（民商法学专业论文）瑕疵股权转让合同法律效力研究.pdf

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权转让有效具现实意义，从而主张瑕疵股权转让确定有效。在瑕疵股权转让合同效力认定的基础 上，笔者又谈论了股东的瑕疵出资责任，深化了文章的主题 瑕疵股权转让相关问题很具有实践意义，但是相关理论还不够完善，笔者希望更多的人关 注和重视瑕疵股权转让制度，将该制度不断发展丰富，更好地指导公司法实践。 关键词：瑕疵股权转让效力瑕疵出资责任 t h ev aiidit yo ft h ed e f e c tiv ec a pit aic o n t rib u tio n tr a n s f e rc o n t r a c t a b s t r a c t i nt h ep r e s e n tl a wt h e r ei sn od e f i n i t er e g u l a t i o no ft h et r a n s f e ro fd e f e c t i v e c a p i t a lc o n t r i b u t i o n ：a tt h es a m et i m et h et h e o r ya 1 s ol a y si t se m p h a s i su p o nt h e l i a b i l i t yo ft h ed e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t o r t h e r e f o r et h ea r t i c l em a i n l yd i s c u s s e s t h ev a l i d i t yo ft h et r a n s f e rt od e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n i nt h i se s s a yt h e c o n c e p to fd e f e c ti v ec a p i t a lc o n t r i b u ti o na r ei n t r o d u c e df i r s t t h ea u t h o rt h i n k st h a t t h ee x i s t e n c eo ft h ed e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o nr e s u l t st h ec r e a t i o no ft h ed e f e c t i r e c a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，w h i c hi st h em a t e r i a lf o u n d a t i o no ft h et r a n s f e r a c c o r d i n gt o d i f f e r e n tw a y s ，i th a sm a n ym a n i f e s t a t i o n s d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o nc a nb e t r a n s f e r r e d ，t h i si st h eq u e s to ft h ep r i n c i p l eo ff r e et r a d e a n dw es h o u l df o l l o wt h e g e n e r a lp r o c e d u r et os i g nat r a n s f e rc o n t r a c tt om a k eo u td e f e c t i v ec a p i t a l c o n t r i b u t i o nc a nb ef o u n di ft h et r a n s f e r e ei sc a u t i o u s s ot h ea u t h o rd r a w st h e c o n c l u s i o nt h a tt r a n s f e rc o n t r a c to fd e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o ni st h er e s u l to f t h ep a r t n e r s e q u a t i o nt ot h e i rc o m m e r c i a li n t e r e s t s w h a ta b o u tt h ee f f e c to ft h e t r a n s f e r ? t h ea u t h o rm a i n l ya n a l y z e