（法学理论专业论文）高空抛物侵权责任分析.pdf

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i t i o n a lc l a s s i f i c a t i o no ft h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h et o r tl i a b i l i t y a n dt h ep r o b l e m s 7 s e c t i o ni it h er e c o n s t r u c t i o no ft h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e 9 s e c t i o nl i t h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o m h i g hb u i l d i n g s 1 4 c h a p t e ri i t h ea n a l y s i so nt h eb u r d e no fp r o o fo ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt r o w i n g o b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s 2 2 s e c t i o nii n t r o d u c t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f 2 2 s e c t i o ni it h ee c o n o m i ca n a l y s i so nt h eb u r d e no fp r o o f 2 3 s e c t i o nl l it h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fo nt h et o r tb e h a v i o ro ft h r o w i n g o b j e c t sf r o mh i 【g hb u i l d i n g s 2 6 c h a p t e rmt h er e s p o n s i b i l i t ya s s u m i n go ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t s f r o mh i g hb u i l d i n g s 3 0 s e c t i o nit h ec h a r a c t e ro fl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s 3 0 s e c t i o ni it h es u b j e c to ft h er e s p o n s i b i l i t ya s s u m i n gf o rt h et o r tb e h a v i o ro f t h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s 3 3 s e c t i o ni i it h em o d eo ft h er e s p o n s i b i l i t ya s s u m i n go ft o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n g o b j e c t sf r o mh i 【g hb u i l d i n g s 4 4 c o n c l u s i o n 4 6 b i b l i o g r a p h y i 4 7 a c k n o w l e d g e m e n t s ：5 1 p u b l i s b e dw o r k s 5 2 山东大学硕士学位论文 摘要 本文所指的高空抛物是指建筑物区分所有状态下的高空抛物侵权行为，其最大的 特点是难以确定抛物者，因而导致侵权责任分配的难题。虽然我国的侵权法第八十七 条就高空抛物侵权责任作了相应的规定，但是其一出台就遭到了学界激烈的争论。同 时，由于立法在某些方面含糊其辞，也给司法实践增加了一定的适用难度。本文通过 对高空抛物侵权责任的经济分析，有助于厘清高空抛物侵权责任的有关难题，因而具 有一定的现实意义。 本文主要借助于经济学的相关理论与分析方法，通过对高空抛物侵权的归责原 则、举证责任的分配、侵权责任的承担等方面进行细致的研究，为我国高空抛物侵权 责任规则正名，也指出其中存在的一些瑕疵和漏洞。 本文一共分为四部分，主要内容如下： 第一部分从高空抛物行为的特征入手，界定论文探讨的侵权行为的类型；然后以 一个高空抛物侵权责任的典型案例引出论文研究高空抛物侵权责任的必要性：此外， 该部分还简要地介绍了高空抛物侵权责任的经济分析相关的基础理论、基本原则以及 主要分析方法。 第二部分主要通过成本收益分析方法和社会成本分析方法分析了高空抛物 侵权责任的归责原则。