（法学理论专业论文）高等教育中受教育权保护的法理学思考.pdf

内容提要 受教育权，之所以在今天成为各国公认的基本人权，主要在于它是人的自 我发展和自我完善所不可欠缺的权利。人需要通过在学习的思考中去发现自身 的良心与人类社会的理性，这个过程就是受教育的过程。因此，受教育的首要 目的，并非掌握技能，而是发现人格。并使受教育者寻找到自己所属的文化的 本源以及道德上的归属感。孟子说：“学问之道无他，求其放心而已矣。”接 受教育或学习的过程也就是发现人的良心和德性的过程。 当然，由于教育还有传授技艺及培养审美意识等功能，因此教育的普及与 提高，对于个人物质生活与精神生活的丰富、对于国家经济与社会风化的发展 都有着举足轻重的作用。正因如此，受教育权不仅是公民的一项基本自由权， 而且是一项须由一国政府积极促进的福利性的权利。 良心与德性人人当享有，生活技能与尊严体面人人应获得，所以，受教育 权的最大价值在于体现了一种人与人之间的平等地位。只有看到受教育权的这 一核心价值，我们才能理解受教育机会平等、使用教育资源平等、教育自由等 受教育权的具体内容。 随着知识经济时代的到来，拥有基础教育水平下的知识积累即可生存与发 展的局面一去不复返了。在今天，深层次的专业知识和多层次的技能结构正成 为个人发展的前提，社会的进步也与接受过高等教育的人才的数量和质量息息 相关。这种个人和社会两方面的需求，使高等教育受教育权的充分实现成为人 们关心的话题。 近年来，我国出现了一系列与高等院校有关的案件。它们并非普通的民事 诉讼或行政诉讼，而是直接针对公民的高等教育受教育权被侵犯的行为。这些 案件或者发生在公民争取接受高等教育机会的过程中，或者发生在公民使用高 等教育资源的过程中，并且均属于体现为自由权性质时的受教育权被侵犯的情 形。从形式上看，这些案件大多为行政诉讼；但由于受教育权是一项被宪法规 定的基本权利，因此这些诉讼的意义远远在一般的行政诉讼之上，成为我国司 法程序直接保护公民宪法性权利的新实践。 笔者试图在立足法理学角度阐明理论问题的基础上，对这些直接关涉高等 教育受教育权的案例进行法理分析，进而从法理学这一比部门法更为全局化和 更具综合性的角度，来提出高等教育中受教育权的保护对策。 关键词：权利，受教育权，高等教育，法理学，平等。 j u r i s p r u d e n t i a lt h o u g h t so ne d u c a t i o nr i g h tp r o t e c t i o ni nh i g h e re d u c a t i o n a b s t r a c t s i n c ei ti st h ev i t a lr i g h tf o rm a l l s s e l f - d e v e l o p m e n t ，e d u c a t i o nr i g h th a sb e c o m et h e a c k n o w l e d g e d b a s i ch u m a n r i g h t i ti si nt h ep r o c e s so fb e i n ge d u c a t e dt h a tm a n c a l l d i s c o v e rh i sh i d d e nc o n s c i e n c ea n dt h e l o g e s o fh u m a n s o c i e t y s ot h ep r i n c i p a la i m o fe d u c a t i o nf o rt h ee d u c a t e ei sn o tt oo b t a i n t e c h n o l o g y b u td i s c o v e r p e r s o n a l i t ya n d f i n dt h ef o u n t a i no fh i sc u l t u r ea sw e l la st h e f e e l i n g o f m o r a l i t y d u et oi t so t h e rf u n c t i o ns u c ha si n t r o d u c i n gt e c h n o l o g ya n d c u l t i v a t i n gt a s t e ，t h e e d u c a t i o n sp o p u l a r i z a t i o na n d p r o m o t i o np l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei ne n r i c h i n g i n d i v i d u a l gl i f e ，e n h a n c i n gc o u n t r y se c o n o m ya n d f o r m i n g t h es o c i e t y so r d e r e v e r y o n e i se n t i t l e dt oh o l d c o n s c i e n c e ，m o r a l i t y ，l i f es k i l la n dd i g n i t y t h u st h em a i