st h eu s u a lt h e o r ie s t h e o r yi ：n o e f f e c t t h et h e o r y i n s i s t st h ec a p i t a lc o n t r i b u t i o ni so r i g i n a l l yo b t a i n i n gb e h a v i o ra n dc a p i t a l c o n t r i b u t i o nt ot h ec o r p o r a t i o ni st h ee s s e n t i a lc o n d i t i o n t h es h a r e h o l d e rw h oh a st h e d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o ni sn o tt h ec e r t i f i c a t e ds h a r e h o l d e r s ot h et r a n s f e ri s n o te f f e c t i v e t h e o r yi i ：d i f f e r e n c e t h eb a s eo ft h i st h e o r yi st h el e g a lc a p i t a ls y s t e m a n dt h ea u t h o r i t yc a p i t a ls y s t e m t h et r a n s f e ro ft h ec o r p o r a t i o n ，p e r f o r m i n gt h el e g a l c a p i t a ls y s t e mi sn o te f f e c t i v e t h et r a n s f e ro ft h ea u t h o r i t yc a p i t a ls y s t e m i s e f f e c ti v e t h e o r yi i i ：r e v o c a tio n t hist h e o r yi n sis t st h a tt h ee f f e c ti n gf a c t o rist h e f r a u dm e a n i n go ft h eb u y e ro ft h ec a p i t a lc o n t r i b u ti o n t h e o r y ：v a li d it y t h ea u t h o r c o n s i d e r st h ef o r m a li t yh a st h ef u n c t i o nt om a k et h ep u b li cn o t i c ea n dr e li a n c e i ti s t h ec e r t a i n r e s u l to ft h ec o m m e r c i a lc o m p e t i t i o nt h a tt h er e v o c a b l er i g h to ft h e t r a n s f e r e ei si n v a l i d i t ya n dt h ev a l i d i t yo ft h et r a n s f e rc o n t r a c th a sr e a l i s t i c m e a n i n g s t h et r a n s f e r o rh a s t h em a i nl i a b i l i t yt ot h ec r e a t i o no fd e f e c t i v ec a p i t a l c o n t r i b u t i o n i nt h el a s tp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s i so ft h el i a b i l i t yo fd e f e c t i v ec a p i t a l c o n t r i b u t i o n ，t om a k et h et o p i cm o r ep e r f e c t e v e nt h o u g ht h ec o n t e n t so ft h ea r ticleisn o tm a t u r ee n o u g h ，b u ta l o n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to fp r a c t i c ea n ds t u d yd e e p g o i n ga n dm o r ea n dm o r ep e o p l ep a ya t t e n t i o nt o i t ，t h et h e o