该部分首先从传统法学对侵权责任的归责原则分类出发，指出 其存在的问题；然后借助于经济学的分析方法对侵权责任的归责原则的分类进行重 构：再针对我国传统法学者有关高空抛物侵权责任归责原则的各种学说，提出了批驳 性的意见；最后，运用经济分析方法，指出高空抛物侵权责任应当适用严格归责原则。 第三部分，从举证责任的分配方面分析了高空抛物侵权责任举证责任倒置的必要 性。该部分简单介绍了有关举证责任分配的基础理论，还阐述了举证责任分配的经济 学原理，进而依据该原理指出高空抛物侵权责任应当就加害行为的证明实行举证责任 的倒置。 第四部分是本文的重点，论述了高空抛物侵权责任的责任承担的相关问题。该部 分主要围绕着高空抛物侵权责任的责任性质、责任主体、责任承担方式展开。由于学 界对我国高空抛物侵权责任立法的批评与质疑主要集中在责任主体的正当性方面，因 山东大学硕士学位论文 2 此，高空抛物侵权责任的责任主体是该部分的重点。同时，该部分还就立法存在的一 些细节问题提出了改进的建议。 本文通过这四部分的论述，以经济学的全新视角全面剖析了侵权责任法有关高空 抛物侵权责任的规定，以期对该类侵权责任的司法实践和将来相关的司法解释提供有 益的帮助。 关键词：高空抛物；侵权责任；归责原则；举证责任；责任承担 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h a tt h i st h e s i sr e f e r st ot h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g sm e a n sak i n do f i n f r i n g e m e n to c c u r r i n gi nc o n d o m i n i u mb u i l d i n g s ，a n di t sb i g g e s tf e a t u r ei sd i f f i c u l tt o a f f i r mw h ot h r e w o b j e c t s ，r e s u l t i n gt h ed i f f i c u l t i e st od i s t r i b u t el i a b i l i t yf o rt o r t a l t h o u g h t h ee i g h t y s e v e n t hc l a u s eo fo u rc o u n t r y st o r tl a wh a sm a d et h ep r o v i s i o nf o rt h i sk i n do f i n f r i n g e m e n t , t h ep r o v i s i o nc o n f r o n t e dt h ea c a d e m i cc o m m u n i t y sh e a t e dd e b a t ea ss o o na s i tw a sp r o m u l g a t e d a l s o ，b e c a u s et h el e g i s l a t o r sl a c kc o n f i d e n c e ，s o m ea s p e c t so ft h e p r o v i s i o ni nt h i sc l a u s ei sa m b i g u o u s ，i n c r e a s i n gt h ed i f f i c u l t yi nj u d i c i a la p p l i c a t i o nt oa c e r t a i nd e g r e e i tc a r lh e l pu sc l a r i f yt h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g h b u i l d i n g sb yu s i n gt h em e t h o do fe c o n o m i ca n a l y s i s ，s ot h i se s s a yh a sp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h r o u g hs t u d y i n go nt h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e ，t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , b e a r i n go ft h ec i v i ll i a b i l i t yf o rt h ei n f r i n g e m e n to ft h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s b ym e a n so ft h ee c o n o m i c st h e o r ya n da n a l y z i n gt o o l s ，t h i sp a p e ri st or e c t i f yt h ew