（法学专业论文）专利池的构建与专利滥用的法律规制——以tdscdma标准为视角.pdf

i i i i iij l l l l l l l l l l l l l l l lf lll l l l l l l l l l l l 、 ? y 19 2 4 3 8 9 摘要 专利权是法律赋予专利权人的合法垄断权，专利池的许可模式不论对许可方 还是被许可方都是节省交易费用的、避免侵权的捷径之一。专利池是为适应市场 竞争需要而形成的一种组织形式或利益结盟，这种新兴事物随着经济的全球化， 社会分工的细化逐渐成为一种专利许可不可避免的趋势，特别是在高新技术领 域，尤其是在通信行业。专利是合法的垄断权，专利池又是近几年才兴起的新兴 事物，对于它的制度研究都还不够成熟，在构建专利池的过程中，如果这种垄断 权利使用不当就很容易造成权利利用不当，导致专利池中的专利滥用行为。因此， 本文在论证构建专利池的必要性的基础上，对专利池构建过程中可能出现的专利 滥用问题以及对专利滥用的法律规制作出了研究和探讨。 t d s c d m a 是我国首次推出的完全掌握核心知识产权的国际标准。t d s c d 姒 的成功，为我国移动通信业带来了前所未有的机遇，经济的发展需要法律制度的 保驾护航，为了保障我国自主知识产权的健康发展，必须构建一套完善的3 g 专利 池法律制度，以t d _ - s c d m a 技术标准为视角，在深入研究3 g 以及t d s c d m a 技术标 准的前提下，借鉴国内外的案例，归纳专利池构建的基本要求，分析专利滥用的 行为表现及成因，总结专利滥用的法律规制方式，完善t d _ - s c d m a 专利池制度， 促进我国移动通信事业的繁荣发展，同时也推动知识产权事业发展到一个新的高 度。 关键词：专利池，技术标准，t d s c d m a ，3 g ，专利滥用 a b s t r a c t a p a t e n ti sap a t e n tu n d e rt h el a wt h el e g i t i m a t em o n o p o l yo ft h ep a t e n tp o o ll i c e n s i n gm o d e l t ob o t ht h el i c e n s o ro rt h el i c e n s e ei st os a v et r a n s a c t i o nc o s t s ，o n es h o r tc u tt oa v o i di n f r i n g e m e n t p a t e n tp o o li st oa d a p tt om a r k e tc o m p e t i t i o na n dt h ef o r m a t i o no fa no r g a n i z a t i o no ri n t e r e s ti n t h ef o r mo fa l l i a n c e t h i sn e wt h i n g 、i mt h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , t h es o c i a ld i v i s i o no fl a b o r g r a d u a l l yr e f i n e di n t o ap a t e n tl i c e n s ei n e v i t a b l e ，e s p e c i a l l yi nt h eh i g h - t e c h t e c h n o l o g y , p a r t i c u l a r l yi nt h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r y ap a t e n ti sal e g a lm o n o p o l y , t h ep a t e n tp o o li s o n l yi nr e c e n ty e a r st h er i s eo fn e wt h i n g s , as y s t e mf o rt h es t u d i e si t i sn o tm a t u r ee n o u g h , t h e p a t e n tp o o li nt h eb u i l d i n gp r o c e s s ，i ft h i si m p r o p e ru s eo fm o n o p o l yr i g h t si sv e r yl i k e l yt o0 a u s e m i s u s e d ，l e a d i n gt oa b u s et h ep a t e n tt h ep a t e n tp 0 0 1 t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rd e m o n s t r a t e st h en e e d t ob u i l dp a t e n tp o o l s ，b a s e do nt h ec o n s t r u c t i o no ft h ep