（民商法学专业论文）电子商务中的点击合同研究.pdf

重庆人学硕十学位论文中文摘要 摘要 本文主要就点击合同中的订立主体、合同订立过程及在线消费者权益保护、 网络服务提供商的民事责任等等问题进行了探讨，本选题的意义在于点击合同是 电子商务领域中最常使用的种合同形式之一，它具有交易效率高、中间环节少、 通讯成本低等诸多优点，对电子交易的发展起到了极大的推动作用，但在缺乏专 门配套法律规范的现实情形下，点击合同在实际运用过程中出现了很多的问题， 若得不到很好的解决，会破坏电子商务的健康发展，故研究它具有很大的现实意 义。本文从传统私法理论视角入手，采用实证分析、比较研究的方法，与民法 通则、合同法、消费者权益保护法等相关规定进行比较分析，同时对电子 合同的相关立法和司法实践进行分析探讨。 本文除引言、结论部分外，共分为五个部分，共计3 万字左右。 第一部分，点击合同概述。该部分分析了点击合同产生的直接原因和发展的 重要根源，点击合同与其他合同形式和与传统的格式合同分别比较进而得出点击 合同的特征。 第二部分，点击合同的主体。在线用户的意思能力规则仍然适用民法通则 等传统法的相关规定。在点击合同中网上交易主体身份确定可以采用密码设定或 电子邮件再确认方式，或以生理外貌辨识、指纹辨别、瞳孔虹膜辨等方式。点击 合同中当事人一方是行为能力欠缺时，另一方当事人若根据上述身份确认方式仍 无法真正确认主体身份时，就推定这类主体视为有行为能力人。自动信息系统又 称为电子代理人，它本身不具有法律人格，其所发生的意思表示的后果归属于其 程序使用人。 第三部分，点击合同的订立。在点击合同的订立过程中，要更加严格的区分 要约和要约邀请，本文根据网络经营者发出消息的方式不同和电子交易标的的不 同来区分彼此。要约生效、承诺生效都采用到达主义，对于在实际交易过程中可 能存在的被大量广告性电子邮件和垃圾邮件填满而无法进入合同当事相对方指定 的电子邮件信箱时，如何划分风险? 如果在储存、传送及接收电子邮件资料时发 生技术上的干扰，以致电子邮件灭失或迟延到达，此意思表示的风险又如何划分? 这些问题，本文认为：当事人可以通过“要约的送达确认”的方式予以解决。需要说 明的是，这里的信息确认只是指证实收到了原始信息，与接收方是否同意信息内 容是不能混为一谈的。 对于承诺生效这一问题还要进一步区分：如果发出要约的是商业组织，其一 般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱，也就可以及时发现对方当事人 重庆人学硕士学位论文中文摘要 发来的承诺；如果发出要约的是个人用户，由于个人用户检查自己的电子邮箱的 时间和次数具有很大的随意性了，所以很可能出现发现对方当事人发来的承诺时， 已经超过了其发出的要约所规定的期限，此时就应适用合同法第十六第二款 的规定，将承诺进入用户计算机系统的首次时间视为到达时间。 点击合同要约的意思表示，是允许撤销为原则，以不允许撤销为例外，同样 也认可承诺可以撤回。 点击合同中常出现电子错误，本文把它分为意外事件型电子错误和人为型电 子错误，若是由于前者造成的合同不能履行或延迟履行，当事人可以根据合同 法第一百一十七条承担免责责任：若是后者则视为重大误解的相关规定，允许 合同当事人依法定程序撤销或变更。 第四部分，点击合同中消费者权益的特殊保护。我国目前没有专门针对在线 消费者权益保护的法律规定，在适用传统消费者权益保护法中出现了很多问 题，尤为重要是缺乏对在线消费者的隐私权保护，除了采取必要的技术措施保护 网络隐私权外，还应通过修订法律和制定新法等方式，更好的保护在线消费者这 一权利。 在线消费者遇到的最大挑战是公平交易权，其具体体现就是：由网络经营者 单方拟定提供的网络点击条款，本文把这一格式点击条款的内容区分为无效条款 和不合理条款，并分别详细的对这两种不同的条款效力作了区分。 第五部分，点击合同中网络服务提供商的侵权责任。本文把网络服务提供商 的民事侵权责任区分为：直接侵权责任和间接侵权责任。对于直接侵权行为适用 过错归责原则；而对于间接侵权归责原则，本文认为网络服务提供商也只对其过 错行为承担责任，这里的过错，可以有多种表现形式，但是过错的核心还是在于 网络服务提供商对侵权行为的控制力。另外，根据权利义务相一致的原则，网络 服务提供商还应承担补充责任，若网络服务提供商违背了：l ，在提供服务时应保 持中立地位的义务；2 ，合理注意义务；3 ，防止危害结果扩大的义务；4 ，协助相 关机构调查的义务；5 ，尊重用户通信秘密和个人隐私的义务，就应对他人利用其 提供的系统或网络实施侵权行为造成的损害承担责任。 关键词：电子商务，电子合同，点击合同 l l 重庆人学硕十学位论文 英文摘要 a b s t r a c t c l i c k w r a pc o n t r a c ti so n eo fc o n t r a c t sf o r m st h a ta r ew i d e l yu s e di ne l e c t r o n i c b u s i n e s st r a n s a c t i o n i tg r e a t l yp r o m o t e st h ee f f i c i e n c yo fd e a li nt h en e t w o r k c l i c k w r a pc o n t r a c ti sas t a n d