r o n g o p i n i o n so fs o m ep e o p l eo nt h er e l a t e dc l a u s e ，o nt h i sm a j o rp r e m i s e ，i ta l s op o i n t so u t s o m ef l a w sa n dl o o p h o l e se x i s t i n gi nt h ep r o v i s i o n t h i sp a p e ri st o t a l l yd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r ts t a r t sf r o mt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h eb e h a v i o ro ft h r o w i n go b j e c t sf r o m k g hb u i l d i n g s ，t od e f i n et h et y p eo ft h ev i o l a t i o n ss t u d i e di nt h ep a p e r ；a n dt h e np o i n t so u t t h en e c e s s i t yo fs t u d y i n gt h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g sb ya t y p i c a lc a s e ；w h a t sm o r e ，t h ep a r ta l s og a v eab r i e fi n t r o d u c t i o no ft h eb a s i ct h e o r y , b a s i c p r i n c i p l e sa n dm a j o rm e t h o d so fa n a l y s i so ft h ee c o n o m i ca n a l y s i so nt h et o r tl i a b i l i t yf o r t h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n g o b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s ，m a i n l yb yc o s t - b e n e f i tc o s ta n a l y s i sm e t h o d sa n ds o c i a lc o s t a n a l y z i n gt 0 0 1 f i r s t l y , i ti n t r o d u c e st h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo f t h et o r t l i a b i l i t yc l a s s i f i e db yt h et r a d i t i o n a ll e g a ls c h o l a r s ，a n dp o i n t so u tt h ep r o b l e m so ft h i s 3 一一 山东大学硕士学位论文 c l a s s i f i c a t i o n ；s e c o n d l y , i tr e c o n s t r u c t st h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h e t o r tl i a b i l i t yb ym e a n so fe c o n o m i ca n a l y s i s ；a n dt h e n , i tp u t sf o r w a r dt h ev i e w so fr e f u t i n g t ot h o s et h e o r i e so ft h et r a d i t i o n a ll e g a ls c h o l a r so nt h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h et o r t l i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g l lb u i l d i n g s ；f i n a l l y , i tp o i n t so u tt h ei m p u t a t i o n p r i n c i p l ew h i c hs h o u l db ea p p l i e di nt h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g h b u i l d i n g sb yt h eu s eo ft h em e t h o do fe c o n o m i ca n a l y s i s t h et h i r dp