a t e n tp o o lm a ya r i s ed u r i n gt h ea b u s eo f p a t e n t sa n dp a t e n ta b u s eo f t h el e g a lr e g u l a t i o no f t h ep r o d u c t i o no u to f t h es t u d ya n dd i s c u s s i o n t d - s c d m ai sc h i n a sf i r s tl a u n c ho f t h ec o m p l e t ec o n t r o lo f t h ec o r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y d g h t so fi n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d s t h es u c a ：e s so ft d - s c d m af o rc h l n a sm o b i l ec o m m u n i c a t i o n i n d u s t r yh a sb r o u g h tu n p r e c e d e n t e do p p o r t u n i t i e sa n de c o n o m i cd e v e l o p m e n tn e e d st od e f e n dt h e l e g a ls y s t e m ，i no r d e r1 0p r o t e c tt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n a si n d e p e n d e n ti n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，w em u s tb u i l da s o u n dl e g a ls y s t e mo f3 gp a t e n tp o o l ，t d - s c d m at e c h n o l o g y s t a n d a r dt ot h ep e r s p e c t i v ea n di n - d e p t hs t u d yo ft d - s c d m a3 gt e c h n o l o g ys t a n d a r du n d e rt h e p r e m i s eo ft h ec a s eh o m ea n da b r o a d ，s u m m a r i z e dt h eb a s i cr e q u i r e m e n t so ft h ep a t e n tp o o lb u i l t t oa n a l y z et h eb e h a v i o ro f t h ep a t e n ta n dc a u s e so f a b u s e ，s u m m e du pt h ep a t e n ta b u s ew a yo f l e g a lr e g u l a t i o n , i m p r o v et d s c d m ap a t e n tp o o ls y s t e m ，a n dp r o m o t i n gt h ec 撇o f o u r p r o s p e r i t ya n dd e v e l o p m e n to fm o b i l ec o m m u n i c a t i o n s ，b u ta l s ot op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt oan e w h e i g h t k e yw o r d s t h ep a t e n tp o o l ，t e c h n i c a ls t a n d a r d ，t d s c d m a ，3 g ，t oa b u s et h ep a t e n tr i g h t 前言 自从进入2 1 世纪以来，世界经济的发展已经越来越倚重知识的创新。可以 说，我们已经进入了知识经济的时代。正是在这样一个时代背景下，保护知识产 权的专利制度在世界范围内受到了广泛的关注和发展。由于专利制度的发展，在 一些领域内，例如通信技术领域，由于技术的相关性很强，因此很自然地出现了 相关专利的集合，并最终发展成为了今天所称的专利池( p a t e n tp 0 0 1 ) 。 专利池是一种交易的平台，这种交易平台是由专利权人组成的以简化专利许 可交易程序和成本为目的的平台，平台上的许可方式有两种，可以在专利权人之 间进行，也可以以统一许可条件向第三方开放，由专利权人决定许可费率。 专利池的出现把专利许可的交易成本大大降低了，同时大大消除了实施专利 时的授权障碍从而促进专利技术的推广应用。但是，专利池形成的专利技术组合， 以及专利权人的利益结盟，在实践中也存在着对技术发展和市场竞争的限制和损 害。 