r yo ft h et r a n s f e rt od e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o nw iilb em o r ep e r f e c t a n db e c o m eo r g a n i ca n ds y s t e m a t i c k e y w o r d s ：d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，t r a n s f e r ，v a l i d i t y ，1 i a b i l i t yo f d e f e c t i v ec a p i t a lc o n t r i b u t i o n 目录 引言。一 1 一、瑕疵股权的法律界定2 ( - - ) n 疵股权的概念。2 1 瑕疵股权的概念。2 2 瑕疵股权的分类。3 ( 二) 瑕疵股权的成因4 ( 三) 瑕疵股权的法律后果。5 1 股权的内容6 2 瑕疵股权的法律后果! 6 二、瑕疵股权转让合同效力的理论分析7 ( 一) 瑕疵股权转让合同效力的有关学说7 1 无效说7 2 区分说7 3 有效说8 4 可撤销说。8 ( - - ) 各种学说法理比较分析。9 1 无效说的合理性及缺陷9 2 对区别说的评析。，。10 3 可撤销学说的合理性分析10 4 有效说的合理价值11 三、瑕疵股权转让合同效力的认定12 ( 一) 瑕疵股权的股东资格与瑕疵股权转让合同的效力。12 1 瑕疵股权的股东资格与瑕疵股权转让合同的效力的关系13 2 形式要件存在瑕疵时股东资格的认定与瑕疵股权转让合同的效力。14 3 实质要件存在瑕疵时股东资格的认定与瑕疵股权转让合同的效力15 ( - - ) 瑕疵股权本身对瑕疵股权转让合同效力的影响17 ( 三) 意思表示与瑕疵股权转让合同的效力一1 9 1 意思表示与瑕疵股权转让合同效力的关系。 19 2 当事人意思表示瑕疵导致瑕疵股权转让合同效力瑕疵的情形2 0 四、瑕疵股权转让合同效力认定与股东瑕疵出资民事责任的承担2 3 ( 一) 瑕疵股权转让合同无效与瑕疵出资民事责任承担2 3 1 对公司的瑕疵出资责任。一。2 3 2 对债权人的瑕疵出资责任。2 3 ( 二)瑕疵股权转让合同有效与瑕疵出资责任的承担2 4 1 关于瑕疵出资民事责任承担的理论学说2 5 2 瑕疵出资责任的确定。2 6 结论。，2 9 注释一。3 0 参考文献3 2 致谢。3 4 引言 股权转让已成为当今世界普遍存在的经济现象，其出现和发展极大地推动了世界经济 的发展，也推动了相关法律制度的完善。但是，现实生活中仍有许多围绕公司法律关系出现 的新问题。关于瑕疵股权的转让问题就有众多争议焦点。瑕疵股权是否可以转让，瑕疵股权 转让合同效力如何认定以及瑕疵股权转让之后的出自责任承担问题等，对于这些问题目前理 论界尚无统一定论，这也是困扰司法审判实践的难题之一。而且在新修订的中华人民共和 国公司法中也没有关于瑕疵股权转让的规定。瑕疵股权症结在于出资瑕疵。如，虚假出资、 抽逃出资以及出资不到位而导致股权存在瑕疵。尤其新公司法中规定了出资形式的多样 化，但如果股东的出资义务履行不到位的话，那么就有可能出现更多的瑕疵股权。也可能会 引发更多的瑕疵股权转让合同纠纷。股权转让合同，尤其是有限责任公司的股权转让，不但 是股权转让人与股权受让人之间的合同行为，同时还涉及到公司、其他股东及公司债权人的 利益。导致股权转让效力瑕疵的因素很多，比如，股权转让违反强制性法律规定或者行政法 规，意思表示瑕疵等。然而，对于瑕疵股权本身对于股权转让效力的影响却是本文要讨论的 一个主题。因此，对瑕疵股权转让合同效力进行深入研究有很重大的理论意义和现实价值。 一、瑕疵股权的法律界定 ( 一) 瑕疵股权的概念 对于瑕疵股权，我国现行的公司法中没有相关规定，而且在现行法律当中也没有可供参 考的认定标准。瑕疵股权在经济社会中是经常发生的现象，尤其涉及到股权转让问题时就会 有更多的社会危害性。界定瑕疵股权的概念关系到瑕疵股权能否转让以及转让的效力如何认 定，所以我们有必要对瑕疵股权进行探讨。 1 瑕疵股权的概念 界定瑕疵股权的关键在于界定瑕疵。法律辞典认为：瑕疵( bl e mi s h ) 泛指缺乏法律 规定的或当事人预期的状态的情况。在民法领域中瑕疵主要有标的物瑕疵、意思表示瑕疵。 标的物瑕疵包括品质瑕疵和权利瑕疵。所谓物的瑕疵，有客观说与主观说。按照客观说，是指 所交付之标的物不符合该物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按照主 观说，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。物 的瑕疵概念本系客观的东西，现时又扩及于主观的东西，学说由客观主义转向主观主义的立 场。根据我国合同法第1 11 条、第1 5 3 、第1 5 4 条的规定，所谓物的瑕疵，既包括出卖人交 付的标的物不符合约定之质量要求，也包括不符合依照法律规定确定的质量标准。