a r t , a n a l y z e st h en e c e s s i t yo fas h i f t i nt h eb u r d e no fp r o o fo ft h et o r t l i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g l lb u i l d i n g si nt h er e s p e c to ft h ed i s t r i b u t i o no ft h e b u r d e no fp r o o f t h i ss e c t i o nb r i e f l yd e s c r i b e st h eb a s i ct h e o r yo ft h ed i s t r i b u t i o no ft h e b u r d e no fp r o o f , s t a t e st h ec c o n o m i cp r i n c i p l e so ft h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , a n dt h e no nt h eb a s i so ft h e s ep r i n c i p l e s ，i tp o i n to u tt h a tt h ed e f e n d a n ts h o u l db e a rt h e b u r d e no fp r o o f 、i n lr e s p e c tt oi n j u r yb e h a v i o ro ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t s f r o mh i g l lb u i l d i n g s p a r ti vi st h ek e y p a r to ft h i st h e s i s ，i td i s c u s s e st h ep r o b l e m sa b o u tt h er e s p o n s i b i l i t y a s s u m i n go ft h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g l lb u i l d i n g s t h i sp a r ti n v o l v e s t h ec h a r a c t e ro fr e s p o n s i b i l i t y , t h es u b j e c to fr e s p o n s i b i l i t ya n dt h em o d eo ft h e r e s p o n s i b i l i t ya s s u m i n go ft o r tl i a b i l i t y f o rt h r o w i n go b j e c t sf r o m h i g hb u i l d i n g s c o n s i d e r i n g t h a tt h es c h o l a r s c r i t i c i s ma n d q u e r i e sa b o u tt h ep r o v i s i o nm a i n l yf o c u so nt h e l e g i t i m a c yo f t h es u b j e c to fr e s p o n s i b i l i t y , t h i sp a r tp u t se m p h a s i so nt h es t a t e m e n to ft h e s u b j e c to fr e s p o n s i b i l i t yo ft o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n g 嘶e e t sf r o mh i g hb u i l d i n g s m e a n w h i l e ，t h es e c t i o na l s om a d es u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n to ns o m ed e t a i l so fc h i n a s l e g i s l a t i o n t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ef o u rp a r t st h i sp a p e rh a sc o m p r e h e n s i v e l ya n a l y z e dt h e p r o v i s i o no nt h et o r tl i a b i l i t yf o rt h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g si nan e wa n g l eo f v i e wo f e c o