地，也不具有真正的商品性质。如唐代的口 分田，农民身死， “ 则没 入官， 更以给人” 。 这时土地所有权属于国家，农民只有占 有权和经营权，虽 允许有条件地买卖，其商品性质无疑是不完全的。 宋氏立国，一反此前历代封建王朝处理土地问 题的策略，采取了 “ 田制不 立” 的政策。 所谓“ 田 制不立” ，是指不再实行封建社会前期所普遍推行的各 种形式的国家授田 制，国家不再执行强化国家土地所有制度的措施，不再运用 政权力量进行土地的再分配，也不再调整土地占有关系。实行这种政策，一方 面是因为宋王朝奉行与 “ 与士大夫共治天下”的国策，在经济上赋予一部分人 特权，以获得他们的效忠。这些特权中最主要的就是承认和保护地主阶级目 前 的土地所有权，因为土地是中国古代社会最主要的生产资料，是地主剥削农民 的基础，也是社会财富的重要标志。 另一方面，也是最主要的原因是，中国 封 建社会由前期向后期的转变，自 唐而始，经过五代的发展，到了宋代作为生产 资料所有制主要内容的土地所有制，在整体结构上已经发生了历史性的变动， 即原来封建土地国有制的主导地位己 经被土地私有制所取代，封建国家已经无 法将全国范围内大量土地纳入国家权力统一支配的轨道。马克思指出: “ 劳动过 汉书. 王莽传 。 ( 旧唐书 食货志 . 宋史 食货志卷一百七十三。 第一章 宋代田宅买卖法概述 程的每一定的历史形式，都会进一步发展这个过程的物质基础和社会形式。 这 个一定的历史形式达到一定的成熟阶段就会被抛弃，并让为给较高级的形式。 ” 。 历代所推行的各种国家授田 制在宋代封建土地国有制趋于衰落的情况下已经 丧失了继续存在的条件。事实上，在北宋初年，也有一部分大臣主张实行授田 制，比如太宗皇帝在位期间，太常博士直史馆陈靖就曾上言要求实行授田之策 以招诱流民复业，并制定了具体的实施办法。但是这个授田办法一出台，立即 遭到很多大臣的反对，指出“ 靖所立田 制，多改旧法，又大费资用” 。 太宗皇 帝也曾以靖为劝农使在部分州县推行授田制， 但施行未几， “ 三月以为费管钱多， 万一水早，恐逐散失，其事遂寝” 。 可见，北宋前期己 无推行均田 制的客观基 础， “ 皮之不存，毛将安附”?田制不立不只是宋王朝制定的土地政策，也是当 时历史发展的必然，同时也集中反映了有宋一代土地国有制己经不可挽回到让 位于土地私有制。正如南宋学者叶适所言:“ 自汉至唐，犹有授田之制，则其君 犹有属民也:犹有受役之法，则其民犹有以事君也。盖至于今， 授田之制亡矣， 民自 以 私相贸易，而官反为之司契券而取其直。 ” 。 早在宋太祖 “ 陈桥兵变” 、“ 黄袍加身”后不久，为了解除诸将兵权，消除 唐末五代以来，武人拥兵篡权的隐患，国家赋予他们一定的特权和优待，其中 最重要的便是土地的放任占有。宋太祖在著名的 “ 杯酒释兵权”事件中，曾对 石守信等说: “ 人生如白驹过隙，所以好富贵者，不过多积金银，厚自 娱乐，使 子孙 无贫乏耳! 汝曹何不释去兵权， 择便好田 宅市之， 为 子孙立永久之业。 ” 气 正是公然的鼓励地主阶级兼并土地。可以说宋太祖是宋代 “ 不抑兼并”使土地 能够自由买卖的始作俑者。所谓 “ 不抑兼并”乃是 “ 田制不立”的必然结果。 其主要内容即是封建国家放弃了对土地占有的种种限制，对于土地兼并放任而 不加限制，并在某种程度上承认其合法性。宋王朝在处理土地问 题上采取不抑 兼并， 也是适应土地私有制高度发展趋势的 抉择。 赵匡溉说: “ 不抑兼并，富室 连我吁陌，为国守财尔。缓急盗贼窃发，边境扰动，兼并之财，乐于输纳，皆 我之物。 ” 这说明，宋代是将不抑兼并作为一项基本国策来付诸实施的。从本 质上来看，不抑兼并政策主要反映了国家对土地千预的减弱。正如前文叶适之 资本论第三卷，人民出版社1 9 75年6 月第一版，第卯夕 页。 