由此可知， 我国合同法兼采客观说和主观说。意思表示瑕疵，指内心意思表示有欠缺，而影响意 思表示效力，进而影响法律行为效力的情形。意思表示瑕疵，有两种情况，即意思表示本身 存在瑕疵和意思发生的瑕疵。意思表示本身有瑕疵，即意思表示不一致，又有两种情况，包 括意思表示不一致的表意人所明知的意思表示瑕疵和表意人不知，而因不适当的表示以致表 示内容与其意思不一致的意思表示瑕疵。意思表示不一致主要包括真意保留、虚伪表示、隐 藏行为、错误和误传。意思发生的瑕疵，指表意人受不正常的影响而发生意思使意思表示有 瑕疵。包括意思表示受他人不正常影响而发生的瑕疵和表意人本身的错误使表示意思有瑕疵。 心3 意思发生的瑕疵主要有欺诈、胁迫和乘人之危三种情形。在我国，意思表示瑕疵也被称为意 思表示不真实，并在我国民法通则和合同法上表现为受欺诈、受胁迫、乘人之危和重大误解四 种情形。可撤销合同通常因为合同双方当事人在合同中的意思表示不真实，从而赋予因意思表 示不真实而受到合同伤害的一方当事人行使撤销权，使合同归于无效。 瑕疵股权是与股权概念紧密相关又不同于股权的一个概念。通俗地讲，瑕疵股权就是指 2 存在瑕疵的股权。我国公司法立法中虽然未明确提出股权的概念，但是立法中也有关于股权 的立法表述。我国公司法第四条中规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和 选择管理者等权利。”因此，我们可以这样定义股权，“它就是股东因出资或受让而取得的股 东权，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产收益的，具有 转让性的权利。”， 股权作为一种特殊标的物，也会存在品质瑕疵和权利瑕疵。股权的品质瑕疵是由在股权 取得时出资瑕疵导致的，股权的权利瑕疵是指股权的权利不完整，存在着第三人权利，例如 存在股权质押。股权的权利瑕疵问题完全可以在合同法的框架之内解决，但是股权的品质瑕 疵问题比较复杂，会涉及到公司法与合同法的交叉问题，因此本文所论述的瑕疵股权只针对 股权的品质瑕疵，而不涉及股权的权利瑕疵问题。 股权的品质瑕疵是在股权取得过程中出现的。股权的取得和其他物的取得方式一样，有 原始取得和继受取得。股权原始取得的最基本方式就是由股东出资取得股份而取得相应股权。 正常情况下，股权的取得要符合公司法规定的形式要件和实质要件。形式要件一般指要在公 司章程、股东名册以及工商登记部门登记。实质要件就是股东要按照公司法的要求按时足额 缴纳出资。如果欠缺形式要件或者实质要件，就是有瑕疵的股权。有人这样认为“未按公司 设立时签订的协议、章程规定缴纳出资，而形成的股权就叫做瑕疵股权。”从本文探讨主题 来说，笔者认为这样的说法是可以接受的。 2 瑕疵股权的分类， 在现实生活中，股东在形式要件和实质要件上都可能存在瑕疵的状况。据此，我们可以 把瑕疵股权区分为形式要件存在瑕疵和实质要件存在瑕疵两种情形。形式要件瑕疵主要就是 相关的形式要件存在瑕疵，如没有在股东名册上或者公司章程上记载。实质要件瑕疵就是由 于股权欠缺实质要件，实质上就是出资瑕疵。出资是股东对公司的法定义务。按照公司法的 规定，“公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，“公司成立后， 股东不得抽逃出资”。但实践中经常会出现出资瑕疵现象。瑕疵出资是一种十分复杂的现象。 蒋大兴先生认为，在法律对股东出资设定了明确规则的情况下，若股东出资未吻合这些规则， 股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵，即构成出资瑕疵。 出资瑕疵根据不同的标准还可以有不同的形态。以瑕疵存在或发生的时间为标准，可分为公 司成立前的设立出资瑕疵和公司成立后的增资出资瑕疵；以发现瑕疵的时间为标准，可分为 公司成立前发现的出资瑕疵和公司成立后出现的出资瑕疵；以出资种类为标准可分为现金出 资瑕疵和现物出资瑕疵。现物出资瑕疵在我国主要包括实物出资瑕疵、土地使用权出资瑕疵、 工业产权和非专利技术出资瑕疵。现物出资与现金出资的不同之处在于现金作为一般等价物 不需要评估，而现物出资却必须经过评估，而对现物的评估不仅会遇到一些计量上价格上的 问题而且会遇到很多人为的欺诈与懈怠，因而往往容易出现问题。另外，现金出资只会发生 出资不足的问题，不会发生出资不实的问题，而现物出资会发生出资不实的问题。以瑕疵的 严重程度为标准，可分为一般出资瑕疵和严重出资瑕疵；以瑕疵出资的主观心态为标准，可 分为恶意的出资瑕疵和善意的出资瑕疵等等。瑕疵出资的现实存在直接导致瑕疵股权的产生， 这为瑕疵股权转让的形成奠定了物质基础。 综上所述，笔者得出这样的结论：瑕疵股权就是指存在出资瑕疵的股权。具体来说，是 指股东在公司成立时出资不实，虚假出资，或者根本未出资而骗公司设立，或者在公司成立 后抽逃出资而形成的股权。瑕疵股权的认定是以公司的成立和存续为前提的，瑕疵股权可能 在股东出资时存在，也可能是出资之时不存在，尔后抽逃出资导致的股权瑕疵。