n o m i c s ，h o p i n gt op r o v i d eu s e f u lh e l pf o rt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h er e l e v a n t j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ef u m m k e yw o r d s ：t h r o w i n go b j e c t sf r o mh i g hb u i l d i n g s ；t o r tl i a b i l i t y ；i m p u t a t i o np r i n c i p l e ； r e s p o n s i b i l i t ya s s u m i n g 山东大学硕士学位论文 一、高空抛物行为的特征 绪论 高空抛物行为是指行为人从高处抛掷物品，导致他人损害的行为。所谓的高处可 能是飞机、桥梁、道路、建筑物等等。而由于从飞机、桥梁、道路等高处抛物致人损 害的行为可观测性强，很容易就能发现真正的加害人，这样高空抛物行为符合一般侵 权责任的构成要件，没有特殊性可言，因而也没有探讨的必要。而如果建筑物为唯一 主体所有或者建筑物内的情况易于被他人察觉，如球场看台、商场或者一人所有的多 层别墅等，这样也能够明确认定高空抛物的责任人，因而也无研究的必要。在现代都 市寸土寸金的背景下，建筑物一般是区分所有的状态。而且，从案件发生的现实情况 来看，发生在区分所有的建筑物内的高空抛物行为最具代表性。因此，本文所指的高 空抛物是指行为人从区分所有的建筑物里抛掷物品，造成他人损害，难以找到真正加 害人的情形。区分所有的建筑物主要是指区分所有的住宅小区，也包含基于商业用途 的区分所有的建筑物。 高空抛物行为的特征是区别高空抛物行为与其他类似行为的关键，也是探讨有关 高空抛物侵权责任的前提和基础。因此，明确高空抛物行为的特征是非常重要的。笔 者认为，高空抛物主要具有以下特征： 第一、行为的发生地特殊。本文所指的高空抛物行为发生在区分所有的建筑物内。 正是因为抛物行为是发生在具有一定高度的建筑物内，所以即使抛掷物只是比较微小 的物品，如一只易拉罐，它也能在下落的过程中产生巨大的冲击力，从而给他人造成 巨大的损害：也正是因为现代都市的建筑物一般是区分所有，所有权主体不是唯一的， 所以发生高空抛物行为以后往往难以确认真正的加害人。 第二、损害是由高空“抛物”造成的。高空抛物致人损害主要是由于行为婪施了 抛物行为，而不是物品自己掉落。因为抛掷物是由人发力抛掷出去的，所以损害是由 入力因素造成的。如果损害是由自然原因导致的，如大风刮掉了阳台上的花盆致人损 害、暴雨冲刷导致建筑物排水管脱落致人损害，虽然这种情形也包含了相关人管理不 普的过错，但是并不是人的积极行为导致的，不含人力因素，因此它与高空抛物致人 山东大学硕士学位论文 损害有着本质的区别。本文所探讨的是有关高空“抛物 的法律问题，不包含建筑物 上的坠落物、脱落物、悬挂物致入损害的情形。 第三、难以找到真正的加害人，即难以确认实施抛物行为的行为人。如果发生高 空抛物行为以后，能够找到真正的加害人，高空抛物行为就属于一般侵权行为，按照 一般侵权责任的规定解决足矣，不在本论文探讨范围之内。高空抛物最大的特点就是 该行为虽然是人的积极作为，但是难以找到真正的加害人。因为一方面受害人在经过 建筑物时不可能有“二郎神 的第三只眼觉察到自己头顶上发生的事情，另一方面由 于现代建筑物的区分所有，建筑物并不由某单一主体所有，也无法在众多的住户中找 到真正的加害人。 二、问题的提出 2 0 0 1 年5 月1 1 日凌晨1 时左右，重庆市民郝某正在与朋友在街上谈事情，被街 边楼上抛掷下来的烟灰缸砸中头部，被送往医院抢救。在经历了七天的抢救之后，李 某终于脱险，共花费了将近9 万元的治疗费用，还留下了严重的后遗症智能障碍、 命名性失语、颅骨却残损伤等。公安机关事后进行了侦查，但没有找到真正的加害人。 于是，郝某将临街两幢楼里的2 5 名居民告到了法院。 法院在审理该案的过程中，出现了各种不同的意见，主要有以下几种：有入认为， 被告中只有一人实施了抛物行为并具有主观过错，其他人都是无辜的，在难以找到真 正的加害人的情况下不能让无辜的人受到牵连。同时，因为无法确认真正的加害人， 不符合一般侵权责任的构成要件，所以，被告不应当承担责任。还有人认为，根据过 错推定，应当由抛物行为发生时所有居住在建筑内的业主分担赔偿责任。因为，虽然 找不到真正的加害人，但是只要抛物当时不能证明自己不在建筑物内的业主都有实施 抛物行为的可能。况且，法律诉讼是受害人寻求救济的最后一线希望，不能因为无法 确认真正的加害入而导致受害入的损失得不到救济，这不符合侵权法的救济受害人目 标的实现。最后，法院适用过错推定，判决由当时居住在建筑物内的2 2 名业主分担 损害赔偿责任。 该案要解决的问题似乎很简单，即由公民生命健康安全受到侵害而引起的损害赔 。本案详情可参见王成：侵权法北京。法律出版社2 0 0 8 年版，第2 0 0 - 2 0 1 页 2 山东大学硕士学位论文 偿问题。但是，该案判决以后，引起了学界及实务界对高空抛物侵权责任的激烈争论。 