文献通考卷四 田赋考四 。 续资治通鉴长编卷四十，太宗至道二年七月。 叶适集 水心别集卷二 民事上 . 司马光: 谏水记闻卷一 王明清: 挥座后录 余话 。 第一章 宋代田宅买卖法概述 言，国家的权威已 经从昔日的 “ 授受”缩小到 “ 司契券而取其直” ，其干预程度 的减弱是显而易见的。官府对土地买卖己经采取了自由放任的态度，只要交易 双方自 愿，订立买卖契约，到官府缴纳契税，办理过割赋税，土地买卖就是完 全合法的。 与此同时，封建政府对于大量荒闲的土地，也不在进行授受，而是允许有 能力的人自由开垦。 如乾德四年 ( 公元9 66年)闰八月， 宋廷即诏: “ 所在长吏， 告谕百姓， 有能 广植桑枣、 开垦荒田 者， 并只纳旧 租， 永不通检。 ” 。 至道元年 ( 公元9 95年) 六月，宋廷又诏: “ 近年以 来，民 多转徙，应诸道州府 君监管内旷土，并许民 请佃，便为永业，仍免三年租调， 三年外输税十之三。 ” 由 此看来，自 宋 初始， 抑制兼并之策己 荡然无存。 在这种政策的支持、鼓励下，当时的土地买卖和土地兼并，大有狂澜滚滚， 一泻千里之势。 宋人 袁氏 世范所谓: “ 贫富无定势，田宅无定主， 有钱则买， 无钱则卖。 ”生动的概括了宋代土地买卖的自由 程度。宋人谢逸所见四十年间的 变化: “ 乡阎之间， 囊之富者贫， 今之富 者， 囊之贫者也” 。 。 袁采在 袁氏世范 中也表达了相同的感受:a今不须广论久远， 只以乡曲十年前二十年前比论目 前， 其成败兴衰何尝有定势? ” 宋代地权转移的 速度， 辛稼轩词 最高楼谓之“ 千 年田 换八百主” ，虽然有些夸张， 但也在一定程度上反映了当时土地买卖数量之 多，转移次数之频繁.贵族、官吏具有封建特权，特别是优免特权，仍然是兼 并土地的主要力量。宋真宗时，有人鳌示: 人户 “ 稍有田产，典卖形势之家，以 避摇役。 ” “ 若不禁止，由 天下田 畴半为形势所占” 。 至南宋高宗时，果是 “ 今 郡县之间，官户田 居其半” 。 不但贵族、官吏兼并土地， 庶族富豪也日 益成为 土地兼并的重要力量。宋人说， “ 里中二三豪” ， “ 意气凌乡曲，锥刀剥微利，舞 智欺载独，锦囊收地券” 。 。到英宗治平年间， 据北宋政府的 会计录统计， 当时全国纳税的土地仅4 40多万顷，约占全国土地的十分之三， “ 而赋税所不加 者，十居其七” .这就是说全国有十分之七的土地，上千万顷的土地，已通过各 种渠道集中到了享有免税特权的官绅豪右手中，这个情况确实是空前的。 宋会要 食货卷一之十六。 宋代诏令集卷一百八十二。 谢逸: 溪堂集卷九，黄君墓志铭。 宋会要辑稿食货六十三之一六九. 建炎以来系年要录卷五十一 刘子晕二 屏山集卷十二。 第 丫 童奎 丁 竺 些垫透鱼坠肚一一一一一一一一一一 1 . 1 . 3 商品经济的发展对法律的呼唤 正如朱瑞熙先生所言:“ 宋代社会各方面所出现的发展变化以及由此而形成 的新特点，即以唐代和宋代本身社会经济的发展作为物质基础，并由它来决定 的。 ” 宋代经济在前代基础上有了 进一步的发展， 在农业发展的基础上， 工商业 也得到相应的发展， 商品货币关系空前发达。 商品经济的发展， 货币力量的冲击， 使作为社会主要生产资料的土地更多的进入流通领域。 在自 然经济条件下， 土地 作为生产粮食的基地，土地周转、买卖的频率相对较低，随着商品经济的发展， 农业商品化程度的增强， 土地日 益成为人们追逐求利的对象， 因而土地的周转和 土地买卖亦日益加快。 同时， 商品经济的发达动摇着人们固有的“ 抑商” 思想， 使萌动在人们内心 深处的重利意识显现出来。 为了追逐利益官僚， 商人、 地主争相购买和占有土地， 使得土地买卖的数量大为增加。 土地不忧水火， 不惧盗贼， 而且可以生息， 增殖， 收入稳定。 