瑕疵股权的 实际情况会因为出资瑕疵的原因复杂而表现形式多样，不过根据瑕疵的严重程度可能产生的 法律效果也会有所不同。所以我们也要根据瑕疵股权的瑕疵程度的具体情况来分析判定瑕疵 股权转让的效力。 ( 二) 瑕疵股权的成因 在实践中，瑕疵股权表现形式主要有以下几种： 1 完全未出资而形成瑕疵股权。这种情形是指公司成立时；股东未按照协议、章程约 定缴纳出资。这种情况在实际生活中表现最为突出的状况就是虚假出资。虚假出资是指股东 表面上出资而实际未出资。实践中虚假出资的情况比较复杂，既有出资程序不严的问题，也 有验资机构作假的问题。在实践中主要表现为：( 1 ) 以无实际现金或高于实际现金的虚假银 行进行帐单、对帐单骗取验资报告，从而获得公司登记；( 2 ) 以虚假的实物投资手续骗取验 资报告，从而获得公司登记；( 3 ) 以实物、工业产权、非专制技术、土地使用权出资，但并 未办理财产权转移手续；( 4 ) 作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际 价值显著低于公司章程所定价额；( 5 ) 股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公 司帐户后又立即转出，公司并未实际使用该款项进行经营；( 6 ) 未对投入的净资产进行审计， 仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。3 在这种情况中，虽然股东并未实际 出资，但公司章程和工商登记已经确认为股东，这样就形成了所谓的“空股”，这种瑕疵股权 在改革开放初期比较多见。 4 2 未适当出资而形成的瑕疵股权。未适当出资是指出资义务的履行不符合设立协议或 公司章程关于出资数额、质量、目的、时间等方面的要求，亦即履行出资义务不适当，主要 包括未足额- 出资、迟延出资、瑕疵给付和出资不实等情形。其中，瑕疵给付，是指出资人交 付的现物( 与现金相对而言) 存在品种、质量或权利上的瑕疵，如质量不符合章程约定或国 家规定的标准，不具有应有的功能和效用；或者所交付的现物上存在第三人的合法权益，影 响公司对其进行占有和使用。哺3 这样的出资形成的股权实际上就等于部分出资，不能完全拥 有股东权益。另外种比较突出的现象就是出资不实，这就是指出资人现金出资的实际数额 低于其申报的并由公司确认的出资额，或用于出资的、被公司确认的现物的价值显著高于其 实际价值，最典型的表现是虚报出资、评估不实。 3 这种情况在公司设立过程中经常出现， 为公司的股权自由转让带来了很多隐患。 3 抽逃出资导致的瑕疵股权。抽逃出资是股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回的行 为。实践中，典型的表现形式为：( 1 ) 控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出 资的一部分或全部抽走：( 2 ) 伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司 将股东注册资金的一部分划归股东个人所有；( 3 ) 将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂 房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部或全部抽走；( 4 ) 未提取法定公积金或者法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利 润名义提走出资；( 5 ) 抽走货币出资，以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值 的非货币部分补帐，以达到抽逃出资的目的；( 6 ) 通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资 等。抽逃出资会也会对公司的资本信用产生危害。有些人认为抽逃出资与虚假出资无本质 区别，但笔者认为还是有所区别的，虚假出资的行为一般发生在公司成立之前，而抽逃出资是 发生在公司成立之后，对二者之者进行区分也是为了确定他们承担不同责任的关键。 根据我国新修订的公司法的相关规定，大幅度放宽了出资方式，股东可以用货币出 资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产 作价出资。因此，债权、股权、采矿权、探矿权等权利也可以作为出资财产。随着出资方式 的多样化，瑕疵股权的表现形式也会更加多样化。随着出资形式的多样化，如果不能规范瑕 疵出资问题，那么就会出现更多的瑕疵股权，同时也会引发更多的股权转让纠纷。 ( 三) 瑕疵股权的法律后果 1 股权的内容 根据我国公司法理论的通说，一般认为股权的内容包括自益权和共益权。