n v a l u eo fe d u c a t i o n r i g h ti n d i c a t e s a n e q u a ls t a t u sb e t w e e ne a c ho t h e r o n l ya f t e r f i n d i n g s u c hm a i nv a l u ec a nw eu n d e r s t a n dt h ed e t a i l so fe d u c a t i o n r i g h tl i k et h e e q u a l i t y o fe d u c a t i o n o p p o r t u n i t ya n dt h ee q u a l i t yo fs h a r i n ge d u c a t i o n r e s o u r c e f o ri ti sk n o w l e d g eb a s e d e c o n o m yt o d a y a n dn o l o n g e r t h ed a y sw h e nm a nc a nl i v e o n l yu p o ne l e m e n t a r yk n o w l e d g e n o wp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ea n dc o m p o s i t i v es k i l l a r e b e c o m i n g t h ep r e c o n d i t i o nf o rb o t hi n d i v i d u a l sd e v e l o p m e n ta n ds o c i a lp r o g r e s s s u c hd e m a n dm a k e s p e o p l ep a y m o r ea n dm o r ea t t e n t i o nt ot h er e a l i z a t i o no ft h e e d u c a t i o nr i g h ti nh i g h e re d u c a t i o n i nr e c e n ty e a r s ，as e r i e sc a s eh a p p e n e di no u r c o u n t r y t h e y a r en o tc o m m o nc i v i l l a w s u i t so ru s u a la d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s ，b u td i r e c t l yp o i n tt ot h ev i o l a t i o nt o e d u c a t i o n r i g h ti nh i g h e re d u c a t i o n t h e s e c ：a t s e sa l le x h i b i tt h e i n f r i n g e m e n t o ft h e f r e e d o mp r o p e f t y l y i n gi nt h e e d u c a t i o n r i g h t ，e i t h e rh a p p e n e d i nt h ep r o c e s so f p e o p l e sa p p l i c a t i o nf o rh i 【g h e re d u c a t i o n o rh a p p e n e di nt h e p r o c e s so fp e o p l e sb e i n g e d u c a t e di nu n i v e r s i t i e s f r o mt h es u r f a c e ，m o s to ft h e ma r ea d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s ； b u tt h e s ec a s e sa r ei n i t i a lp r a c t i c e st op r o t e c tp e o p l e se d u c a t i o nr i g h td i r e c t l yt h r o u g h j u d i c i a lp r o c e s sa n d t h e r e f o r et h e ym a yb et h em i l e s t o n e t h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h em e n t i o n e dc a s e sf r o ma j u r i s p r u d e n t i a la n g l ea n d t h u s c a np r o p o s e p r o t e c t i o nm e a s u r e o fe d u c a t i o n r i g h ti nh i g h e re d u c a t i o n m o r e s y n t h e t i c a l l y k e yw o r d s ：r i g h t ，e d u c a t i o nr i g h t , h i g h e re d u c a t i o n ，j u r i s p r u d e n c e ，e q u a l i t y 高等教育中受教育权保护的法理学思考 前言 第二次世界大战后，由于人权观念的不断深化和人权内容的日益丰富，各 国开始对受教育权这一基本人权有了明确的肯定。