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对我国现行合同法l ：违约归责原则的反思中文摘要 对我国现行合同法上违约归责原则的反思 中文摘要 违约责任制度作为合同法律制度的最后一道保护屏障，是整个合同法法律制度的 核心所在，而违约责任归责原则作为违约责任制度的核心内容，其效力贯穿于合同法 始终，它不仅体现具体的行为规则，而且也是司法审判实践中通过具体违约责任构成 要件这一中介来确定违约责任的基本依据。 违约归责原则一直是合同立法讨论的热点并在现行合同法制定前后达到高潮，最 终合同法总论一改我国大陆法系传统所采纳的过错责任，明确规定为严格责任，而分 则却又继续保持大量过错责任规定，如此法律并不协调。事实上，自合同法颁布十多 年来，司法实践中仍大量运用过错责任原则。 本文通过对两大法系的对比分析及在国内学界争议的基础上，认为我国并未丧失 采纳过错责任的基础，支持以过错责任为原则，无过错责任原则为例外的单一制违约 归责原则。本文的创新点在于论证角度与之前有所不同，从经济学视角、法理层面等 多方位角度束考察我国这个大陆法系国家采纳过错责任的必要性。在严格责任下，守 约方若支付其预防成本来降低事故发生概率得不到任何好处，因为其不论是从发生违 约时还是对方履行合同时都会使自己从对方获得赔偿。故守约方无动力去预防损失的 发生。总之，严格责任原则难以提供对违约方和守约方都有效的预防激励机制，反而 可能导致违约责任扩张的结果。过错责任与严格责任只是两种不同的立法技术手段， 本身不存在孰优孰劣，只要与自己法系传统相契合运用得当即可，而我国现行合同法 在借鉴国外经验时，忽略了我国属大陆法系这一传统，超越经济发展阶段与我国社会 实际情况不相符合，故本文认为应对合同法的违约责任归责原则予以修改。 关键词：归责原则；过错责任；严格责任；无过错责任 作者：徐群 指导老师：章正璋 英文摘要 对我围现行合同法j ：违约归责原则的反思 r e f l e c t i o n so ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fl i a b i l i t y f o rb r e a c ho fc u r r e n tc o n t r a c tl a w a b s t r a c t t h es y s t e mo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta saf i n a lc o n t r a c tp r o t e c t i v eb a r r i e r s ，i s t h ec o r eo ft h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c ta n di t se f f e c tt h r o u g h o u tt h ec o n t r a c t l a w i ti sn o to n l yr e f l e c t st h es p e c i f i c r u l e so fc o n d u c tb u ta l s ot od e t e r m i n et h e f u n d a m e n t a lb a s i sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tb r e a k i n ga t t r i b u t i o nh a sb e e nat o p i co fh o td e b a t e s t r i c t l i a b i l i t y i se x p r e s s l ys t a t e di nt h eg e n e r a lo fc o n t r a c tl a w , b u to t h e rr u l e sa l ef a u l t l i a b i l i t y s ot h el a wi sn o th a r m o n i o u s i nf a c t ，s i n c et h e c o n t r a c tl a we n a c t e df o ro v e rt e n y e a r s ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c es t i l lm a s s i v e l ya p p l i e dt h ep r i n c i p l eo f f a u l tl i a b i l i t y b a s e do nt h e a n a l y s i s a n d c o m p a r i s o n o ft w o l e g a ls y s t e m s a n da c a d e m i c c o n t r o v e r s y ，it h i n ko u rc o u n t r yh a sn o tl o s tt h eb a s i so ft h ea d o p t i o no ff a u l tl i a b i l i t y , a n d s u p p o r t t h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y , t h ep r i n c i p l eo fl i a b i l i t yw i t h o u tf a u l ta sa ne x c e p t i o n o fb r e a c ho fas i n g l es y s t e m i n n o v a t i o no ft h i sp a p e ri st od e m o n s t r a t ed i f f e r e n ta n g l e s ， f r o ma ne c o n o m i cp e r s p e c t i v e ，t h el e g a la s p e c t so fs u c