其中自益权是 指股东以从公司获得经济利益为目的的权利，共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利。 股东的自益权主要包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权以及股份转 让权等。股东共益权包括表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、 股东大会决议撤销诉讼权以及股东大会决议无效确认诉权等。自益权的获得是股东的终极目 的，是共益权的价值基础：共益权的行使是自益权顺利实现的手段，是自益权的实现保障，两者 有机结合形成完整和谐的股权。3 2 瑕疵股权的法律后果 瑕疵股权与无瑕疵股权存在什么区别，瑕疵股权的效力是否应受限制，这些问题是理 论界争论不休的话题。毫无疑问，瑕疵股权的存在使我国的公司资本信用大大地受了影响。 根据我国目前的法律规范，股权实际权能的享有与出资状况密切相关。我国修订后的公 司法第3 5 条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按 照实缴的出资比例认缴出资。”这一规定说明股东未出资或未适当出资就不能获得注册资本中 承诺认缴的出资额的同等权利，也就是说瑕疵股权的自益权是受到限制的，不能获得与无瑕 疵股权同等的权利。同时，我国的司法解释中也对这个问题提出了规范建议，关于审理公司 纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意见稿) 中第十四条明确规定：“记载于有限责任公司 股东名册的出资人或者股权受让人可以向公司主张股东权利。但公司或者其他股东有证据证 明股东出资瑕疵或者抽逃出资，主张相应限制其表决权和利润分配请求权的，人民法院应予 支持。”不过根据谁主张谁举证的原则，公司和其他股东必须要负担举证责任，才能得到法院的 支持。从法条的立法意图中我们可以看出，瑕疵股权的股东享有的股东权是不完整的，或者 说不是公司法意义上的完整股东权。依据权利义务相一致原则，应按其实际出资分取红利和 行使其表决权等权利，即在未补足出资差额前，按其实际出资额行使股东权，并不是按照注 册资本来行使权利的。对于这个问题，目前在理论界及司法实务中均取得了共识。叫 过去，我国之所以制定严格的法定资本制度，一方面是为了规范出资人与公司之间的 关系，另一方面就是为了保护公司债权人的利益。我国的公司资本制度担负着沉重的资产信 用问题。可能这实际上只是对资本制度的一个错误解读，最终导致了债权人对注册资本的依 赖。2 0 0 6 年1 月1 日施行的修改后的中华人民共和国公司法对于公司资本制度的规定，主 要围绕资本制度本身和股东出资制度展开，在新公司法中我国摒弃了严格法定资本制度， 开始奉行折中资本制度，体现了从片面强调资本信用到兼顾资本信用和资产信用的立法理念 的调整，同时降低了公司设立的门槛，大幅度降低了公司设立的最低注册资本数额，放宽了 股东出资方式的限制，允许出资的分期缴纳、取消了公司转投资的限制等。这对于规范股东 出资，防范股东出资瑕疵等实际问题将发挥重要的作用。新公司法中规定的折中资本制 度以及灵活的出资方式，可以在一定程度上缓解瑕疵股权的出现，但还不能杜绝瑕疵股权的 发生，因此仍然有必要对瑕疵股权的法律后果进行限制。 二、瑕疵股权转让合同效力认定的理论分析 ( 一) 瑕疵股权转让合同效力的有关学说 在现代社会随着公司的成长与壮大，股权已经成为重要的财富表现形式，并且股权转 让已经成为市场经济社会的重要法律现象。股权转让，是指公司股东依法将自己的股份让渡 给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让合同，是当事人以转让股权为目的 而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示一致的法律 行为。从定义中可以分析得出这样的结论：股权转让合同的特征就在于它的标的是股东所持有 的股份，股权不是单纯的财产权，而是一种包含身份权和财产权的集合体。所以，股权转让 合同不同于一般民事合同，它可能涉及转让双方当事人、当事人与公司以及当事人与公司其 他股东之间多重法律关系。股权转让法律关系的复杂性，导致法院审判实践和理论界对股权转 让效力认定颇为困难，所以说股权转让合同的效力认定问题，在实践以及理论中都是十分复 杂的难题。尤其本文探讨的瑕疵股权转让效力问题，更是令人困惑的难题之一，理论界对此 争论不休，形成了好多种学说。 1 无效说n 无效说这种观点认为，应当认定瑕疵出资的股份转让无效。理由是股份转让合同是股东 之间转让的协议，而股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人，基于其股东地 位可对公司主张权利。而股权的原始取得，以对公司出资为必要条件，认股人也只有在履行 缴纳股款的义务后，才能取得股东的地位。瑕疵股权的股东未出资，意味着实际上不具备股 东资格，不享有股权，所签订的股权转让合同也就当然无效。 