世界各国中有5 1 4 的国家 的宪法规定了受教育权，有5 1 4 的国家在宪法中规定了义务教育，尤其以二 次大战以后颁布的宪法居多1 。而在新中国，自1 9 5 4 年的宪法至今，无论哪一 部宪法中，都明确规定公民享有受教育的权利。 与生存权不同，受教育权是一种发展权，所谓“授人以鱼不如授人以 渔”，而教育活动不仅仅教授给人们物质生活上的发展手段，更能在精神层面 涤荡人心、启迪民智，促使人具有一种对自身生存状态以及周遭社会环境的反 思能力，从而追求更有尊严的生活。康德认为，人是一个双重的存在，作为感 性存在者时，人是隶属于现象界、屈服于经验和自然因果律的，这种状态下的 人没有自由可言。但人上升到理性的存在者时，则能够超越自然律的束缚，遵 从理性自身的法则来行动，此时的人方称得上是自由的。2 可见，康德所推崇的 自由决非是一种听凭本能的恣意妄为，而是一种人的自我立法、自我规范、自 我服从的品德。教育的意义恰恰在于使人成为这样一种自我规范的真实的主 体。施教然后化之，如此方可为蒙昧之心注入人类文明的精华，从而使生理上 自由的人更升华为精神上自由的人。拿破仑早在两百年前就说过：“除非人民 受良好教育，与彼此有共同了解之诸种重要原则，国家殆无善治之可能。”3 与基础教育受教育权相比，高等教育受教育权尤其体现了上述功能。它开 始于受教育者在接受完基本的思维逻辑学习与基础学科的常识学习之后，推动 受教育者开展一种更深入与专业的学习，在受教育方法上也向受教育者输入 种更为民主和自由的学术风气，因此更有利于受教育者开阔的思维和独立的人 格的培养。 但是，笔者在学习和研究中发现，与重视基础教育的保护相比，我国目前 对高等教育中受教育权的保护，无论从认识上还是实践上，都相对薄弱。即使 对于近年来时有发生的高等教育受教育权诉讼案件或社会新闻，学者也往往注 重民法( 受教育者在受教育过程中的民事权利受侵害、教育关系的合同特征 等) 、行政法( 教育行政诉讼的受案范围、教育行政活动中的听证程序等) 这 些部门法角度的探讨，而未多见到基于法理学角度的系统阐述。 出于专业学习所激发的学术热情，笔者试图以受教育权的理论为切入点， 以高等教育受教育权的保护问题为重点讨论对象，以从概念探讨、理论铺垫到 实际案例分析并提出解决对策的写作方法，从法理学的角度，来阐述受教育权 与高等教育受教育权的保护。 本文共分四章。 第一章作为论文的开篇章节，从外延与内涵两方面阐述受教育权的基本概 念，并着重分析了高等教育受教育权有别于其他类型的受教育权的特征。笔者 立足于法理学的视角来分析这些概念，将源自于权利义务本身的思辨探讨与国 际法学界的普遍认识及现实实践结合起来。 第二章集中阐述了与本文研究对象直接相关的理论闯题，即受教育权( 包 括高等教育受教育权) 的权利性质、权利价值、权利界限、权利的可诉性这四 方面。笔者认为，受教育权的社会权性质与其自由权性质一样不容忽视，其权 利价值体现为一种平等的精神。受教育权的权利内容限制着其他基本权利或具 体权利，但同时又受到这些权利的限制，这种诸多权利互相牵制、互为边界的 体系，恰恰是一个平衡的法治社会所需要的。最后，一旦受教育权被侵犯，它 还有一套最终的保障程序司法诉讼。 第三章撷取了近年发生在我国的四个最具典型性的高等教育受教育权纠纷 案例。笔者将运用第二章中得出的理论结论来进一步从法理学角度分析这些案 例。四个案例的入选理由在于，它们分别反映了入学机会和在学教育两个阶段 中公民的高等教育受教育权受到侵害的现实。 第四章讨论了立法、司法、行政三个环节在高等教育受教育权的保护问题 上所应起到的作用及实施的对策。笔者认为，对于高等教育受教育权这样一种 宪法权利范畴内的公民基本权利，立法机关不仅要勤于立法保护，而且要善于 立法保护，即应该及时顺应行政管理理念的发展及社会价值观的转变，从而或 改或废一些已经严重妨碍到公民积极行使自己的高等教育受教育权的政策法 规。司法机关应认识到有权利就有救济以及高等教育受教育权获得司法救济的 正当性，从而为其提供有效的司法保障。行政权力则应在以个福利国家的执 2 行者自居而积极促进权利的同时，始终不忽视依法行政的最高原则，以免因其 官僚作风侵害到公民的高等教育受教育权。 第一章概念 第一节什么是受教育权 在人类历史的长河中，东方自孔予授业于三千弟子起，西方自古希腊苏格 拉底实施论辩形式引导青年思考起，人类社会中就已经出现了较为系统的教育 行为。在上述教育行为中，教育的本质似乎是受教育者个体的社会化，也即把 人类社会积累的知识经验转化为他们自己的精神财富的过程。而本文系立足于 法学理论的角度思考受教育权的概念，故笔者将从“权利的内容”与“权利的 主体”两方面来定义受教育权及高等教育中的受教育权。 