由于专利池在通信技术领域比较常见，而作者对通信技术领域具有一定的了 解，因此，本文试从t d _ - s c d m a 标准这一技术领域的视角出发来探讨我国的专利 池现象，以期能够对我国通信技术领域的专利池现象进行一些分析，并进而对我 国的t d 标准专利技术保护和发展作出有益地探索。 第一章技术标准与专利池及相关概念解析 一、标准的定义及技术标准的含义 传统的对标准的定义可以参见英国知名的标准化工作者桑斯德在1 9 7 2 年出 版的标准化的目的与原理一书中给出的：“是经公认的权威机构批准的一个 个标准化工作成果，它可以采用以下形式：文件形式，内容是记述一系列必须达 成的要求；规定基本单位或物理常数，如安培、米、绝对零度等。 我国政府对标准的界定为：“对重复性事物和概念所做的统一规定。它以科 学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准， 以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。1 国际标准化组织( 1 5 0 ) 与国际电工委员会( e e c ) ，在联合发布的第二号指南中 对标准做出了最新定义：“标准是由一个公认的机构制定和批准的文件，它对活 动或活动的结果规定了规则、指南或特性，供共同和反复使用，以实现在预定结 果领域内的最佳秩序和效益。 2 贸易技术壁垒协议( t b t 协议) 在其附件l 中对标准这一术语的定义为： “为了通用或反复使用的目的，由公认机构批准的、非强制性的文件。标准规定 了产品或相关加工和生产方法的规则、指南和特性。标准也可以包括或专门用于 产品、加工或生产的术语、符号、包装、标志或标签要求。3 1 8 世纪大工业发展之初军事领域开始应用“标准”这一名词，这也是标准 最早出现的时期。后来，由于经济发展的需要，特别是科技的飞速发展，标准扩 张到经济社会的各个领域，细分来看化成为产品标准、方法标准和管理标准。从 而，逐渐地，技术标准也就从中分化为一个专门的术语。 技术标准作为标准的一个组成部分，主要是对产品的加工和生产方法的法 则、指南、特性等做出规定，经过政府或者公认机构的批准，在生产过程中达到 反复使用的目的。 处于信息时代，纵观一项产品或工程的过程和服务，动辄涉及几十个行业和 几万个组织及许多门的科学技术，就像是“阿波罗计划 、“曼哈顿计划 这样宏 大的项目，这些高度现代化的项目其生产和管理也是高度的网络化、综合化，这 就使得明确的系统性和网络性成为现代产品、工程或服务的显著特点。横观全球， 随着全球经济一体化的不断深入，尤其是市场全球化和信息技术飞速发展的需 要，要求处理问题时不仅要有系统的理念，而且适应于经济全球化的技术标准化 体系也要尽快建立起来，随着生产全球化和虚拟化的发展以及信息全球化的需 1 见国家技术监督局1 9 8 9 年第1 2 号令，中华人民共和国标准化法条释义第2 条之( 五) 之2 2 王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 页 3 张平，马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 页 2 要，组合化和接口标准化将成为技术标准化发展的关键环节，一个简单的例子就 是过去我们使用的手机充电设备接口不一，由此带来了很大的浪费和环境污染， 标准可以减少技术发展的随意性、增强产品的兼容性，更有效地整合资源。 二、专利池的概念及价值 专利池顾名思义就是专利的集合，又称专利联营，最初是两个或两个以上的 专利所有者达成的协议，通过该协议将一个或多个专利许可给一方或者第三方， 后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权一主要是专利权一放入一揽 子许可中所形成的知识产权集合体”。 在专利池的发展过程中，专利池的优势渐渐显现出来：从内部看，专利池可 以建立竞争优势，专利权的效力通过专利权人和专利权人之间的联合也就是相互 交叉许可被稳固和加强了，从而削弱了新的技术和替代性技术的威胁；从外部看， 专利实施中的授权障碍的消除是专利池最重要的作用，消除授权障碍也就意味着 专利授权的周期被缩短，从而专利技术的推广应用也就大大地提速了。其次，专 利许可交易中的交易成本也因专利池的出现而有了显著的降低。专利池对其他厂 商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，从而被许可厂 商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，极大地节约了双方的 交易成本。从经济效益的角度讲，因其方便的一站式授权模式和相对单个专利授 权累积许可费用更低的价格。最后，专利池还能减少专利纠纷，降低诉讼成本。当 专利争议在专利池成员间发生时可以避免对簿公堂而选择内部协商的方式解决。 专利池对外被许可厂商的清单以及专利池对内的专利清单都是公开的，所以很容 易就能查出侵犯专利权的行为，同时间接侵权的情况也相应地被减少了。4 三、专利许可制度 专利许可制度是指两个专利权人互相允许对方在约定的时间和地域、范围内 实施自己的专利的制度。 