正是基于此故， 官僚贵族无论是在其做官或告老还乡时， 或贱买强占 土地，或购置大量田 产，以坐收地租之利: 有钱有势的地主，既可以收买土地， 又可霸占土地。 在官僚、 地主大肆兼并的同时， 富商大贾以及高利贷者， 更是利 用各种机会， 使用发放高利贷和买贱卖贵、 囤积居奇等手段， 迅速积累财富， 跻 身于兼并的行列。 就于商人而言， 经营商业利润高， 求富快， 但是， 从事商业经 营活动毕竟风险很大， 容易破产远不如占有土地收取地租来得稳定， 所以， 不少 富商大贾在“ 以末致富，以本守之” 的传统社会条件下， 在经商中获得发家之后 也纷纷将盈利所得投入土地买卖当中， 大量购置田产求地租之利。 南宋时期， 在 官僚地主大肆兼并的同时，由于南方商品经济的发展，商人对土地的兼并追求， 比起北宋来说更加频繁。所以当时就有人说， 商人们 “ 执筹权衡，斗筹间，累千 斤之得， 求田问舍。 ” 其中较为显著者， 如张力思 “ 数航海， 历交趾、 勃泥诸国， 其货日 凑， 买田矛文女州郭外” 。 不但地主买田， 农民买田亦日 渐增多。 有宋一代， 社会经济的发展， 使社会 下层的某些阶级与阶层也获得了一定经济地位上升的机遇。 农民以至佃农买田的 记载渐多。 北宋湖汀一带， 有些佃农“ 或丁口蓄多，衣食有余， 稍能买田宅三五 亩， 出 立户名， 便 欲脱离主 户而去” 。 。 南宋 吴 泳也 说， “ 向 也徽屋赁田， 不免以 朱 瑞熙: 宋 代 社 会 研 究 ，中州书画社出版社， 9 b 3 年版， 第1 页。 胡宏二 五峰集卷二. 第一章 宋代田宅买卖法概述 身佣于人: 今则竞相求问， 而世业可长有也” 。 。 不但有佃农买民田的记载， 也有 佃农买官田的记载。 宋代对国有田地的经营， 开始以募民承佃为主， 后来越来越 多地实行豁卖。出 卖官田时，对原有佃农给予优惠，如治平年间规定， “ 有租佃 户及五十年者，如自 收买，与于十分价钱内 减三分” 。 。租佃官田的虽混有豪强 大户，但也应有名实相符的佃农。所以宋人说，许多佃农是 “ 己田自种乐为农， 不肯勤耕事主翁” 。 .袁采嘱咐儿孙， 对佃农 “ 不可见其自 有田园， 辄起贪图之 意” 。吕 大钧甚至 将“ 招诱 客户使之置田以 为主 户” ， 列为， “ 保民 之要” 。 . 这 i 些都说明佃农买田己非偶发现象。 114 义利观变化和法律意识的勃兴 建立在自 然经济基础上的专制政权需要想方设法维护自 然经济秩序， 才能巩 固其统治， 这就是“ 贱商”、“ 抑商”的儒家传统观念得以成为经济政策的指导 思想的根本原因。 商人由此被称为君子所不齿的“ 杂类”. 汉唐曾颁布侮辱性的 法令， 让工商业者“ 一足着白 屐，一足着黑屐。” 。 唐太宗时期还明确限 制了工 商业者入仕的权利， 有“ 工商杂类， 不得预于士伍” 之令。 两宋时期则全然不同， 大胆怀疑和否定了传统的“ 抑商” 思想。 北宋仁宗时期范仲淹曾经说过:“ 吾商 则何罪， 君子耻为邻?”以吾商自 称， 这在封建社会是十分少见的。 稍后欧阳修 更提出“ 权商贾”的思想，认为 “ 商贾坐而权国利，其故非他，由兴利广也”。 阳p 要 利用商贾来活 跃经济， 充实国 利。 南宋的叶 适明 确提出:“ 夫四民 交致其 用， 而后治化兴。 抑末厚本， 非正论也。” 指出士农工商不分轻重协调发展才是 正道。 可见， 当朝士大夫普遍都能够认识到商人和商业的重要作用。 随后国家的 经济政策也发生了 重大变化， 颁布了一系列发展商业的政策和法规， 禁止地方官 吏损害商人的利益。 商人地位的提高， 其财产权利有了保障， 对于土地交易的发 展有着很重要的推动作用。 同时，传统的 “ 重礼轻法”观念也开始动摇。 “ 重礼轻法”大体上有两层 含义:一是用儒家的伦理道德来规范人们的行为，只有违反了伦理道德，才用 鹤林集卷三十九。 