一、受教育权的内容 纯粹法学派的创始人汉斯凯尔森( h a n s k e l s e n ) 认为，如果“权利”是 指法律层面的“权利”，那么它必然同时预设了另外一个人的法律义务，即 “如果权利是法律权利的话，它就必然是对别人行为、对别人在法律上负有义 务的那种行为的权利”4 。从这个基本的出发点来看，权利实际上是一种由权利 人享有的“只要我主张，你就必须做”的资格。 但权利的内涵又不仅仅限于一种资格，权利还体现了一种自由。在权利人 有能力积极地进行支配行为的场合，在不侵犯到他人的权利边界的前提下，权 利人可以做出支配行为，也可以什么都不做这就是一种从权利概念体现出 的自由，一种只要遵循了约束机制就可以获得完全保障的自由。但是，权利概 念上的这种自由，针对不同的权利类型，会受到不同程度的限制。对于自然人 或其他民事主体的民事权利来讲，权利的享有者可以选择是否去行使自己的权 利；然而对于宪法意义上的权利，即公民的基本权利来讲，公民却不能任意地 抛弃、不行使某些基本权利，下文所要讲到的受教育权即是一例。 在上述对于“权利”概念的法理学定义的框架下，再来思考什么是受教育 权，问题便十分明了。笔者认为，受教育权的概念，须从以下几方面来认识： 第一，受教育权是公民的一项基本资格。受教育权规范的是国家或者社会 与公民之间的关系。公民在一国之中享有受教育权，必然意味着公民有资格要 求国家或者社会履行“只要我主张，你就必须做”的义务。而在交通现代化和 资源全球化的今天，公民所享有的受教育权，并不局限在本国内实现。我国的 中华人民共和园教育法第3 6 条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方 面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子 在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男予平等的权利。” 可见，为公民创造出国留学的机会、办理出国留学的手续，也是实现公民受教 育权的行为。 第二，受教育权是一种复合的资格。一方面，受教育权具有权利概念的共 性，即，体现了一种自由，公民接受教育的行为有权不受国家或者社会的恣意 干涉；另一方面，受教育权又有其特性，即，作为一种社会权5 ，受教育权也强 调国家或者社会的积极义务，例如建立完善的教育体制、提供必要的教学场 馆、培训专业的教学人员等。第二次世界大战后，政府的行政精义从扮演“警 察国”、“守夜人”6 的角色逐渐向营造福利国家转型，受教育权中社会权的特 征也日益突现出来并被各国政府所实践。 第三，由于受教育权是公民在宪法意义上的权利，所以受教育权整体来 讲，又是公民的一项基本义务，与具体的民事权利不同，不能轻易被公民放 弃。原因在于，现代社会的健康发展，与社会成员接受系统规范的教育之间的 联系日益密切，没有高素质的社会成员，很难想象有稳定有序的社会，所以作 为社会成员的公民，既有享受教育的权利，又理应把受教育视为自己的份内之 事。尤其是基础学校教育的权利人( 般是各国的未成年人，在我国集中表现 为享受九年制义务教育的适龄少年儿童) ，由于无论是行使权利还是履行义 务，都有赖于自己的监护人实施，故我国法律将这些应受基础学校教育者的权 利同时界定为一种义务，督促他们的监护人及时履行，以免贻误受业时机。无 论从全社会的利益出发还是从公民个人的角度考虑，这一做法都实属必要。当 然，鉴于教育资源的局限，高等教育至少在我国尚未成为普及教育，且其本身 又是一种对受教育者的深造活动而非启蒙活动，因此，权义复合性的特征在高 等教育中表现尚未十分明显。 第四，本文认为，受教育权作为一个法理学意义上的概念提出，仅指学校 教育，即公民在专门的教育机构中接受的教育、培训和指导，其中鲜明地体现 出公民有意识地、系统地接受教育的过程。因此，家庭教育( 通俗来讲系父母 对子女的管教) 和社群影响等行为或现象，不属于本文理解的受教育权范畴t d 第五，在国际法上，受教育是公民基本人权的重要体现。联合国大会一九 四八年十二月十日第2 1 7 a ( h i ) 号决议通过并颁布的世界人权宣言7 第2 6 条 规定：“人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如 此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据能 力而对一切人平等开放。父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择 的权利。”联合国大会在其后的1 9 6 6 年通过的经济、社会、文化权利国际 公约第1 3 、1 4 条也作出了人人享有受教育权、免费接受教育、父母为子女选 择受教育场所的权利和义务等相关规定。 可见，从法理学的角度来探讨，受教育权所具有的社会权与自由权的复合 特征、权利与义务的结合特征以及作为基本人权的重要地位等性质，是首先要 明确的，也是下文深入研究高等教育中的受教育权及其保护问题的前提。 二、受教育权的主体 在世界人权宣言( 英文版) 中，“t h er i g h tt oe d u c a t i o n ”这个词即指 “受教育权”。而笔者认为，为了更好地论述本文的阐述对象，这里有必要分 清教育事业中“授教育”与“受教育”这两种活动，即，不能将传播知识技能 的主体与学习知识技能的主体混为一谈。 