2 区分说m 3 这种学说观点认为，应视该公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。在实行实缴资 本制的公司( 如依照我国公司法设立的公司包括外商投资股份有限公司) 中，股东缴足 注册资本后公司才能成立，因此公司成立后，只有出资的认股人才能成为股东，未出资的认 股人不能成为股东，其转让“股权”的行为无效；而在实行认缴资本制的公司( 如依照我国 中外合资经营企业法、外资企业法设立的有限责任公司) 中，公司成立时认股人只要实际交 付部分出资即成为股东，并负有按约交足出资的义务，股东未按约交足出资的，应承担出资 不足的责任，但不影响其股东地位，其转让股权的行为应认定有效。 3 有效说n 33 有效说的观点认为，瑕疵出资的股东既载明于公司股东名册或者公司登记机关文件，就 应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应将其从股东的法律范畴中抛出去并否认其股东 身份的存在。股份转让的实质是股东资格或者股东身份的转让，因此，出资不足的股东仍然 有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。 4 可撤销说胁 可撤销说观点认为，瑕疵出资的股权转让并当然无效。合同是否有效，关键并不在于股 东的身份，而在于出让人是否对受让人构成欺诈。理由如下：首先，此处的未出资实际上就 是虚假出资，即“取得股份而无给付 或“无代价而取得股份”，法理上和实践中均承认虚假 出资与未能缴纳股款有所不同。对认股人未按协议缴纳股款，各国立法都赋予公司和其他股 东以特定的救济手段，包括行使失权程序，行使追缴出资权，要求损害赔偿等。因此，认股 人不出资，可能被公司或其他股东作为违约行为剥夺认股资格，而致其未能取得股份，也可 能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东并在公司成立后获得股权，只是其还必 须承担对公司的填补出资义务。换句话说，股份认购契约是股权与法人财产权共同的产生基 础，公司成立后股份认购人的地位当然转化为股东，股权亦因条件成就而当然产生。股东自 认购公司的股份之日起，就实际丧失了对其出资财产的所有权，也即必须承担出资义务，只 有当公司不能成立时，认股人才有权行使认股撤回权。若因其不依约出资即认定其股权自然 丧失，将导致对公司的出资义务无人履行，损及债权人和社会公众的利益。根据我国修改后 的公司法第二百条关于未支付出资的股东应承担的法律责任的规定，对出资不到位的股 东，应责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的民事责任，而不是直接否定其股 东资格。其次，股东身份的认定，应当以公司登记文件( 包括章程、股东名册等) 的记载为 依据。公司章程和股东名册具有公示的效力，公司和公众有理由按章程或股东名册上的记载 议定股东。虽然名义股东是不具有合法身份者，公司可随时停止其权利，但除非公司对其作 出除名处置，股东名册载明的股东并不因其未出资而丧失股权。由此可见，确定其人是否享 有某公司的股权，应看其是不是公司章程或股东名册上记载的股东，而不是看他有没有依约 出资。这也是各国立法的通例。其三，不少国家的公司法也直接或间接承认未出资股东 仍享有股权，并可转让股权。法国商事公司法第2 8 2 条第l 、2 款规定：“未支付股款的股东， 相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后，或同时 对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对己承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付 的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”德国有限责任公司 法第1 6 条第( 3 ) 项规定：“对于在申报时股份中尚未缴付的款项，购买人与出让人共同承 担责任。”显然，上述规定是以承认未实际出资的股东对所持有的股份的转让权为前提的，只 是这种股权可能是一种权能上受到限制的股权。因此，在这种情况下合同是否有效，关键并 不在于股东的身份，而在于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到 位的真实情况，出让人对此也是明知或应知的，受让人可以以欺诈为由主张合同无效或撤销 合同，受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的，意味着受让人必须承担 补足注册资本的义务，股权转让合同有效。基于同样的理由，对未出资的公司股东转让股权 的，由于公司的债权人、其他股东不可能成为受欺诈方，无权就股权转让合同的效力提出主 张合同无效或撤销合同。