a r de - c o n t r a c t ，w h i c hl e a d st oi t sc o m p o u n dc h a r a c t e r i s t i c c o m p o s e db yb o t ht h ec h a r a c t e rr u s t i c so fe c o n t r a c ta n dt h o s eo ft r a d i t i o n a ls t a n d a r d c o n t r a c t i n gp a r t ya n do n - l i n ec o n s u m e r 8p r o t e c t i o na r et h em o s tt o p i cq u e s t i o n si n c l i c k - w r a p c o n t r a c t c l i c k w r a pc o n t r a c th a sm a n ya d v a n t a g e sa n dh a sp l a y e da s i g n i f i c a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fe l e c t r o n i ct r a d i n g ，b u ti nt h ea b s e n c eo fs p e c i a l l e g a ln o i t l l ss u p p o r t i n gt h er e a l i t yo fs i t u a t i o n s ，i ta l s oa r i s ei nv a r i o u sp r o b l e m s i n t e r m so ft h et h e o r e t i c a lp e r s p e c t i v ef r o mt h et r a d i t i o n a la p p r o a c ho f p r i v a t el a w ，iu s e d e m p i r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v es t u d yo fm e t h o d si n ”g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ”， c o n t r a c tl a w ”a n d ”c o n s u m e rp r o t e c t i o na c t ” h la d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o no ft h i sa r t i c l ea n dt h ec o n c l u d i n gp a r t ，t h i sp a p e ri s d i v i d e di n t of i v es e c t i o n sa n di sa d d e d u pt oa b o u tt h i r t e e nt h o u s a n d sw o r d s t h ef i r s tp a r t ：t h eo u t l i n eo ft h ec l i c k w r a pc o n t r a c t ，w h i c ha r i s e sf r o ma na n a l y s i s o ft h ed i r e c tc a u s eo fc l i c k - w r a pc o n t r a c t w i t ht h et r a d i t i o n a lf o r mo fc o n t r a c ta n dw i t h t h et r a d i t i o n a lf o r m a to ft h ec o n t r a c t ，i tc o m p a r e dt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so fi t sh o s t t h es e c o n dp a r t ：t h ep a r t yo ft h ec l i c k w r a pc o n t r a c t o n l i n ec o n s u m e r s a b i l i t y i ss t i l la p p l i c a b l et ot h em e a n i n go f ”g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ”a n do t h e rr e l e v a n t p r o v i s i o n so ft h et r a d i t i o n a ll a w c l i c k - w r a pc o n t r a c ti nt h eo n l i n et r a n s a c t i o n sc a l lb e u s e dt od e t e r m i n et h ei d e n t i t yo fy o u rp a s s w o r do re - m a i la g a i