专利许可是专利池的根源，绝大部分技术标准和专利池问题皆源于此，随着 科技水平的突飞猛进，社会分工的细化，经济全球化和交易行为的多元化、复杂 化，单纯的专利许可制度己不能满足社会的需求，技术标准和专利池便应运而生。 专利许可制度最基本的逻辑是：一方面，由于专利的所有人投入了资金和创 造性的劳动才取得了专利，因而专利权人有资格从专利使用者那里得到补偿并获 取一定利益以鼓励发明创造，促进科技的进步；另一方面，如果专利权人的权利 无限制扩张将会导致技术的垄断，不但不利于自由市场的良性竞争而且不利于技 术的交流和进步。当然，许可的客体是专利权，专利权属于私权，这在世界范围己 4 参见詹映，朱雪忠：标准和专利战的主角专利池解析) ，载研究与发展管理 2 0 0 7 年2 第二期 3 经形成了共识。 专利许可方式有很多种，从不同的角度有多种划分方式，与本文探讨的问题 密切相关的就有两种划分方式： 第一中方式是依据发放专利实施许可的人是谁来划分的，分为主许可和分许 可，如果发放专利实施许可的人是专利权人那么这种许可方式就是主许可，如果 是被许可人发放的专利实施许可那么就是分许可，分许可必须在主许可的授权范 围内发放许可，所以说分许可从属于主许可。 第二种方式可将其分为一般许可和交叉许可，这是根据许可合同的对价来划 分的，如果对价是许可使用费就属于一般许可，如果对价是自己专利的实施权那 么就属于交叉许可。交叉许可是指专利权人之问相互交换自己拥有的专利许可而 达成的一种许可方式。专利与专利之间存在着三种关系：障碍性、互补性和竞争 性三种关系j 基本专利与从属专利之间往往会产生障碍性专利，基本专利产生在 先，而从属专利又是在此基础上进一步研发而成的，从属专利与基本专利往往相 互依存，一旦缺少了基本专利从属专利就无法实施。反之，没有从属专利的辅助 基本专利也往往难以进行进一步的商业化的开发。因此，交叉许可在障碍专利中 就显得尤为必要。不同的研究者各自独立研发各自形成某个技术方法或产品的一 部分，这些部分相互依赖，不可分割，这就是互补性专利。互补性专利同障碍性 专利一样，是需要相互授权的，否则任何一项独立的专利都不能发挥其作用。竞 争性专利也称替代性专利是指在某一项发明的具体实施过程中可以互相取代的 专利，二者是非此即彼而不是互为依存的关系。交叉许可这种许可方式的本质就 是专利领域中的易货贸易。s 四、作为分析视角的t h c d 标准 t d s c d m a 的中文是英文t i m ed i v i s i o n s y n c h r o n o u sc o d ed i v i s i o n m u l t i p l ea c c e s s ( 时分同步码分多址) 的简称t d - s c d m a 系统由西门子和电信技 术( c a t t ) 的中国学院联合开发，是t d m a ( 时分多址) 、f d m a ( 频分多址) 、和c d m a ( 码分多址) 三种传输模式的灵活结合。智能天线是t d - s c d m a 系统的核心，它 采用不需要成对的频率，能使用各种频率资源的t d d 双工模式，这使得它具 有不同于c d 姒2 0 0 0 和w c d m a 两种标准的突出特点： 第一，与w c d m a 和c d m a 2 0 0 0 不同，t d _ s c d m a 属于t d d 系统，不需要成对的 工作频段，时分多址的工作模式具有灵活的频谱利用率，能使用各种频率资源， 即使信道上下行数据传输速率不对称也不影响基站和移动台之间的数据传输，有 利于实现明显上下行不对称的互联网业务。 第二，t d s c d m a 的t d d 模式因为上下行由时间区别，工作于在同一频段上， 5 参见吴汉东，知识产权法北京 ，法律出版社2 0 0 4 年版 4 使用的是同一信道所以使用t d d 技术时，只要基站和移动台之间的上下行时间间 隔不大，小于信道相干时间，就可以比较简单地根据对方的信号估计信道特征。 这一特点使得t d d 方式的移动通信体制在功率控制以及智能天线技术的使用方 面有明显的优势。 第三，智能天线的一大用途就在于可以扩大系统容量，增大频谱利用率，所 以t d d 的系统模式也就有利于有效利用频谱资源，有利于应对目前高速增长和扩 展的移动业务。 第四，更低的基站设备成本，一则，由于t d d 模式的频谱利用率高，同样的 带宽可以提供给更多的用户需求，降低了运营商提供业务时对基站的投资。另外， 由于上下行传输共用一个信道，一些电子设备在基站的接收和发送中可以共用， 基站的制造成本得以降低。 第五，信息安全，由于t d - s c d m a 作为3 g 标准是我国的自主知识产权，我国 其核心算法的知识产权，可以从最高级别的加密算法基地实施阶层、机密会议。 t d s c d m a ( 简称t d ) 是中国提出的第一个国际通信标准，是3 g ( 第三代移 动通信) 国际标准之一。第一代移动通信系统( 1 g ) 从2 0 世纪8 0 年代初开始应 用，由于是基于模拟通信技术，因此只能进行语音通话。当时全球范围存在众 多互不兼容的标准，用户的手机无法在其他标准的网络上使用。1 g 时代中国只 有6 0 0 万用户，基站、交换机、手机全部依靠进口。6 第二代移动通信系统( 2 g ) 以源于欧洲的g s m ( g l o b a ls y s t e m f o rm o b i l e c o n m u n i c a t i o n s ) 和北美的i s - 9 5 ( c d m a ) 为典型代表。