前文已说明，本文所讨论的受教育权以及高等教育受教育权的背景是学校 教育。既然是学校教育，就必然存在着教与学这两方主体，前者表现为学校、 教师、教研组等，后者一般即指在校学生或正在申请入学的公民。前者是“教 育权”( t h er i g h t t o t e a c h ) 的主体，后者才是本文所论述的“受教育权”( t h e r i g h t t oe d u c a t i o n ) 的主体。 在现实生活中，由于学校教育活动是一个教育者与受教育者处于同一时空 下的互动的活动，因此受教育权能够得到充分行使，往往与教育权的主体的行 为有关，反之亦然。受教育者的权利，会成为教育者的活动界限和行为限制。 举例来讲，教学自由是教育者的一项重要权利，但教育者的这项权利不是一种 没有边界的任意的利益，而应受到这些限制：教师应以教育事实真理为范围， 以促进受教育者知识发展和人格健全为宗旨，一旦与此目的相反而任意传授有 害于受教育者身心的课程，即成为教师滥用教育权的典型。同样，对学校来 讲，开展学校管理事宜也是学校行使教育权的体现，但若学校以管理之名而行 剥夺、损害学生受教育权之实，则此时学校亦构成对自己教育权的滥用。 5 另外，国家及体现国家教育行政权力的主管部门，是组织、规划一国教育 活动的行政力量，从制定教育法规政策等抽象的行政行为到安排教学资源、兴 办促进各类教学活动等具体行政行为，国家及其教育行政主管部门也是整个教 育活动的积极参与者和宏观领导者；它们虽然既不是受教育权的主体，也非具 体教授知识技能的狭义教育权的主体，但鉴于它们在一国教育活动中的重要地 位，因此笔者也将其归入“教育关系”的主体中讨论。 可见，虽然学校、教师、国家及其所属的教育行政主管部门等主体与申请 接受教育的公民及在学学生不同，但他们对受教育者能否实现自己的受教育权 起着至关重要的影响，他们的权利界限往往体现着对受教育者的保护，他们的 义务往往体现着对受教育权的促进。因此，本文的论述对象虽然属于“受教育 权”，但在下文的具体论述中，将不可避免地牵涉到学校、教师等大量的“旅 教”的主体，以及国家和其所属的教育主管部门这些教育关系中的公权力主 体。 第二节高等教育中受教育权的特点 高等教育的概念，从外延上看，大致可以上分为专科教育、本科教育和研 究生教育。教学组织的形式有全日制的和业余的，面授的和非面授的等等。从 内涵上看，主要包括：高等教育是建立在完全中等教育基础之上的，学生只有 在接受了完全中等教育并获得毕业后，方有可能再接受高等教育：高等教育是 一种专业教育，而且这种专业教育应当是在国家设立或认可的高等教育机构中 进行的；高等教育是学术性与职业性有机结合的教育，高等教育在价值取向上 表现为社会导向与学术导向的关系，在结构与布局上体现为“学”与“术”的 关系，在教学和课程上反映为基础与应用的关系。8 这一明确的概念不仅将高等 教育与中等专业教育、中等师范教育、中等技术或职业高级中学教育等其他 “中等教育后教育”区别开了，而且也指出高等教育与当前社会上普遍存在的 岗位证书辅导教育、短期职业培训教育、进修教育等教育形式的鲜明差异。另 外，笔者在这里尤其指出，虽然较系统的成人高等教育从概念上来讲也属于高 等教育的范畴，但不作为本文研究的重点。因此，本文着重论述的是全日制普 通大学或学院( 下文统称为“高等院校”) 内的受教育权保护问题。 在上文建立了法理学意义上受教育权的总体概念后，结合高等教育的特殊 性，笔者认为，高等教育中的受教育权具有如下特点： 6 第一，高等教育中的受教育权的物质基础在目前人类社会的生产力水平 下，尚不能普遍地在世界各国建立起来；而作为更具有学术研究性质的教育形 式，高等教育不象基础教育那样事关国民最基本的文化素质和道德素质，对受 教育者的吸纳也是采用竞争选拔的方式。因此，高等教育潜在的受教育权主 体，有资格通过参与选拔的程序要求接受高等教育，但并不必须这样做；也即 是说，高等教育中的受教育权，不象基础教育中的受教育权那样具有强烈的权 利和义务同体的性质。 第二，高等教育中受教育权的内容，反映在受教育自由上，与基础教育中 或者其他教育形式中的受教育自由也颇有不同。受教育自由，简而言之，无非 是指受教育者有权按其自身的意愿选择受教育与否及其形式，其中又以“择 校”问题为代表。但“择校”问题在基础教育和高等教育中，却有大相径庭的 表现。在基础教育中，根据我国义务教育法的规定，“就近入学”、“平 等教育”、“免收学费”是被明确规定的原则，目前违反这些原则的现象主要 是“中小学对非就近入学生源乱收费( 赞助费等名目) ”、“就近入学中的钱 权交易”等。而在高等教育中，不存在就近入学等择校限制，公民相对来讲可 以有更多的自由来选择自己喜欢的高校和专业，高等院校的录取过程中也就不 容易滋生像基础教育中那样的与违反就近入学原则相关的腐败。但同时，在我 国目前的高等教育中，又存在另一类侵犯受教育自由的现象，即各地对于生源 进行种种限制的“土政策”北京、上海等高等院校云集的大城市的教育行 政主管部门，往往对本市户口的生源制定出远远低于外地户口生源的录取分数 线9 。 第三，如前己论述，受教育权，既是一种自由权，又是一种社会权，而后 者在高等教育中的受教育权上，表现得尤其突出。曾几何时，接受高等教育仅 被视作贵族们的专有权利。但现代社会的发展越来越要求淡化财产多寡与基本 人权之间的因果关系，“高等教育应根据成绩而对一切人平等开放”。