n ，t oc o n f i r ms e t t i n g m o d ep h y s i c a la p p e a r a n c eo rr e c o g n i t i o n u s i n gt h ea b o v ei d e n t i f i c a t i o nm e t h o d s ，i ft h e p a r t yo ft h ec l i c k w r a pc o n t r a c tb eal a c ko fc a p a c i t y , t h eo t h e rp a r t yc a l ln o tc o n f i r m t h ei d e n t i t yo ft h ep r i n c i p a l ，s ot h ep r e s u m p t i o no fs u c hc a p a c i t yi ss e e na st h ec a p a b l e p e r s o n t h ee l e c t r o n i ca g e n td o e sn o th a v ei t so w nl e g a lp e r s o n a l i t y , i tm e a n st h a tt h e c o n s e q u e n c e sa t t r i b u t e dt op e o p l ew h ou s ei t s t h et h i r dp a r t ：c l i c k p o i n tc o n t r a c tp r o c e s s i ti sn e c e s s a r yt oo f f e ram o r er i g o r o u s d i f f e r e n t i a t i o nb e t w e e no f f e ra n di n v i t a t i o nt oo f f e r t h ea c t u a lt r a n s a c t i o np r o c e s sw a s o r e nt h ee x i s t e n c eo fal a r g en u m b e ro fa d sa n ds p a r ne - m a i l s ，w h i c hc a nn o tb ef i l l e d i n t ot h ec o n t r a c tt h ep a r t i e sr e l a t i v et ot h es p e c i f i e de - m a i l ，h o wt od i v i d et h er i s k ? t h e s t o r a g e ，t r a n s m i s s i o na n dr e c e p t i o no fi n f o r m a t i o no c c u r sw h e ne - m a i lt e c h n i c a l i n t e r f e r e n c e ，r e s u l t i n gi nl o s so fo rd e l a yi na r r i v a lo fe - m a i l ，t h i sm e a n st h a tt h er i s ko f 重庆大学硕十学位论文 英文摘要 f u r t h e rd i v i s i o n ? t h e s ep r o b l e m s ，t h i sp a p e ra r g u e st h a t ：t h ep a r t i e sc a l l ”o f f e rt h e s e r v i c eo fc o n f i r m a t i o n ”m a n n e r i ti sc o n f i r m e dt h ei n f o r m a t i o nh e r er e f e r so n l yt o c o n f i r mr e c e i p to ft h eo r i g i n a li n f o r m a t i o n ，a n dr e c e i v ei n f o r m a t i o no nw h e t h e rt h e c o n s e n tc a nn o tb ec o n f u s e d t h ec o m m i t m e n tw o u l da l s ol i k et od i s t i n g u i s hb e t w e e nt h ee n t r yi n t of o r c eo ft h i s i s s u e ：t h eo f f e rw h oi st h eb u s i n e s so r g a n i z a t i o n ，i ng e n e r a l ，c a nb ean o r m a lw o r k i n g d a y i nat i m e l ym a n n e rt oc h e c kt h e i re - m a i l ，i tc a l lb ef o u n di nt i m et ot h eo t h e rp a r t y m a d et h ec o m m i t m e