宋会要辑稿食货六十三之一八二。 嘉定赤城志卷三十七。 哀氏世范卷三。 宋文鉴卷一零六。 太平御览卷三二八. 欧阳修全集 居士集卷四十五. 第一章 宋代田宅买卖法概述 刑法加以制裁，所谓 “ 出礼而入刑”，法律只是次要的社会调解手段;二是人 与人之间的关系完全用伦理道德来调整，因为在自 然经济的基础上，人与人只 存在人身上的依附关系，而很少有经济关系，只需要宗法伦理就可以使社会有 序化和定型化， 而不需要专门的民事法律来调整， 所谓“ 半部 论语 治天下” 。 但是自中唐以后厂随着土地制度的变革，原来的伦理秩序开始走向混乱，尤其 是承五代之乱的两宋时期，悖离纲常名教的现象比比皆是，光凭 论语空谈 己不足以治天下。于是两宋时期，从士大夫阶层到平民百姓都不再固守传统的 伦理说教，而开始重视用法律的手段来调整人们之间的关系。 在两宋士大夫的心目中，传统的儒学己经被看成是过时的、迁腐的说教而 己。面对这一精神危机，士大夫基本上分成两派:一派致力于改造传统儒学， 使其重新恢复控制能力;另一派则转而重视实务，致力于操作钱谷刑狱。务实 派是两宋时期士大夫的主流派，他们也是实权派，多被朝廷所重用，所以对两 宋社会影响很大。那么务实的内容是什么呢?就是用法律的调整手段来填补传 统道德规范中已经失灵的部分，尤其是其中那些 “ 知钱谷”和 “ 熟民事” 部分。 这种以法律为中心的务实思想，得到了皇帝的直接支持，太宗皇帝曾经说过: “ 法律之书， 甚资 政理。 人臣若不知法， 举动是过. 苟能读之，益人知识。” 。 尤其是王安石变法，更把这一务实运动推向高潮。王安石曾经抨击科举制度只 重视诗赋经义而轻视法律来的弊病，说: “ 今以少壮时，正当讲求天下正理。 乃闭门 学作诗赋， 及其入官， 世事皆 所不习， 此科法败坏人 材， 致不如古! ” 。 因此毅然打破旧科举框框，取消儒家经义，而全部改考法律的书判，这在封建 社会时期是一个空前绝后的大胆变革。于是法律取代了儒家经义成为人们升迁 的重要桥梁。此后科举之法虽然有所反复，但是法律一直都是重要的考卷。在 士大夫的心目 中，法律的地位之高是前所未有的。苏轼甚至认为: “ 读书万卷 不读律， 致君尧舜知无术。” 。 不仅在士大夫阶层如此，在下层民众之中法律意思也开始萌生。两宋以前， 一直都是用伦理道德来调整社会关系，形成了比较稳定的宗法等级秩序。但是 在均田制度衰落以后，旧的社会秩序受到冲击，尤其是商品经济的发展，人们 之间的关系远非过去那种简单的人身关系，而是出现了日益复杂的经济关系， 宋朝事实卷十六 兵刑 。 宋史卷一五五 选举一 。 苏东坡全集卷三。 第一章 宋代田宅买卖法概述 传统的伦理道德鞭长莫及。在这日 益复杂的经济关系之中，如果没有想适应的 调整手段，后果肯定不堪设想。如前所述，当时己经出现了严重的道德危机， 为了保护自己的经济利益并协调与他人的经济关系，人们自 然想到了法律。于 是法律意思开始在下层民众之中萌生并迅速发展，具体表现为，人们开始自 发 的组织学习法律。尤其是在商品经济发达的地区，从成人到儿童，从学校到家 庭，都普遍学习法律，一旦发生民事纠纷，权利意识和自 我保护的能力当然就 大大增强。 正是由于商品经济日 益发达，才是土地房屋流转关系日 益复杂化，制定相 应的法律规范也势在必行。而从士大夫到平民百姓法律意识的兴起，则对田宅 买卖法的发展起着巨大的推动作用。 第二节宋代田宅买卖的一般类型 田宅是古代社会最主要的生产资料和生活资料，也是社会财富的重要标志。 在均田制崩溃以后，宋代政府的 “ 田制不立” 、“ 不抑兼并”政策打开了田宅买卖 的闸门，自此田宅开始成为较为完全的商品。买卖遂成为人们占有田宅的主要形 式， 正如前文所引宋人所谓的“ 有钱则买， 无钱则卖。 ” 而且随着社会经济的发展， 田 宅买卖呈现出多样化的发展趋势。