另 外，高等教育的选拔方式、教学手段、教学目的、学位授予等机制，也远比基 础教育或者一般社会教育复杂得多。因此，这就更要求国家充分发挥“福利国 家”这一角色所担当的任务，不仅要履行“不干涉公民正当合法地接受高等教 育”的消极义务，还要积极地履行“增加接受高等教育的机会、强化机会公平 7 的录取制度”等积极义务，以期从政策的制定和实施上保证公民接受高等教育 的权利。 第四，“高等教育中的受教育权”从概念的分层的角度，还具有一些具体 的下位概念，比如参加选拔、入学申请、学费困难补助、学位和学历申请等这 些具体的权利。高等教育中的受教育权所理应反映出的公正、平等的精神，恰 恰是依靠这些下位的权利来生动展现的。值得明确的是，在这些具体权利中， 有一部分属于自由权性质，比如参加选拔、入学申请、学位和学历申请等，另 一部分则属于社会权性质，比如学费困难补助权、获得良好的学习条件等。自 由权性质的权利和社会权性质的权利之间，最重要的区别在于，前者禁止公民 的受教育权被非法干涉、侵犯，后者要求国家和社会积极地采取措施增进公民 的受教育权中所包含的福利。因此，自由权性质的那部分权利具有可诉性，即 当公民能够在权利受侵犯时向法院提起诉讼获得司法救济，而社会权性质的那 部分权利一般不具备可诉性，因为“社会权，依具体内容的不同。或为方针保 障，或为宪法委托，或为制度性保障，或为主观公权利，因之其法律效力则应 区别对待，主观公权利当可提起诉讼，至于其他，则仰赖立法机关和行政机关 的积极作为”“。 第五，鉴于本章第一节已阐述了受教育权的主体，那么相应的，高等教育 受教育权的主体，分为两部分，一类是申请获得高等教育机会的公民，另一类 是正在接受高等教育的公民。高等院校、高校教师、高等院校行政管理机关 等，都不是高等教育受教育权的主体，但他们在能否实现这一受教育权的过程 中，扮演了重要角色。 第二章理论 从受教育权的概念及高等教育受教权的特征出发，关涉到这一权利形态的 理论问题大致有以下四方面。这四个理论阐述，分别解决了受教育权( 高等教 育受教育权) 的权利性质、精神实质、权利界限、可司法性这四方面中最主要 的问题。只有抓住这些问题并得出结论，笔者才能在这些结论的指导下，在第 三章分析具体案例、在第四章设计应对措施。 第一节受教育权的性质 8 受教育权是一项由一个社会的个人所拥有的权利。诺奇克在无政府、国 家与乌托邦中，开篇便说：“个人拥有权利。1 2 他在其后的论述中，追问 的都是个人如何能更好地拥有权利，而不是个人为何会拥有权利。个人拥有权 利是不证自明的，所谓“天赋人权”，不仅仅是古典自由主义的发端理论，也 是整个现代文明社会的思想基础，更是“人”的内涵之一。在人与人权下，国 家权力成了一种手段，一种用以促进人的发展与人权的维护的手段。然而对于 国家这种手段应如何行使的不同观点，即古典自由主义与现代福利国家理论的 分歧，影响到了对于个人权利的认识。 在自由主义理论中，无论是古典自由主义还是后现代的自由主义，都崇尚 个人权利并信奉自由制度和自发性优点。因此在他们看来，国家这一工具，在 社会中所起的作用越消极越好，能起到防卫的作用即可。自由主义者将“法 律”与“国家”区分开来，他们抵制国家制定法律和政策的行为，面赞赏社会 中的个体在彼此交往中自发地形成具有约束力的规则。那么在这种观点下，权 利如何被界定内容并被辨认昵? 洛克也好，诺奇克也好，由于他们的理论的起 点都在于一个先于国家或政治权威而存在的具有客观道德标准的居民群落，因 此对于自由主义者来讲，权利的内容近似于这种客观的道德标准，国家所应当 也只能做的，是不侵犯这些权利，而非控制或安排这些权利。 然而，自由主义者这种“自由与秩序最终是互相和谐的”的认识，是基于 这样一种假设的，即“与由反复无常的政治行动者武断的干预所带来的不确定 和恐惧相比，自由的个体之间的交换则产生了和平和可预见性”。这种认为社 会的持续和稳定无需政治的假设，不是历史事实的产物。在过去的历史中，我 们能看得到的，倒是这一理论的反面2 0 世纪的几次重大的未被人们先行预 见的经济危机，恰恰成为“自由的个体之间的交换能产生和平和可预见性”讽 刺。 自由主义理论在现代社会有其积极的一面，即起码在思想上对抗着专制主 义或极权主义，努力避免政治权力人格化从而损害到社会大众的自由。然而现 代社会绝不是自由主义者们理想中的那种仅靠自由的个体之间的交换便可达到 和平稳定的社会。身体上的自由与能力上的自由是两回事。以教育活动为例， 生长在中心城市的公民与生长在偏僻山村的公民相比，虽然他们在人身上都是 自由的，然而他们如何能仅靠自由之身的民事活动就获得同等质量的知识昵? 9 如果获取的知识的数量和质量都相差悬殊，那么他们的生存能力和发展能力往 往大相径庭。这种能力上的大相径庭，又往往是同样自由的两个个体在现代竞 争激烈的社会中贫富悬殊。此时，对于贫穷的公民说“你身处的社会是美好 的，因为它至少保证了你的自由”，是不负责任的。因为，人权的实现，不仅 需要自由，还需要人自身的发展，需要人的尊严与体面，否则自由无异于一件 苍白的外衣。这种发展的机会的提供，这种尊严与体面的促进，是现代国家在 消极的防卫义务之外，更应当承担的具有服务精神的责任。国家仅仅保障个人 的自由是不够的，国家还应该关怀个人的发展，而与个人的发展最密切相关 的，莫过于教育。