n t ；t h eo f f e rw h oi sa ni n d i v i d u a lu s e r s ，a si n d i v i d u a lu s e r st o c h e c kt h e i re - m a i lt i m ea n df r e q u e n c yi sv e r ya r b i t r a r y , s ot h e r ei sl i k e l yt of i n dt h e o t h e rp a r t yt ot h ec o m m i t m e n t sm a d eh a v eb e e ni s s u e do v e rt h ep e r i o ds t i p u l a t e di nt h e o f f e r , a tt h i st i m es h o u l db ea p p l i e do n ”c o n t r a c tl a w ”p r o v i s i o n so f t h e16 t hs e c o n d ，t h e c o m m i t m e n tt oe n t e rt h eu s e r sc o m p u t e rs y s t e mt h ef i r s tt i m ea sat i m eo fa r r i v a l t h em e a n i n go ft h eo f f e ri nt h ec l i c k - w r a pc o n t r a c ti st h a tt ob ea l l o wt h ep r i n c i p l e o fw i t h d r a w a la n dt ob ew i t h d r a w a ld o e sn o ta l l o wf o re x c e p t i o n s ，t h es a m em a yb e w i t h d r a w nh a v e b e e na c c e p t e db yt h ec o m m i t m e n t s t h ef o u r t hp a r t ：t h eo n l i n ec o n s u m e rs p e c i a lp r o t e c t i o n t h e r ei sn os p e c i f i c c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wi n c l i c k w r a pc o n t r a c t t h ea p p l i c a t i o no ft r a d i t i o n a l ”c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w ”c o m ei n t oal o to fp r o b l e m sw h i c hi st h el a c ko fo n l i n e c o n s u m e rp r i v a c yp r o t e c t i o n ，s oi ti st h en e c e s s a r yt e c h n i c a lm e a s u r e st op r o t e c ti n t e r n e t p r i v a c y ，a n da l s ot oa m e n d t h el a w sa n dt oe n a c tn e wl a w s b yt h en e t w o r ko p e r a t o r sp r o v i d e sa r t i c l e ，t h eb i g g e s tc h a l l e n g e sf o rt h eo n l i n e c o n s u m e r sa r en or i g h tt of a i rt r a d e t h i sp a p e rd i v i d e dt h i sf o r m a ti n t on u l la n dv o i d c o n t e n to ft h et e r m sa n du n r e a s o n a b l et e r m s ，a n dd e t a i l e dt h et e r m s ，a n dm a d ea d i s t i n c t i o nb e t w e e ne f f e c t i v e n e s s t h el a s tp a r t ：c i v i ll i a b i l i t yf o rt h ei s po ft h ec l i c k w r a pc o n t r a c t s i ti sw o r t ht o n o t i c ei s pw h i c hi sas p e c i a lp a r t yi nt h ec l i c k w r a pc o n t r a c t t h et o r tl i a b i l i t yo ft h e i s pc a nb ed i v i d e di n t od i r e c ti