为了认识的便利，可以 根据买卖方式、买卖 当事人、 标的 物等的不同， 将田 宅买卖从不同角度进行分类研究奋 1 . 2 . 1 绝卖与典卖 按照田 宅买卖方式的不同，可以 将宋代田 宅买卖分为绝卖和典卖。二者之 所以合称为买卖，就是因为它们在履行手续上基本相同的缘故，如都需要转移 田宅的占有，都需要输钱印契、过割赋税等。但是在绝卖关系中买方和卖方互 相履行义务后，买卖关系即消失;而典卖则不同，直到出典人回赎，买卖关系 才消灭。在这两种关系中，出卖人和出典人一般称为 “ 业主” ，而承买人和典权 人一般称为 “ 钱主” 。 绝卖。所谓绝卖就是业主把田 宅所有权完全出售给钱主，不在重复收赎。然 而， 从敦煌出土的北宋初期买卖土地的契约来看， 卖主将田宅出 卖以后仍可赎回。 所以当时把典和卖常混同 在一起。而在南宋的一些法律文书中，典与卖则有严格 的区别了， 卖则称永卖或绝卖、 断骨卖， 表明所有权彻底的转移了， 不能赎回了。 典卖又称活卖、典当，是一种附条件的买卖。典卖形式最早见于唐代中叶。 第一章 宋代田宅买卖法概述 旧唐书 卢群列传中即有 “ 典质良田数顷”的记载。但是作为制度到宋代 才开始普遍施行。 宋刑统 户婚律 典卖指当论竞物业条中，对典卖活动中 的当事人及诉讼时效都作了明确的规定，将典卖活动纳入国家法律的调整范围， 正说明当时典卖制度的发达。至南宋，典卖在民间的实施达到高峰，成为田宅 交易的主要方式，典卖制度也更加趋于完备。任何一种土地买卖形式的出现， 都必然有自己的经济根源。在封建社会中，人们 “ 都把土地所有权看作所有权 的特别高尚的形式” 。而且中国古代传统观念认为，对于祖上传下来的产业要加 倍保护，变卖祖产，尤其是土地和房屋，也会使祖宗蒙羞，令人耻笑。土地所 有者典卖土地，既可以应一时之急需，也可以 延缓破产，所以都不轻易的绝卖。 南宋人说， “ 贫民下户，尺地寸土皆汗血之所致，一旦典卖与人，其一家长幼 痛心疾首，不言可知。日夜夫耕妇蚕，一匀之粟不敢以自饱，一缕之丝不敢以 为衣，忍饥受寒，蛛积寸累，以为取赎故业之计，其情亦甚可怜矣”。可见， 即使是典卖，在宋人看来也是 “ 败家之举” ，农民尽可能的要赎回故业。 1 . 2 . 2 民间买卖与官民买卖 宋代的田宅买卖按照买卖参加人身份的不同可以分为民间买卖和官民买卖。 民间买卖。民间买卖指的是人民之间的私有田宅的买卖。自 唐代中叶均田制 被破坏以来，封建国家虽然还保留了 部分土地，但封建大土地私有制己 进一步发 展。 在宋代，土地兼并频繁、严重的情况下，大量的国有土地转化为私有，使私 有土地大量增加，国有土地不断减少。据 文献通考卷四 田 赋考四. 历代田 赋之制记载，神宗元丰年间各地民田 数量及官田数量比例悬殊，天下总田 数为 461 6556. 6 顷， 官田 总数为6 0 3 9 2 . 9 顷， 全国官田 平均所占比 例只 有1 . 3%， 也就 是说民田数要占全国总田数的98. 7 % . 买卖须有两方面，两宋时期，一方面有官僚、大地主和商人，放高利贷者这 些购买者:另一方面还必须有土地的出卖者。出卖土地的人，当然首先是穷苦的 农民，他们因为赋役的横征暴敛、地主的残酷剥削不得己而将自己的土地卖掉， 这就是陆蛰所说: “ 人小乏则求取息利， 人大乏则卖斋田 庐”。 阳七 宋建国 之后， 基本上把五代十国时的苛捐杂税完全承袭下来，只不过将以前的各项杂税合称为 “ 身丁钱” 和 “ 杂变之赋”，这两种赋税，都必须随同两税输纳。这些税外之税， 韩国磐 试论金元时官田的增多 页。 陆费: 陆宜公奏议全集卷四， 中田经济史论文集，福建人民出版社1 981 年1 月版，第1 53 均节赋税恤百姓). 第一章 宋代田 宅买卖法概述 真是名目 繁多 不胜其数， 所以 连朱熹也说:“ 古者刻剥之法， 本朝皆备”。 到了 南宋时期，频繁