然而自由主义者不这样认为，哈耶克在其自有秩序原理 中鲜明地反对福利国家，当然也反对国家过多地参与到教育事业中去，理由包 括国家的这种做法有可能在规定公立学校的教育内容时形成学术专制，或者在 对少部分人进行高等教育时导致公民被分为三六九等。笔者认为，自由主义者 的这种观点，实际上混淆了福利国家的存在意义与福利国家的权力限制两个概 念。即使按照自由主义者那种把一国政府也当作经济人来看待的观点，那么这 一政府也会出于存续下去的考虑而致力于消除贫困现代国家毕竟是以民主 国家为多数，单靠专制权力谋求生存的政府己非主流。消除贫困的首要任务即 全面地实施教育，而这一任务恰恰是无法依靠个体之间的自发交易来完成的， 否则为什么经济落后地区的教育事业也无起色? 只有一国政府，才能依赖自己 对全国教育资源的调配和国库的控制，对落后地区的教育有所举措。帕斯卡 说：“贵族身份是一种极大的便宜，它使一个人在十八岁上就出人头地、为人 所知并且受人尊敬，就像别人要到五十岁上才配得上那样。”民主社会里， 贵族的头衔是没落了，但个人的天赋权利平等却仍然不等于个人的天生能力平 等，落后地区的公民与发达地区的公民相比，发展的机会要少得多，如果没有 福利国家才能实施的普遍的基础教育和并不歧视落后地区( 相反可能还在经济 上有所扶助) 的高等教育，落后地区的公民天生的身份上的平等与后天的发展 机会上的不平等相比，似乎意义也不大了。至于哈耶克所极力反对的福利国家 的理由，那些指向学术自由和身份平等的理由，笔者认为，学术专制与将公民 分等级，不是福利国家的定义出发所带来的弊端，而是福利国家的权力不受限 制所带来的弊端，简言之，不是要不要福利国家的问题，而是福利国家应该怎 样做得更好的问题。 1 0 至此，笔者认为，现代国家中的受教育不仅是一种自由权意义上的个人权 利，更是一种社会权意义上的个人权利。教育资源不应当自发地在民间流转， 而应该由政府积极地增进、调配。即使在并非义务教育的高等教育中，即使在 高等教育从纯粹的福利事业向部分地市场化运作中转型时，政府的力量仍举足 轻重我国的教育产业化进程中，政府积极领导的“兴学”与“助学”比以 前任何时期都重要，如果没有半福利性质的无息助学贷款，极端的教育资源市 场化极有可能带来大量贫困公民的失学，这才是在事实上将公民分成三六九等 的后果。 同时，正因为受教育权还是一种社会权，因此它的复合性不仅体现在自由 权与社会权的复合性上，还体现在一种权义复合性上。即，某个方面来看，受 教育权又是一种义务。因为，人本身虽然是目的不是手段，但一个理性社会中 的公民，应当自觉地意识到自己是社会的有机组成部分，社会的衰落，也会直 接带来公民个人生活的衰落。公民接受教育，便是公民为社会发展提供智力储 备的典型活动。也是公民身为社会一员的应尽义务。所以，如果我们片面地将 受教育权理解为一种单纯的自由权，也势必会将受教育权理解为一种可以由公 民任意抛弃的权利。这实际上是一种颇为自私并不见得自利的认识。 “盖民主政治之运行，如选举罢免之行使，均以人民具有公民之自觉，与 某种程度的学识为前提”1 4 ，公民的受教育权是事关公民个人发展和国家民族 兴旺盼百年大计，正因如此，我们才应从严格保护和积极促进两方面来关怀公 民的受教育权。 第二节受教育权的价值 如果把“正义”看成人类始终追求的一种价值，那么“平等”至少是这种 价值的主要内容之一。英国著名哲学家威廉- 葛德文说：“我对正义的理解是： 在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡薰这种对待的唯一标准 是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是 一视同仁。1 5 威廉葛德文这里所说的“平等”更多的是一种机会的平 等。而在罗尔斯与德沃金那里，机会平等更是代表着实现平等的第一步。罗尔 斯所认为的代表正义的两个原则中，第一个原则就是机会平等的原则，即“每 个人对所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有 一种平等的权利”。同样，德沃金也强调：从考虑个人权利出发，首先就 要承认每一个人的生命与尊严都应当受到尊重，由此就产生了第一个原则：平 等的对待每一个入，不应当存在歧视和区别对待。”z 7 作为种具体而基本的权利，受教育权中的机会平等的重要性无庸置疑。 早在文艺复兴时期，空想社会主义思想家莫尔就在其名著乌托邦中系统地 提出了教育机会平等的思想。进入2 0 世纪后，西方出现了大量关于受教育权的 机会平等的理论。瑞典教育学家托尔斯顿胡森认为：“平等”首先是一个起 点，提倡平等就是要使每个人不受任何歧视地都具有开始其学习生涯的机会， 至少使每个人都有接受政府办的教育的机会：“平等”还可以是一个中介性的 阶段，即考虑使用不同的方式来平等对待每一个人，使创立个别化的教育成为 必要；“平等”还可以是一个总目标，为了使入学机会更加平等，进而使学业 成功的机会更加平等。可以把“教育面前机会平等”视为一个总的指导原则 ”。而索里特尔福德也认为，所谓教育机会平等，并非指全国人民都接受同 等的教育，都从小学、中学而升入大学，而是指国家以最公平的方式使人人凭 其禀赋及能力而受到一种适合其才能与需要的教育，使受教育者站在平等的立 足点上，不受社会地位、经济条件、男女性别、宗教信仰、种族地域等的限 制，均有机会接受一种适当的教育，使每个人的天赋才智都能够获得最大限度 的发展。” 