n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yw h i c ha p p l i c a t i o no fc o n t r a c tl a w a n dt o r tl a w ，a n di n d i r e c ti n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yw h i c hi so n l yr e s p o n s i b l ef o rt o r t b e h a v i o r t h ec o r eo f t h et o r tl i e sw i t hi s p sc o n t r o l l a b l ep o w e r i na d d i t i o n ，i s ps h o u l d b ea d d e dt oa s s u m er e s p o n s i b i l i t y , f o rc o n s i s t e n tw i t ht h er i g h t sa n do b l i g a t i o n si n a c c o r d a n c ew i t ht h ep r i n c i p l e k e y w o r d s ：e c o m m e r c e ，e l e c t r o n i cc o n t r a c t ，c l i c k w r a pc o n t r a c t i v 学位论文独创性声明 本人声明所 呈 交 的 钽 士学 位论文 一连邀亟莲萄匦堑羔z 过圆盈擎亟l 是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知：除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 成果。与我一同工作的同志对本研究 明并表示了谢意。 签字日期矽矿7 ：矿汐 签字日期： 硎7 ，6 。? |l 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n k i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 p h - 、l 网上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本火授权重庆大学 ， 可以采用 作者签名 备注：审 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至 年 月一日。 说明；本声明及授权书：蛆装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕士学位论文1 引言 1 引言 从2 0 世纪9 0 年代开始，计算机和互联网技术得到了飞速发展，实现了网络 全球化、普遍化，也实现了其应用范围从传统的文字处理和信息传递领域向商业 领域的根本性转变，从而带来了商业运行模式的变革，开辟出区别于传统商务的 商务模式。电子商务e l e c t r o n i cc o m m e r c e 一词正式诞生于1 9 9 5 年，其诞生的标志 性事件是美国政府成立的电子商务工作组。1 9 9 6 年联合国国际贸易法委员会 ( u n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ) 简称贸法会( u n c l t r a l ) 决定将电子数据交换e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e 简称e d i 改称e l e c t r o n i c c o l m n e r c e 【1 1 。从字面理解，电子商务就是“商务活动电子化”，或者说是电子通信 手段应用于商务活动，凡是采用多种通信手段的商务活动都应被归结为电子商务 活动。由此可以说，电子商务= 电子通信+ 商务活动。1 2 】 交易效率高、中间环节少、通讯成本低等优势决定电子交易在经济生活中所 占据的地位将越来越重要，电子交易双方往往会尽力选择这种更简洁、更高效的 方式进行交易，以使电子交易的优势发挥地更加充分，在交易关系的建立环节， 电子交易中也出现了非常特殊的点击合同的形式，这种仅仅以点击一个表示接受 的键来确认交易成立的合同在电子交易中特别是b 2 c 交易中得到了广泛的实际运 用。点击合同是契约定型化在电子商务中的具体体现，它适应了电子交易关系中 简便、迅捷、高效的原则，对电子交易起到了极大的推动作用。 作为电子交易的核心问题：电子合同的法律效力已引起了国际国内法学界的 广泛讨论，并且联合国已经颁布了指导性的意见，立法较为先进的美国、新加坡 等国也有部分的立法成果，但是对于点击合同这种特殊的电子合同等方面还亟待 研究。故本文将结合合同法传统理论对点击合同的相关基础概念问题、点击合同 的主体、点击合同的订立过程、消费者权利保护及民事归责原则等方面的问题进 行研讨。 重庆大学硕士学位论文2 点击合同概述 2 点击合同概述 2 1 点击合同的概念 合同，又称“契约”，是当事人之间缔结的具有法律约束了的协议。