受让人明知或应知注册未到位的真实情况仍接受转让的，意味着受 让人必须承担补足注册资本的义务，股权转让合同有效。至于未足额出资或抽逃出资的股东 转让股权行为的效力，按照上述认定原则，更应当是有效的。 ( 二) 各种学说法理比较分析 上述四种学说，每种学说都存在着自身的合理之处，但每种学说也有不合理之处。股 权转让尤其是瑕疵股权转让的效力认定十分复杂，不是一个理论学说就能解决问题的。在审 判实践中，可能存在着瑕疵股权转让合同有效的情形，也可能存在着可撤销或者无效的情形。 1 无效说的合理性及缺陷 ( 1 ) 无效说的合理性 无效说的合理之处在于认识到了瑕疵股权可能存在着无效的情形。瑕疵股权转让合同作 为一种民事合同，更何况瑕疵股权转让合同又是一种商事交易行为，遵守合同法的相关规定 是其必然要求。，所以只要瑕疵股权转让行为符合了合同法中关于无效的法律规定时，就 应当认定为合同无效。例如，在双方当事人明知是瑕疵股权而恶意串通，故意损害国家利益、 9 集体利益或者第三人利益的时候就应当认定瑕疵股权转让无效。 ( 2 ) 无效说存在的缺陷 这种理论从促进交易安全，有利的保障交易人的权益角度来说，目的是好的，可实际效 果却不一定很好。笔者认为，这种学说存在着很大的缺陷。无效说的理论基础是站不住脚的， 它不应该把出资作为认定股东资格的唯一依据。假设出资作为认定股东资格的必要条件成立， 在认股人完全未出资的情形下可以否认认股人的股东身份，可是如果认股人只是部分未出资 的情形下，又应当如何认定呢? 是否也要否定股东的资格? 笔者不知从该观点中如何找到答 案。出资是股东的义务，但出资的履行并不是取得股东资格的唯一依据，出资和股东资格的 取得并不是一一对应的关系。根据法律的规定，认定股东资格的要件还有公司章程记载、股 东名册记载或者公司登记机关登记等形式要件。另外，要判定合同无效必须要根据合同法的 基本理论分析认定。我国目前的法律并没有认定瑕疵股权转让无效的规定，而且瑕疵股权转 让并不符合我国合同法关于合同无效的法律规定，因此对瑕疵股权转让合同的无效认定没有 确切的理由。按照我国合同法第5 6 条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没 有法律拘束力”，因此合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之日起就是 无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。尤其是对于无效合同来说，因其在内容上具有不 法性，当事人即使在事后，也不可能使合同生效。如果一概认定合同无效，可能会更损害相 关人的利益。因为如果认定合同无效，那么就失去了损害赔偿的基础，反而不利于更好的保 护相关人利益。虽然瑕疵股权的转让可能会产生很多损害，但是若是把瑕疵股权转让合同一 概认定无效，也许会造成更多的损害。因此，为了尊重转让双方的意思自治，促成和成全股 权交易活动，在有机会弥补股权转让合同的效力瑕疵时，应当尽量给当事人弥补瑕疵的机会， 尽量维持股权转让合同的效力。 2 对区别说的评析 区别说的理论基础是根据法定资本制和授权资本制不同而认定合同是否有效。但从实质上 看，该种学说并未抓住合同是否有效的基本特征，只是在实行不同资本制度的情况下对待出 资的不同态度，可以说，这种观点只是一种区别的技术，并没有改变合同无效的实质。在我 国修订后的公司法中已经取消内资企业和外资企业的资本制度的区别，统一实行折中资 本制度，都可以分期缴纳，只不过是对分期缴纳的年限规定的有所差别而己。因此，区别说 这种学说已经丧失了理论基础，是过时的学说，已经没有存在的价值和意义。 3 可撤销学说的合理性分析 可撤销学说的合理之处在于，在这种情况下合同是否有效，关键并不在于股东的身份， 1 0 而在于出让人是否对受让人构成欺诈。虽然股权转让是一个典型的商行为，有很强的外观主 义特征，这种外观主义的存在是为了提高交易安全的效率以及稳定性，当事人不得随意撤销， 而要信赖商行为的外观。但是在大多数股权转让的实践中，如果股权转让双方不是在证券交 易所进行的交易，就没有必要十分强化外观主义特征，而是要更多尊重合同当事人的意思自 治，这是私法自治的基本精神。同时，股权转让合同作为民事合同，当然要遵循民法韵基本 原理。当股权转让合同当中存在符合合同法中规定的可撤销的要件时，就应当赋予当事人撤 销股权合同的权利。一方当事人因另一方的欺诈行为作出相应的意思表示时，受欺诈的一方 无疑有权主张撤销合同，这是各国合同法中的一致规则。n 朝我们不能以强化商法的外观主义 来剥夺合同当事人行使撤销权的选择权。但是，可撤销学说的适用范围比较窄，其他利害关 系人无法根据此学说得到救济。基于同样的理由，对未出资的公司股东转让股权的，由于公 司的债权人、其他股东不可能成为受欺诈方，无权就股权转让合同的效力提出主张合同无效 或撤销合同。 值得我们注意的是，在司法实践当中法官应当严格把握合同法中规定的可撤销的要件， 慎重运用可撤销。该学说以股权转让中是否存在欺诈作为可撤销的理由，对于欺诈的认定一 定要严