2 g 采用了数字化技术， 具有保密性强、业务丰富、频谱利用率高、标准化程度高等特点，使移动通信得 到了空前发展。2 g 系统提供漫游功能，并可提供除语音业务外的低速数据业务。 2 g 时期，中国电信市场的移动通信业务迅猛增长，成为全球最大的移动通信市 场之一，但是本国企业提供的产品只占5 - 1 0 ，而且8 6 的研发成果和9 0 以 上的专利都掌握在发达国家手中，中国通讯制造商及运营商需支付巨额专利费。 第三代移动通信系统( 3 g ) 有四个被国际电信联盟采纳的标准， 即欧洲主 导的w c d 姒，美国主导的c d m a2 0 0 0 ，中国提出的t d s c d m a ，以及曲折加入的 w i m a x 。t d - s c d m a 是中国提出的，以中国知识产权为主的第三代无线通信国际标 准之一。这是中国在通信技术知识产权领域的突破，也是中国电信史上重要的里 程碑。7 如何将标准转化为最大价值是我们面临的重要课题。 2 0 0 8 年4 月1 日，中国3 g 随着中国移动宣布进行t d - s c d m a 放号试商用而 正式开启，毫无疑问，对于中国等待已久的3 g 市场，这绝对是极具历史意义的 时刻。俗话说，三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企 6 参见中国的3 g 标准- 1 d s c d m a 技术，载科技信息2 0 0 9 年第1 9 期。 7 参见中国t d - s c d m a 国际通信标准“走出去 ，载国际经济合作 2 0 1 0 年第6 期 5 业卖标准，对于许多产业，尤其是信息技术产业而言，只有当他们的产品标准成 为技术领域的世界标准的时候，他们才有可能生存。在第一代与第二代移动通信 制式之争中，中国移动通信一直向隅独坐，没有发言权。有一项统计表明：由于 我们国家缺乏自主知识产权，1 g 时代付出的专利费为2 5 0 0 亿元，2 g 时代则高达 5 0 0 0 亿元。惨痛的教训让中国人认识到，不掌握先进技术的知识产权，就只能 跟在别人的技术标准后面亦步亦趋，没有发展的主动权，随着中国电信科学研究 院的移动通信技术t d - s c d m a 成为i t u 的标准之一，中国人终于可以扬眉吐气地 说：“3 g 的游戏也可以用中国的规则来玩了。 五、技术标准与专利池的关系分析 有人认为一个技术的解决方案就相当于一个技术标准，一系列的技术组合在 一起就形成了这样的一个方案，每一个技术又意味着一个知识产权，因而一系列 知识产权的组合实际上就是现代的技术标准。因此，在某种程度上，标准和专利池 就是两个相重叠的概念，技术标准伴随着专利池的形成而形成，专利池也可以说 就是技术标准实施过程中的一个专利许可平台。但是从技术标准形成历史来看， 专利池并不必然和技术标准联系在一起。技术标准的发展不可避免地会需要纳入 一系列专利技术，因此在技术标准实施过程中这些专利的授权成为一项急需解决 的问题。很明显，专利池只是用来解决这些专利许可的方式之一而已。 然而，专利池对于解决技术标准专利授权问题却有着天然的优势，首先，专 利池可以建立竞争优势，专利权的效力通过专利权人和专利权人之间的联合也就 是相互交叉许可被稳固和加强了，从而削弱了新的技术和替代性技术的威胁；其 次，由于专利池的合理运用，实施专利时的授权障碍被减少，专利许可中的交易 成本也得到相应的减少，从而专利技术得到有效的推广应用。目前多数技术标准 在处理知识产权问题时可以通过专利池的合同条款将授权许可等问题细化，不但 能维护正常的竞争秩序；而且细化的专利池合同条款还可以给日后可能发生的诉 讼( 包括反垄断审查) 提供较为确定的依据，有利于纠纷的解决。一站式许可带 来经济、高效的实施也有利于产业的发展。 6 第二章构建合理的专利池 一，与专利池构建相关的专利关系分类 如前所述专利池中专利之间的关系可以分为三类，即障碍性关系、互补性关 系和竞争性关系。 障碍性关系存在于基本专利与从属专利之间。己经存在的专利称为基本专 利，需要以已经存在的专利基本专利为基础进行创新的专利称为从属专利。 这就是我们所说的交叉许可，从属专利离开基本专利就没有了创新的基础，而基 本专利的产业化又离不开从属专利，从属专利是基本专利产业化所必须依赖的。 正因如此，这就是一种纵向的相互依赖关系。具有障碍性关系的专利，只有彼此 许可才能真正发生作用。 互补性关系专利是指相互之间互为补充关系的专利。生产一个产品或一个生 产程序往往涉及多个专利，其中每一个专利都必不可少，这些专利之间即存在互 补性关系。这是一种横向的相互依赖关系。他们之间也只有相互许可才能真正发 挥作用。 竞争性关系专利，也可以称为替代性关系专利，是指专利之间没有依赖关系 的一种状况。比如生产一种产品既可以用a 专利生产，又可以用b 专利生产，那 么a 专利与b 专利之间是一种竞争性关系：又比如，新发明的c 专利具有更好的 性能能取代原来的d 专利，那么c 专利与d 专利之间也是一种竞争性关系。 二、构建健康合理的专利池的必要性 专利池形式上是一个基于特定技术的专利组合，实质上是一个基于特定需求 的由专利权人组成的利益团体。它反映了当今市场运作的新需求，也体现了市场 竞争的新手段。