中华人民 共和国合同法( 以下简称合同法) 规定：“合同是平等主体的自然人、法人、 其它组织之间订立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 点击合同与传统合同相比，其独特性在“点击”而不在于“合同”。点击合同( c l i c k w r a pc o n t r a c t ) 是指在电子商务中由网络经营者通过互联网发出要约，用户以其点 击的行为表示承诺从而达成意思表示一致的合同。”【3 1 美国学者杰瑞刘认为，“点 击合同的另一种形式是阻止用户未经许可而访问网站的页面。【4 】例如有关网络服 务的合同，都是采取点击合同的形式，电子邮箱的服务合同就是典型例子。虽然 在间接电子商务中，交易的标的是传统的有体物，合同的履行须通过物流渠道， 但合同的订立则是通过点击合同。在直接电子商务中，交易的标的是信息，全部 交易过程均在虚拟空间完成，此种信息交易合同的订立当然也是采取点击合同的 形式。因此，可以从某一层面上说通过互联网进行的开放型电子商务是以点击合 同作为其主要交易形式。 2 1 1 点击合同的由来 电子商务是2 0 世纪9 0 年代中期才出现的汉语新词汇，狭义的电子商务就是 电子交易，是指利用i n t e r a c t 、i n t r a n e t 、e x t r a n e t 以及其他广域网、局域网所提供 的通讯手段进行的交易活动，包括买卖产品和提供服务。【5 】格式合同的产生有着深 刻的社会经济背景，随着资本主义商品经济的高度发展，垄断性大型企业和组织 的蓬勃兴起，以及公用事业的专营化，1 9 世纪初保险业与铁路运输业开始出现格 式合同，2 0 世纪2 0 年代后公用事业也广泛采用格式合同，2 0 世纪4 0 年代以后几 乎所有的商业领域都盛行格式合同1 6 1 。进入2 1 世纪以后，格式合同随着计算机技 术的高速发展而有了新的表现形式，点击合同进而成为其典型形式。网络经营者 和在线用户之间的交易大量采用点击合同，使点击合同发展成为网络时代最重要 的合同形式。点击合同之所以能够迅速席卷整个网络世界，笔者总结归纳主要有 以下两点原因： 第一，点击合同的产生的直接原因是它适应了信息时代经济发展的要求，可 以进步提高交易效率和节约交易成本。自由经济制度蓬勃发展、资本的渐趋集 中和大规模生产日益形成以后，一些垄断性的大型企业和组织就相继出现了。这 些企业面对的是为数众多的消费者，相互之间进行的是频繁重复、内容固定的各 种交易。于是，为满足社会经济高效运转的需求，缩短交易时间、降低交易成本、 2 重庆人学硕七学位论文2 点击合同概述 无需讨价还价的格式合同便应运而生了【7 】。在全球经济步入信息化时代以后，在电 子商务领域中的合同当事人已不再局限于本国的地域范围和有限的行业选择，而 是全球化、多元化的电子商务活动，于是点击合同也就成为网络经营者的最佳选 择。 第二，点击合同的出现、产生和发展的重要根源是网络世界垄断势力不断膨 胀的结果。格式合同的要约人在经济上处于优势地位是格式合同产生的一个重要 原因，而这种优势又往往来源于垄断的发展。各种网络经营者，他们为了共同的 利益常常以协议来协调和统一各自的规则，形成事实上的垄断。于是，他们往往 滥用其经济优势，在点击合同中规定对自己有利的条款，强迫用户接受，使合同 利益向己方倾斜，点击合同无疑为其谋取这种垄断利益提供了一个很好的手段。 2 2 点击合同的特征 2 2 1 与传统的合同形式相比 点击合同的主要特点在于： 第一，它属于电子格式合同。电子合同是指通过电子形式即电子邮件、数据 电文等手段订立的合同，点击合同往往是通过数据电文形式完成合同签订过程的， 是目前用的最频繁、最普遍的电子合同。传统格式合同的口头形式在贸易上常常 表现为店堂交易等，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而电子商务中点击合 同是在线消费者点击“同意”键来达成合同成立，尤其是标的额较小、关系简单 的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购 买软件。 第二，主体的虚拟性。合同订立的环境不同，传统合同发生在现实世界里，交 易双方可以面对面的协商，而在网络环境中电子合同发生在虚拟空间中，订立合同 的双方或多方在网络上运作，交易双方一般互不见面，在电子自动交易中，甚至不能 确定交易相对人，相对方当事人的身份和性质往往难以确定，故而当事人的主体 身份往往具有很大的隐蔽性、虚拟性和不易确定性，这给在线消费者的维权以及行 政机关的有效监管造成了一定的困难。 第三，合同成立要件的特殊性。合同订立的各环节发生了变化，主要体现在： 要约与承诺的发出和收到的时间较传统合同复杂，合同成立和生效的构成条件也有 所不同。例如，传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而点击合同的一般 做法是：以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为 合同成立的地点。所以点击合同不能简单地套用传统合同的成立规则。 第四，合同当事人的权利和义务也有所不同。在点击合同中，既存在由合同内 容所决定的实体权利义务关系，又存在由特殊合同形式产生的形式上的权利义务关 3 重庆人学硕七学位论文 2 点击合同概述 系，如数字签名法律关系。在实体权利义务法律关系中，某些在传统合同中不很重视 的权利义务在电子合同里显得十分重要，如网络经营者信息披露义务、在线消费者 隐私权保护义务等。