我国侵权法的出台使得此类案件的判决从此有法可依。但是，这不但没有平息学者们 对高空抛物侵权责任的质疑，还引起了学者们对相关规定的猛烈抨击。 侵权行为，顾名思义，就是侵害他人民事权益的行为。高空抛物行为的确是一种 侵害他人生命健康权的行为，因此高空抛物行为是一种侵权行为。在一般情况下，侵 权行为的法律效果就是要依法承担侵权责任。因此，高空抛物侵权行为的法律后果就 是高空抛物侵权责任。那么，在难以确认真正加害人的情形下，高空抛物侵权责任的 归责原则应当如何? 我国侵权法第八十条有关高空抛物举证责任分配的意义何在? 高空抛物侵权责任又该如何承担及其正当性何在? 我国有关高空抛物侵权责任的承 担还存在着哪些疏忽，又该如何改进? 这些都是学界对高空抛物侵权责任颇具争议性 的问题，也是本文主要内容。因为，笔者写作本文的目的就是，试图借助经济学的分 析工具解决有关高空抛物侵权责任的争议问题，以期能对司法实务界更妥善地处理高 空抛物侵权案件有所帮助。 经济分析相关理论概述 美国法学家博登海默说过，“法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域， 能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。法律从来就不是一门 自给自足的独立学科，对它的分析研究往往需要借助其他学科知识的支撑。法律最终 是要付诸实践的，必须在现实的运行中接受实践的检验，它必然要受到诸多因素的影 响。因此，对法律的研究也必须要借助于其他学科知识比如社会学、政治学、伦理学、 经济学等方面的知识。从我国法学研究的现状来看，学者们除了有意识地将法律与政 治、哲学、伦理及少量的社会文化联系之外，往往忽视了经济因素对法律的影响，但 实际上法律与经济有着天然的联系。一切法律活动，包括一切立法和司法以及整个法 律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，法律活动就是实现资源的有效配置 和合理利用的一种方式，市场经济的规律内在地决定着法律活动的逻辑，寻求法律活 动的经济根源是法律的本性使然。o 经济学的有关理论，特别是经济学的分析方法， 。【美lp 博登海默著，邓正来译t 法理学。法哲学与法律方法 北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 4 9 1 页 o 参见吴景丽t 侵权法归责原则的经济分析北京，北京交通大学，2 0 0 6 年 3 山东大学硕士学位论文 为我们提供了与传统法学研究完全不同的全新的思维方式，为我们解决法学中的一些 疑难问题开拓了一条新的研究进路。 ( 一) 高空抛物侵权责任经济分析的基本理论理性选择理论 波斯纳将经济学看作是一种理性选择理论，“就是以最小可能的资源花费来达成 的预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于其他领域。 理性选择理论的核心在 于人是追求自身生活目的和需求的理性最大化者。就法律方面来讲，人总是会考虑每 一种行为可能带来的法律后果，并选择他认为能实现效用最大化的行为。理性选择理 论的内涵包括以下几个方面： 1 、人是理性自利的。经济学的理性就是指，人能够发现和界定自身的追求目标， 并能够对适合他的各种可能实现目标的方法按照一定的标准作出辨别，选择其自认为 一种最优的方式实现自身的目标。简单的说，就是理性的人对其行为具有预测性。这 种理性并不需要人有意识的思维和精确的算计，只要行为人的行为与理性选择的模式 是一致的，他就是理性的。当然人的理性也是有限的，所以理性人的选择不一定就是 客观上的最优选择。所谓的自利，就是指认总是在试图寻求自身利益的满足，所谓“天 下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。 但是，自利不能混同于自私。因为，一方面 每个人“自身利益”的内容是不一样的，“自身利益 不仅限于经济利益，还包括非 经济利益，如自身精神上的满足感，所以可能其“自身利益”的满足就包含了给他人 带来福祉；另一方面，在社会生活中，任何人都不可能独立于他人而存在，一个人要 实现自身利益效用最大化离不开其他社会成员的协助，但是要获得他人的帮助就必须 也帮助他人获得他人酌j 自身利益。 2 、人进行理性选择的依据是效用最大化。理性人进行行为选择时的依据是效用 最大化，就是以尽可能少的资源给自己带来尽可能多的福利和满足。哪一种行为方式 最符合效用最大的目标，行为人就会选择哪一种行为方式实现自己的目标。但是，这 并不意味着说该理性行为人最终的选择行为就一定在客观上达到了效用最大化的目 标。效用最大化是对理性人行为的一种分析和预测工具。 3 、经济学理论选择中的“人一不同于哲学、伦理学意义上的“人一，不包含某种 主观的价值评判。经济学中的“理性人一不包含这种主观的价值评判和道德色彩，这 样的“人一更接近现实，更易于用于实证研究。当然，这并不意味着经济学中的理性 o 【美】理查德a 波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校：法律的经济分析( 中文版作者序言) ( 上) ，北京，北京 大学出版社出版1 9 9 7 年版，第1 页 4 山东大学硕士学位论文 人都反对道德。