然而，只要所涉及的市场运作与市场竞争不违反现行法律，不管 是形式上的专利组合还是实质上的利益团体，都会享有它生存和发展的空间。 从专利池发展到今天的角度看，专利池是为适应市场竞争需要而形成的一种组织 形式或利益结盟。在经济全球化环境下，在技术相互兼容与渗透以及技术应用与 产业化越来越不受国界限制的情况下，专利池这种形式对提高技术应用效率，维 护专利权人的合法利益发挥了积极的作用。 从事物的另一个角度看，专利池形成的专利技术组合，以及专利权人的利益 结盟，是否对技术发展和市场竞争构成了限制和损害正是业界争论的焦点，而这 方面也确实存在不少现实的案例。既然事物都具有两面性，那么研究专利池是与 7 非的意义就不大了，而更有意义的是，如何控制这种专利技术组合或利益结盟不 向限制市场竞争和损害技术应用的方向发展。 我们认为，应以客观和积极的态度对待专利池，研究并建立有利于专利池组 建、运营、发展的健康环境，研究专利池组建的公开、公正程序以及专利池运营 的公平、合理形式。8 三、专利池构建的基本要求 ( 一) 专利池中的专利应是该方面的搿核心专利一 专利权人在将专利放入专利池之前，首先经过第三方的评估以确保该专利是 技术上的“必要专利 ，从而可以避免垃圾专利搭售现象的出现。在这里，首先明 确一下连接专利许可、专利池和技术标准这三个概念的“必要专利 。“必要专利 指那些为实施技术标准所必需的专利技术才能成为技术标准实施中专利许可对 象，而不能是性能更好或在其他方面作了不影响关键技术的改变的技术。这种专 利通常被称为“必要专利”或称“核心专利”。实施技术标准前必须得到专利权 人的许可，否则就会侵犯专利权人的专利权，因此实施技术标准必须向有关的专 利权人支付相当的使用费，由此，实施技术标准的被许可人以及未来的消费者的 成本就由专利池中专利数量的多少以及其中的专利的受保护的状态所决定。因此， 为了维护技术标准专利授权许可的公平性，降低实施技术标准的成本，原则上具 有进入专利池资格的只有那些所谓的“必要专利。认定“必要专利”是实施技 术标准和入池专利授权许可中的首要问题，也是实现合理、公平的专利许可的基 础，也是判断谁在知识产权方面拥有话语权和实力的重要因素。 从这个角度我们可以分析中国是否拥有t d - s c d m a 标准的自主知识产权，同 时可以更直观地了解什么是“核心专利 、如何认定“核心”专利及其在构建专 利池中的重要性： 自t d 标准诞生之日起就一直经受着这样的尴尬：虽以拥有自主知识产权而 备受期待，却也一度因为专利分布和专利数量而遭受争议。诺盛电信咨询公司发 布了一份关于t d - s c d m a 专利分布的报告，认为大唐拥有的专利数量只占 t d - s c d m a 的7 3 ，中国企业在t d - s c d m a 专利中占据的份额仍较少，中国3 g 企 业未来所需要交纳的专利费用将仍是一个不小的负担。号称c d m a 技术鼻祖的高 通，曾经多次强调，拥有c d m a 的全部核心技术专利，也自然拥有基于c d m a 技术 标准的t d - - s c d m a 的核心专利。高通一直以来对业界宣称的观点是，凡是拥有 c d m a 后缀的通信制式，高通都拥有知识产权，t d - - s c d m a 也是如此。高通高级副 总裁兼亚太区董事长汪静曾高调声称，已经有7 5 家公司获得高通授权，可以研 。参见赵天武，巫晓倩从国内专利池组建看我国的探索与实践 。载电子知识产权报 2 0 l o 年第5 期 8 发t d s c d m a 设备，但不包括中兴及华为。俨然一副t d 专利霸主的姿态，还说： 如果t d s c d m a 手机推出市面，亦会以有关的模式收费。但据悉当政府要求其列 出所拥有的t d - 书c d m a 技术专利清单时，却一直没有拿到详细的专利技术资料。 高通也许还没策划好用什么样的方案同中国政府谈判，又或许是他现在还不确定 时机是否成熟。像高通这种吃专利饭的跨国公司一般在企业还没有足够强大时， 他们对自己的专利被使用视而不见、态度暧味，他们绝不会主动联络你或通知你 有关其专利被使用的问题，等到企业壮大以后，他们会选择适当的时机打得你措 手不及。作为一个靠收取专利费生存的通信企业，以工程师加庞大的律师团队著 称的高通公司，早已谙熟靠标准发财的伎俩，在专利授权问题上必定寸土必争， 注定不会轻易放过t d 这块大蛋糕。 对于跨国公司对我国t d 专利份额的质疑主要集中在数量和质量( 即核心专 利) 上，首先让我们看一下数量的问题，专利根据重要程度有很大差异，有人把 他比作股票，有的股票可以单股价格接近3 0 0 元，也会有单股只有1 元多的s t 股票。所以同样拥有1 0 0 0 0 股股票，不见得都是百万富翁。对于专利也是一样， 判断谁在知识产权方面拥有话语权和实力不能仅凭数量，而要按照科学的指标评 价。北京邮电大学电信工程学院无线中心主任杨大平在接受中国知识产权报记者 采访时也表示：“专利数量并不能完全代表真正的技术水平。 所以无论类似7 3 的传言是真是假都大可不必理会而应当把目光投向怎样以一种科学的评价指标 还原t d 的真面目上。 在此，笔者比较赞同的观点是将通信领域的专利划分为底层技术专利、标准 框架专利、，实现技术专利的做法。 