笔者认为，一个社会的公民不论性别、出身等先天因素，能够平等地享有 受教育权，是现代文明社会起码的要求。受教育权的平等享有，也是消除不同 的公民因非自身的因素丽出现的利益差距通过接受教育。出身贫穷的公民 可以在社会上获得更多就业、发展的机会。 然而权利的实现总是和社会的发展水平相联系的。鉴于社会物质条件和劳 动分工的需要，目前世界上没有哪个国家能够实现全民接受高等教育。但是， 越是在高等教育资源不可能普遍分配的情形下，高等教育受教育权的平等精神 越应该体现。高等教育受教育权可以体现在入学机会中，可以体现在接受教育 过程中，也可以体现在申请学位中。笔者认为，其中入学机会的平等尤其有讨 论的必要，因为它不仅是其他几类平等的先决条件，而且在我国目前高等教育 资源紧缺的现状下尤其容易被人为破坏。 1 2 高等教育入学机会的平等体现在两方面，其是高等教育入学标准本身是 否公平合理，其二是在这一既定标准面前，是否人人都接受该标准的检验而没 有特权群体或特别被歧视的群体。何谓公平的标准? 世界人权宣言说，高 考应根据个人的能力对切人平等地开放，这里其实已经隐含了对于公平的标 准的判断，即是否根据且仅根据个人的能力。笔者理解，这里的“能力” ( c a p a c i t y ) 乃指公民个人在完成了基础教育后所体现出的接受高等教育的潜 质，即是否积累了一定的能成为接受高等教育的基础的理论知识、实验水平、 认知素质等。除非针对极少数以培养特种人才( 国防、公安等) 为目标的高 校，或者除非针对一些对公民身体素质有合理的特殊要求的专业( 例如某些化 工专业不招收患有色盲的公民) ，否则，这种能力无关公民的性别、相貌、身 体条件、籍贯等因素。在我国，目前执行这一标准的手段是全国统一的高考制 度。这项制度在理论上应当是一项无歧视的制度，应当是高等教育受教育权平 等的起点。而所谓标准下的平等，不论性别、相貌、出身等具体情况如何差 异，公民只要达到了既定的标准，便应获得接受高等教育的机会。 笔者要特别指出豹是，标准本身的平等也好，标准下的平等也好，都不排 除特殊情况，特例并不定等同于特权，正如差别并不一定等同于歧视，关键 要看这种特例或差别遵循的是何原则。在我国的高等院校招生制度中，存在着 少数民族考生获得加分的规定。那么这是不是使汉族考生面临种不平等呢? 笔者以为否。在我国，少数民族由于历史原因，在相当长一段时期内遭受这部 平等待遇，其中包括无法公平地享受到教育资源。为了帮助少数民族提高民族 素质、在实质上获得与汉族公民公平竞争社会发展机会的能力，高等教育入学 机会被在形式上更倾向于少数民族，实际上恰恰体现了我们这个社会的一种平 等精神，即“尊重社会所有成员都被当作平等的个人来对待的权利而不是相 反”2 0 。根据罗尔斯的正义论中第二个正义原则的精神，如果社会的资源被在 形式上不平等地分配，目的是为了提高弱者在社会中的竞争能力，那么即使这 样形式上有偏向的分配，也仍然是正义的。笔者认为，这实际上就是人类社会 中讲平等或者公平这些价值的意义。人类社会并不是像狼群那样总是依据本性 以本族的效率为难一目标，人类社会有时候牺牲一些效率而照顾到弱势同类的 发展机会，恰恰是人性的光辉所在。 第三节受教育权的界限 1 3 受教育权作为一种权利，必然有其界限，否则就成了一种肆意的利益，面 可能给其他的合法权利带来损害。受教育者学习的自由和教育机构教学管理的 自由都可能与受教育权的界限有关。 笔者认为，受教育者学习的自由主要体现在三方砸：择校、修课、获得学 业鉴定( 毕业证书、学位证书等) 。受教育者在这三方面的自由，意即受教育 者能否按其主观意愿选择接受教育的场所、教员、学业内容和学力评价。但 是，这种自由不是没有界限的，在基础教育中，这种自由的界限尤其严格。以 我国自q 基础教育为例，我国的大部分地区实行( 初) 中、小学就近入学制度， 就是对择校的自由的限制。我国基础教育资源的质量参差不齐，城乡之间的差 别姑且不论，就是同一城市中的不同区划之间的基础教育机构的教学质量也大 相径庭，如果不对择校行为有所限制，势必出现部分质量好的基础教育机构入 学机会空前紧张，这一紧张态势又往往使处于卖方市场地位的这些教育机构借 机收取高额学费，或出现“权学交易”等腐败现象，从而违背了我国义务教育 免费、平等的精神。因此，我国才会实行相对客观、透明的就近入学制度。就 近入学制度对于受教育者在接受基础教育时择校自由的限制，在我国现阶段基 础教育资源质量分布不均的国情下，是避免受教育不平等在基础教育阶段就滋 生出来的合理举措。但政府在实旌这一制度的同时，必须有更多的作为，即合 理安排基础教育资源的分布，补贴、兴助基础教育资源落后的地区，从而不断 地使不同地区之闻的教育资源质量趋于平衡。如果政府没有这些举措，那么就 近入学制度将带来新的受教育不平等，即不同的受教育者的不同户籍决定了他 们所受基础教育的质量( 实际上影响了他们的日后发展) 。在这里，受教育权 不仅是一种自由权、而且是一种社会权的特点也体现出来了，政府一方面规定 了受教育权的权利界限，另一方面又必须积极地使受教育权的权利界限逐步减 少从而使受教育者有更多的学习自由。 而在我国的高等教育中，择校的自由的界限则体现在高考制度中，即受教 育者只有通过高考后达到一定的分数线，才能在此基础上选择就读的高等院校 和专业，这也是由于高等教育资源尚不能