因为良好的道德环境，有利于理性人实现自身利益的最大化的目标。 本文对高空抛物侵权责任的分析正是建立在对当事人的“理性人假设 的基础之 上，“理性选择理论”也是贯穿全文的基本理论。 ( 二) 高空抛物侵权责任经济分析遵循的基本原则效率原则 在法经济学中，当某种资源配置方式有利于整个社会的财富最大化时，它就是有 效率的。“效率原则已经成为侵权法中占统治地位的价值追求。 圆当然，它并不是 唯一的价值。然而，大多数传统法学者仍然坚信侵权法的理想是实现公平而不是效率。 但是，对于什么是公平，学者们并不能提供统一的可操作性的标准，因为“公平”本 身就是一个主观的概念，它不可能有一个统一的标准；而“效率 却是以是否有利于 资源的优化配置的客观现实为衡量的标准，不带有主观色彩。在对公平的解释不存在 一个精确的标准时，强调公平与强调效率之间并不存在矛盾。“公平与效率之间的冲 突在很多情况下只是一种假象，或者说，二者之间的冲突原本就是人们假想出来的。 人们往往是为了达到一种修辞的效果，而将公平与效率对称起来。一般情况下，如 果某个规则是公平的，那它也应该是符合效率的，不符合效率的规则注定要被淘汰； 而符合效率原则的法律制度一般也是公平的，因为不公平的制度本身就意味着它是无 效率的。 由公平到效率的转向，为高空抛物侵权责任的分析带来了崭新的价值目标和衡量 标准，它更具客观性和可操作性。 ( 三) 高空抛物侵权责任经济分析的主要方法 l 、成本收益分析方法。作为理性的人在行动之前都不会不计成本地一意孤 行，也不会不顾后果地“全力以赴 ，而是会衡量该行动的成本与收益，通过比较和分 析该行为选择的成本与收益，做出正确的选择决策。通俗地讲，如果某一行动的成本 将大于收益，行为人就会放弃该行动；而如果该行动的成本小于收益，行为人就会选 择该行为。高空抛物侵权责任的分析离不开对当事人成本收益的分析，成本 收益分析是笔者在论文中经常使用的基本分析工具。 2 、社会成本分析方法。经济学中的社会成本是指产品生产的私人成本和生产的 。有关法律的经济分析有关“效率”的详细论述，可参见【荚】理查德a 波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校i 法律的经济分析( 上) ，北京，北京大学j l i 版社h i 版1 9 9 7 年版，第1 3 1 9 页。 o 【美】威廉m 兰德斯，理查德a 波斯纳著，王强、杨嫒译。侵权法的经济结构 ，北京。北京大学出版 社2 0 0 5 年版，第2 7 页 曲桑奉谦t 过错背后的经济、伦理问压对一起医疗事故赔偿纠纷案的经济分析 蛾于中国法学 ，2 0 0 3 年第8 期第1 2 8 页 山东大学硕士学位论文 外部性给社会带来的额外成本之和。依此类推，侵权行为中的社会成本就应当是行为 人的行为给社会带来的成本，包括预防事故成本和预期事故损失。而侵权法的目的就 是预防事故成本与预期事故损失之和最小化，以最小化事故的社会成本。因此，侵权 法在分配侵权责任时，应当以最小化社会成本为原则，并以此作为评价侵权行为的依 据。因此，高空抛物侵权责任的分配也必须借助于社会成本的分析方法。 3 、激励分析方法。侵权法实际上可以看作是一种激励机制，它通过侵权责任的 分配和损害赔偿的设定，从而引导人们选择社会最优的行为方式。“侵权法的经济分 析考察的是不同规则对安全投入的效应，而不是考察他们解决争议或对个人损害赔偿 的充分性。”高空抛物侵权责任的经济分析就是通过考察不同可能的侵权规则下，行 为人对预防事故作出的反应以及安全投入带来的效应，选择有利于预防高空抛物侵权 行为的侵权规则。 4 、博弈论方法。博弈论的核心是剖析决策主体决策时的相互影响。在一个具有 竞争性质的赛局中，一方决策主体的决策选择要依赖于另一方的决策选择，博弈论就 是研究决策主体间的决策选择和决策均衡。本文所运用的是不完全信息博弈方法。因 为高空抛物侵权行为最大的问题就是受害人和加害人之间存在严重的信息不对称，难 以确认真正的加害人，真正加害人拥有绝对占优的信息。想要改变博弈的结果，侵权 法就必须改变激励机制，通过对高空抛物侵权责任的分配，引入与受害人关系比较特 殊的另一博弈参与人可能实施抛物行为的建筑物使用人。侵权法通过改变激励机 制，诱导建筑物使用者加强邻里之间相互监督，以预防此类事故的发生。 。【美】理查德a 波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校：法律的经济分析 ( 上) 北京北京大学出版社出版1 9 9 3 年版，第1 5 页 6 山东大学硕士学位论文 第一章高空抛物侵权行为的归责原则 第一节传统侵权归责原则的分类及存在的问题 一、归责原则概述 所谓归责，顾名思义，就是责任应归于何人承担。具体在侵权行为法中就是指因 行为或者物件侵害他人权利，给他人带来损失，责任应该归于谁来承担。 侵权行为的归责原则就是指由侵权行为引起的民事责任的归责规则，是确定行为 人承担民事责任的基础和根据。它贯穿于侵权行为法的始终并对各种具体的侵权行为 规则起着统领作用，决定不同类型的侵权行为不同的责任承担。 归责原则在整个侵权法领域中起着非常重要的作用，它决定着侵权行为的分类、 构成、举证责任的承