所谓框架专利就是对通信标准框架结构加以保护的专利，通信是一个以标准 为核心的产业领域，芯片商、设备商、运营商都要围绕通信标准运转产业链。针 对通信行业的特点，保护通信标准框架结构的专利就显得尤为重要，所以判断一 个国际标准是否拥有自主知识产权就要看是否拥有标准框架专利。具体到 t d s c d m a ，就要看谁最早拥有保护“t d d + c o m a + 智能天线”t d - s c d m a 标准框 架的专利。据此，笔者截止2 0 1 0 年4 月在国家知识产权局官网上键入“时分双 工a n d 码分多址a n d 智能天线 后搜索到的专利申请共5 件，截图如下： 序罟申请号 专利名嚣 10 114 5 111 4 一种频分教工与b 重分教工多载波邻频时的降千扰方法 2 9 7 10 4 0 3 9 7 39 8 8 0 9 1 6 7 4 具有智能天线的时分双工同步码分多址无线遭涪系统 同步无线接入协议方法和装置 时分双工同步码分多址基站收发信设备及收发信方法 9 公告号为c n 9 7 1 0 4 0 3 9 7 的专利( 由北京信威通信技术有限公司于1 9 9 7 年申请的) “具有智能天线的时分双工同步码分多址无线通信系统及其通信方法是 检索到的最早的保护“以时分双工模式的码分多址下应用智能天线 即t d s c d m a 标准框架的专利，是对t d - s c d m a 标准保护的基础。除了上图“同步无线接入协 议方法和装置 是由美国齐维尔公司在1 9 9 8 年向我国申请的以外，其他专利都 分别是由我国中兴，华为，南邮向我国专利局申请的自主知识产权。由此观之， 高通在标准框架专利上并不占优势。 在标准框架下，对于专利来说，底层技术有着技术特征越少，保护范围大的 特征，所以底层技术同标准框架一样至关重要。在t d - s c d m a 中，如智能天线技 术专利，时分双工技术( t d d ) 、c d m a 技术、都是t d 的底层技术专利。高通中国 区总裁孟朴曾明确表示，“只要是有c d m a 后缀的技术，都有我们的专利。”笔者 在国知局网站上检索到的截止2 0 1 0 年4 月可能有c d m a 后缀的技术，高通2 9 件， 大唐4 3 件，中兴3 7 5 件，华为2 5 9 件，并且0 3 年后我国的专利数量呈上升趋势， 当然因为涉及复杂的技术问题笔者的检索方法并不一定能精确反映其专利分布， 但仅以此观之，高通在底层技术上并不占优势。 其他就是实现技术的做法了，对于一个通信系统的整体运行会牵涉到许多具 体技术问题，同时会出现大量解决这些问题的专利，如新型的天线抗台风结构， 通讯系统与通信系统间的抗干扰问题等。这种专利虽然可以说是数量最大的但可 替代选择的技术方案也很多所以其实远没有标准框架专利和底层技术专利重要。 综上所述，既然我国掌握着t d - s c d m a 标准的底层专利、标准框架专利也就 掌握着t d - - s c d m a 的“核心专利 ，就是掌握了t d - s c d b l a 的话语权。相反，既然 高通这样的跨国公司并不掌握着t d 的“核心专利 也就没有立场声称自己是t d 的霸主，也就没有立场再拿着这些无关紧要的“非核心专利”和快过期的专利滥 竽充数、造谣生事。 ( 二) 障碍性专利和互补性专利应放入同一专利池 专利池中专利只能是障碍性关系和互补性关系，不得是替代性或竞争性关 系。对于障碍性专利和互补性专利，如前所述，如果存在于同一个专利池中，将 会使它们之间相互许可的障碍得以消除，从而有利于技术的推广。而对于竞争性 专利，一般认为，如果竞争性专利在同一专利池中共存，垄断的问题就此产生。 因此，反垄断机关重点审查专利池的内容之一就是竞争性专利的入池审查。 ( 三) 入池专利必须是有效专利 专利池中的专利必须是在许可国和被许可国内都是合法有效并没有过期的 专利。否则就有搭售的嫌疑，应受到反垄断法的规制。 1 0 第三章构建专利池过程中的专利滥用及其成因 一、专利池中的专利滥用行为表现 专利是合法的垄断权，专利池又是近几年才兴起的新兴事物，对于它的制度 研究都还不够成熟，在构建专利池的过程中，如果这种垄断权利使用不当就很容 易造成权利利用不当，导致专利池中的专利滥用行为。 ( 一) 拒绝许可 在当今这个知识社会，大多数技术标准是一个庞大复杂的技术体系，比如数 字电视、移动电话等，没有任何一个企业或技术科研单位拥有所有的核心生产技 术，最现实的情况就是各项技术分散掌握在各个科研机构或企业的手中。换言之， 成百甚至上千专利权的权利人存在于一个技术标准体系中，权利人与标准体系间 技术许可的问题也就应运而生。 对于有意参加标准的竞争者而言，一个重要的目的即是希望能从中获得原来 无法获得的许可和以较低的费用获得专利许可，从而降低成本。但是事实上不是 所有专利权人都乐意交出实施许可的自由的。一则这样会使许可对象的选择变得 盲目有使竞争对手得以实施自己的发明创造的风险：- n 对象的盲目可能丧失一 部分原本是可期待的许可费。三则很多拥有核心专利的专利权人往往是是想建立 有利于其自己的标准，因此在标准设立的谈判中如果不能获得最大的利益，就会 以拒绝进入标准体系作为威胁，致使标准的设定受到阻碍。由此专利权人往往以 拒绝许可来抵制相关技术标准的推行，以求保证自己的优势地位与较高利润。 