传统的书面合同是纸质的，如改动，容易留下痕迹。而点击合同 所依赖的电子数据，具有易消失性和易改动性，因为它以磁性介质保存，一旦操 作不当，可能就抹掉所有数据。再如，传统的书面合同只是受当事人保护程度和 自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机 特有的无形灾难的攻击，其作为证据具有一定的局限性。 2 2 2 与传统的格式合同相比 点击合同的有以下特点： 第一，合同的订立对相对方当事人和物资设备的提出了更高要求。在传统的 交易活动中，格式合同通常由面对面的当事人订立，因此他无需特定的技术设备 和专业知识。而在网络交易活动中，相对方当事人必须借助于计算机网络才能完 成交易，他不仅需要拥有计算机网络设备，而且还要懂得使用网络进行交易的技 术。 第二，合同的订约双方地位更加不平等。合同拟定方由于具有强大的经济实 力使其可以将预先拟定的合同条款强加于对方，相对方处于订约的弱势地位。这 容易引起一些不平等问题。美国学者乔塞福格雷夫认为，“使用点击合同的好处 在于用户受到网站所有者制定的条款内容的约束。”【8 】法律规范的不足再加上网络 经营者的私利，容易导致消费者权益被无所顾忌地侵害。网络经营者所提供的格 式条款内容繁多，语言晦涩难懂，一般情况下，消费者局限于自身素质，不可能 充分了解合同条款，而且消费者一般也不会仔细阅读条款内容，所以合同订约双 方地位更加不平等。 4 重庆人学硕七学位论文 3 点击合同的主体 3 点击合同的主体 在线交易不同于现实交易，这主要表现为运行的环境和使用的手段不同，以 及交易主体的“虚拟性”。但根据民事主体法定原则，法律从来不承认虚拟的主体， 虚拟主体应当视为现实主体在网络世界中的延伸或表现，所有在线交易的主体必 须在现实社会中真实存在并拥有相应的权利能力和责任能力。所以笔者将在本章 对如下问题进行研讨：在线消费者意思能力规则该如何适用；怎样确定网上交易 的用户与现实中的真正交易的用户是同一主体身份；若出现网上交易用户在现实 中是行为能力有缺陷时，此时的点击合同是否成立有效；及自动信息系统又称电 子代理人的法律地位如何界定，电子代理人法律效果由谁承担等等，这诸多复杂 问题进行初步探讨。 3 1 当事人意思能力规则 根据传统的合同法理论，行为人具有相应的行为能力是合同的一般生效要件， 具有相应的民事行为能力的人，才具有订立合同的主体资格。也就是说当事人订 立合同须有法定的订约能力，而订约能力取决于人们的行为能力。依据我国民 法通则规定，年满1 8 周岁的公民具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活 动；1 0 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相 适应的民事活动，其它民事活动由其法定代理人代理进行或得到其法定代理人的 同意；不满1 0 周岁的为成年人是无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活 动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，其民事活动应由其法定 代理人代理进行；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可 以进行与其精神状况相适应的民事活动，其它民事活动应由其法定代理人代理进 行或得到其法定代理人的同意。法人则通过法定机关的批准和登记取得主体资格， 在其核准登记的经营范围内从事经营活动。 笔者赞成：对于直接在网上开展交易活动的当事人，其意思能力仍然应适用 民法通则的规定。理由是，电子商务的特殊性并没有改变民商事活动的本质， 民事活动对交易当事人缔约能力的要求自然不应发生改变。【9 】虽然点击交易主体 存在虚拟性的特点，比之传统缔约方式存在着无法直观辨认缔约人身份的问题， 但随着互联网技术的进步和社会信息系统的完善，可以通过身份认证信息系统进 行确认。法人目前己出现通过权威认证机构发放身份证明解决的方式。【lo j 在电子 合同的缔结中，国际间的发展已普遍采取建立电子商务认证中心，建立起类似印 鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定责任。l l l 】 5 重庆大学硕十学位论文 3 点击合同的主体 3 2 当事人身份的确定 在传统合同的缔结过程中，合同双方多通过面对面的方式，并按传统书面交 易方式来对照印鉴或署名，以确认当事人身份并将有书面文件或讯息载明的权利 义务归属于该特定当事人【l2 1 。但是在电子交易中，数字讯息上所显示出的发文者， 与实际上制作并发出讯息者是否同，并无法按传统方式来辨认。笔者根据学习 了解到，在实际运作上可以有许多辨认的方法，其中较单纯为密码的设定或采用 电子邮件再确认方式，也有以生理外貌辨识、指纹辨别、瞳孔虹膜辨识、d n a 比 对辨识等技术，作为辨认当事人身份的方式。【l 3 】 在2 0 0 4 年我国颁布的电子签名法就对当事人身份确认有所规范，如该法 第十三条第一款认为可靠的电子签名应属于电子签名人专有；此外，由第十六条 及第二十条的规定，当事人的电子签名如需认证，应提供真实、完整和准确的信 息，并需对当事人的身份进行查验，就此，也可间接推知当事人身份的确认。 