在移动通信领域的u m t s 案9 就是一个典型的拒绝许可案例，发生于3 g 技术 中与t d - s c d m a 并列的c d m a 2 0 0 0 中( 第三代移动通信系统( 3 g ) 有被国际电信联 盟采纳的标准主要有3 个，即欧洲主导的w c d m a ，美国主导的c d m a2 0 0 0 和中 国提出的t d s c d 姒) 该案带给给我们很多思考，对于t d - s c d m a 自主知识产权的 保护则更显得意义非凡。 在国际电联的专利政策下，拥有必要专利的美国公司都有意通过“公平、合 理和非歧视原则”向c d m a 标准进行技术许可。美国高通公司拥有c d m a 标准的核 心专利，并一直依i t u 的专利政策进行许可。当欧洲通讯标准组织希望以c d m a 标准支持第三代移动电话标准u m t s 标准时，高通声称其拥有大量的与之有关的 9 参见关研新技术标准中的反垄断问题研究 第二章，载复旦大学2 0 0 8 年优秀硕士论文) 1 1 核心技术。鉴于c d m a 中的技术已经不是最先进的技术，欧洲通讯标准组织要求 高通无偿许可，遭到了高通的拒绝。1 0 欧洲通讯标准组织转而寻求瑞士爱立信公 司的支持，但是由于高通掌握的是原始专利，所以矛盾仍然存在。最终于1 9 9 9 年3 月底，高通和爱立信就新技术和相关的专利达成了一致协议，双方都愿意交 叉许可他们的技术，合作开发一个独立的第三代移动电话标准。并且双方也同意 向该标准组织依据“公平、合理、非歧视 原则许可其所有的必要专利。u m t s 案涉及的问题在于，当技术标准中吸纳的专利为改进性专利时，对于原始专利的 许可应采取何种措施来解决。一般来说，标准化机构为适应技术的进步会不定期 地调整现有标准以出台新标准。其中一些原始专利已经不属于先进技术了，可以 无偿或者是低价地获得这些专利的许可是标准化机构所希望的。以免增加标准参 加者的经济负担。但原始专利的专利权人当然希望获得尽可能多的经济利益。矛 盾因此而产生。2 0 0 5 年，高通公司高级副总裁兼亚太区董事长汪静曾经在香港 媒体说：“已经有7 5 家公司获得高通授权，可以研发t d 设备，但不包括中兴及 华为。 并且说如果t d 手机推出市面，亦会以有关的模式收费。其中所指的7 5 家是在w c d m a 和t d s c d m a 两个标准上获得高通授权的厂商数量，而并非单指 t d s c d m a 方面高通已经授权了7 5 家。其实高通公司对中兴与华为一直有专利实 施许可，但高通公司就t d 手机专利一直没有授权给中兴与华为。1 1 在移动通信市 场产品更新周期短，发展速度快，而新的技术对旧技术依赖大，当原始专利已经 不能构成先进技术，甚至对于原始专利的保护已经明显阻碍着技术的发展和进 步，原始专利权人形成垄断地时是否还有必要继续对其加以保护，现今我国的专 利保护期限是实用新型1 0 年，专利2 0 年，对于移动通信领域是否显得太长，是 否需要出台相关细则使得我们的法律可以更加灵活地对移动通信领域出现的种 种特殊情形呢。当然，就当下来说，出台新法费时费力，不但需要相关领域的专 家不断论证还要考虑国际环境等等复杂因素，当务之急就在于两点，一则出现问 题时候怎么办，作为私权专利权难免与公共利益相冲突，虽然各国的专利法都规 定了强制许可的条款，但是在实践中使用强制许可的案例却非常少，一则是因为 强制许可与民法的自由原则以及专利法的初衷都是相违背的，实践中能避免则尽 量避免适用。二则是因为执行上的困难，强制许可大多是一些原则性的规定并不 便于执行。因此，如果拥有某领域基础性地位专利的专利权人不愿意把自己的专 利公开的话，应当考虑采用反垄断法体系来平衡私权与社会公共利益的冲突。怎 样合理运用如反垄断法，反不正当竞争法进行合理规制就是一个重大课题。二则 如何防患于未燃，企业应制定怎样的知识产权战略以尽量避免问题的发生，减少 因此造成的损失。 1 0 参见张晋静技术标准中的反垄断问题研究，载华中科技大学2 0 0 4 年度优秀硕士论文 古松：td 的知识产权之困 ，载通信世界 2 0 0 7 年第1 8 期 1 2 ( 二) 横向协议限制竞争 标准的许可模式通常有单一的标准许可模式，即事实许可模式，通常是由某 一企业形成的，此外还有专利池许可模式和交叉许可即联合许可模式。其中涉及 到横向协议限制竞争的有专利池许可模式和交叉许可模式，其中专利池许可模式 是标准许可中最重要的许可模式。 专利池伴随着标准的建立而产生，标准的建立需要纳入大量的专利。由于专 利池中的专利的所有人也就是专利权人一般不止一个，各专利权人就很有可能在 专利池中内部约定以达到联合控制市场的期望，如数量限定、价格限定、地区限 定，产生横向协议限制竞争。 。 所谓横向协议限制竞争行为是指由几个具有竞争关系的企业组成企业联合 体共同参与实施一个计划，各该参与企业对实施后果有明确的认识，即知道该行 为将使竞争受到限制或者使已经受限制的市场状态继续维持下去。其主要表现为 共同决定市场份额、商品的服务或价格、销售量、销售地区、销售对象以及生产 技术标准等，以达到相互制约企业竞争行为、共同控制市场、排挤竞争对手的目 的。由于其危害极其严重，因而受到各国反垄断法的严格规制。 由于同业内的企业之间存在着显在的竞争关系，因而这些企业为设定统一的 标准而开展的协调、联合行动，实际上就存在了结成用于限制竞争目的的非法垄 断的可能性