3 3 当事人行为能力的欠缺问题 在传统的缔约过程中，当事人往往可以通过当面的交涉而判断对方是否为未 成年人或者精神病人。然而，在点击合同的环境下，双方可能远隔万里而互不相 识，双方当事人缺乏面对面的洽谈，合同双方当事人对对方的年龄、精神状态等 与行为能力密切相关的因素无从知晓，合同当事人有无相应授权也无法从授权委 托书的签章和认证加以判定。这种网络交易本身的虚拟性使得当事人无法完全准 确的获知对方的缔约能力状况，尤其是在b 2 c 交易中，如果在线消费者为无民事 行为能力或限制民事行为能力，那么这类主体与网络经营者订立的合同是否有 效? 有的学者认为不应过度强调科技本身所带来的变动，而应强调科技对入与人 间在交流与交易关系的互动上所显示的价值，也就是说应认为无行为能力人所为 的意思表示无效；限制行为能力人未得到法定代理人允许，所订的合同，须经法 定代理人的承认，始生效力。如果这样容易造成相对人的不利益，进而影响电子 交易安全与信赖之保护时，就可以在必要时可以认定限制行为人用欺骗使人信其 有行为能力人或已得法定代理人的允许时，应认其法律行为有效，藉此来达到权 衡限制行为人保护与电子交易安全维护的目的。1 1 4 】 但是笔者认为，上述作法的初衷是善意的，但是实际中很难操作，因为如何 界定限制行为人用欺骗使人信其有行为能力人或已得法定代理人的允许，况且如 果真的界定成功，那么无疑会大大的增大交易成本，这样就有违背采用点击合同 交易的初衷；何况网络的开放性和虚拟性特征，加以交易不是面对面进行，相对 人需面对不特定多数人，相对人难以辨认对方的真伪。【b 1 所以笔者认为：限制行 6 重庆人学硕+ 学位论文3 点击合同的主体 为能力人或无行为能力人通过网络订立的合同，对于相对人应视为有行为能力。 3 4 自动信息系统的使用与权利义务的归属 在现代法律体系中“人”的概念是指权利和义务的主体，既包括自然人，也包括 法人组织合同其他实体。而在电子商务环境下，除了自然人发收数据电讯外，还 存在着计算机自动生成数据电讯，而不需要人工直接介入的情况，故对于这种自 动信息系统被称为“电子代理人”。美国统一电子交易法率先提出了这一概念， 它是指计算机的智能化交易系统，是电子商务当事人设立的一种计算机自动化交 易的程序，通过该程序可以在不需要电子商务当事人参与的情况下完成电子合同 的缔结。究其实质，笔者认为所谓的电子代理人显然只是一种工具和手段，它不 可能具有法律人格，成为具有民事主体资格的“代理人”，它所发出的意思表示归属 于该方当事人，具有和该方当事人亲自所为的意思表示一样的法律效力。【1 6 】 电子代理人的设置目的在于电子交易的经营者一方减少经营管理成本，在 b 2 c 电子交易中应用更为广泛，比如许多电子商务网站对在线消费者依据网站发 布广告发来的订单采用的电子代理人自动回复的形式。又如美国统一计算机信 息交易法第二百零二条规定：“合同可以任何可以充足地表示同意的方式订立， 包括承认合同存在的要约和承诺、双方当事人的行为或其电子代理人的运作。” 电子代理人的出现大大降低了电子交易的人力成本，具有较大的进步意义， 但同时也需要对此进行相应的法律约束。在传统法律下，代理人的行为所产生的 法律后果均由被代理人承担，这一原则对于电子代理人制度也是基本适用的。如 统一计算机信息交易法第一百零七条规定：“当事人可以通过电子代理人进行 认证、履约或表示同意，包括作出统一的意思表示应当受该电子代理人的约束， 即使没有意识到代理人的运作或者没有对代理人的运作或运作机构作出过审查也 是如此。” 由于电子代理人的设置也是一方的法律行为，而电子代理人作出的行为与设 置一方所自己的行为没有区别，由此造成的后果原则上由设置电子代理人的一方 承担也是合理的。至于当事人以电子代理人设置错误的主张合同无效的情况。笔 者赞成：在商业机构与消费者之间的交易中，( 即b 2 c 的交易中) 作为经营者一方 的商业机构由于其面向的是不特定多数的消费者，应对自己设置的电子代理人的 行为后果负责；而在商业机构之间的b 2 b 交易中，一方以电子代理人设置错误主 张合同无效时应同时承担因此给另一方造成的经济损失。【1 7 】比如如果电子代理人 出现了故障，导致对方产生了误解时，可以得出其与电子代理人之间订立的合同 无效，得出这一结论的法律依据在于我国合同法第四十条及第五十三条的规 。本文的自动信息系统等于电子代理人 7 重庆大学硕十学位论文3 点击合同的主体 定，即合同条款具有欺诈或重大误解情形的，该条款无效。笔者认为这一法律规 则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中，而且适用于两个电子代理 人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等 原因造成的，那么合同无效。例如，点击合同的电子代理人被另一方当事人或者 其他第三方操纵，致使点击合同的电子代理人不能正常运行，在低价格或者其他 非被代理人设置的条件下达成合同，则合同没有约束力，因为通过电子代理人缔 结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如， 在电子代理人发生运行故障的时候，虽然电子装置记载了合同的成立，但所形成 的合同不在双方被代理人的合理预期之内，这种情况类似于合同法中的双方误解， 因双方无合意，合同无效力。即之，适用于自然人的期货误解