hm u l t i f a c e t e dp e r s p e c t i v et o e x a m i n et h ea d o p t i o no ft h ef a u l tl i a b i l i t y u n d e rs t r i c tl i a b i l i t y , i ft h eo b s e r v a n tp a r t yp a y t h ec o s to fp r e v e n t i o nt or e d u c et h ep r o b a b i l i t yo ft h ea c c i d e n ta l en o ta n yg o o d ，b e c a u s ei t i st h ec a s eo fd e f a u l tr e g a r d l e s so ft h eo t h e rp a r t yt of u l f i l lt h ec o n t r a c to rw i l lr e c e i v e c o m p e n s a t i o nf r o me a c ho t h e ra n dt h e m s e l v e s t h e r e f o r e ，n oi n c e n t i v et op r e v e n tf r o mt h e l o s so fh a p p e n i n gf o rt h eo b s e r v a n tp a r t y i ns h o r t ，t h ep r i n c i p l eo fs t r i c tl i a b i l i t yc a nn o t p r o v i d ee f f e c t i v ep r e v e n t i o nf o rt h ed e f a u l t i n gp a r t ya n dt h eo b s e r v a n tp a r t y , b u tm a yl e a d t ol i a b i l i t yf o rb r e a c ho fe x p a n s i o n f a u l tl i a b i l i t ya n ds t r i c tl i a b i l i t yl e g i s l a t i o nj u s tt w o d i f f e r e n tt e c h n i q u e s ，i ni t s e l fn oo n ei sb e t t e r , a sl o n ga sc a nb eu s e dp r o p e r l yf i tw i t ht h e i r o w nt h et r a d i t i o no fl e g a ls y s t e m s ，a n do u rc u r r e n tc o n t r a c tl a wi nl e a r n i n gf r o mf o r e i g n e x p e r i e n c e ，n e g l e c tt h ec i v i ll a wt r a d i t i o n ，b e y o n dt h es t a g eo fe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d u 对我固现行合f d j 姿望丝1 月重堕型塑垦墨 茎兰塑茎 _ _ _ _ _ _ - - _ _ - - - _ _ _ - _ _ _ - - - - - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - - _ - 一一 n o tc o n f o r mt ot h ea c t u a ls i t u a t i o no fo u rs o c i e t y , s ot h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tb r e a k i n g a t t r i b u t i o no fc o n t r a c tl a ws h o u l db ea m e n d e d k e yw o r d s ：r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ：f a u l tl i a b i l i t y ；s t r i c tl i a b i l i t y ；l i a b i l i t yw i t h o u t f a u l t ( n o f a u l tl i a b i l i t y ) i i i w r i t t e nb y ：x u q u a s u p e r v i s e db y ：z h a n gz h e n g z h a n g 对我国现行合i 司法：违约归责原则的反思 r j i言 引言 现实生活中，合同与我们日常生活密切相关，到餐厅吃饭，到商场买衣服，乘车 旅行等等，其实我们每天都在签订合同，其中若是碰到衣物损坏，交通意外等情形时， 也就出现了违约责任的问题。其中责任的承担与分配涉及到当事人的利益，无疑是当 事人更为关注的问题，而确定当事人如何分配违约责任的基本指导思想违约责任 的归责原则即是本文所要探讨之问题。对于此问题，我国1 9 9 9 年合同法一改以往的 过错责任原则在第1 0 7 条规定了严格责任，而分则却继续保留了大量过错责任，造成 法律条文上的名不符实。在现行合同法颁布十多年后，司法实践又是给予了怎样的答 复呢? 我们有必要先来看一下司法实践中的案例。 案例：1 1 9 9 5 年1 月1 0 同，董景春从一汽集团公司四平专用汽车厂物资经销公司( 以下简 称经销公司) 购买了一辆由四平专用汽车厂装配的“c a l 4 1 型载重量为1 0 吨的半拖 挂汽车。同年1 月2 1 日，董景春用该车装载1 0 台长春轻型车厂生产的“三类汽车底 盘”，运往江苏省张家港市。当车行至“1 0 2 ”国道时，挂车后右外侧轮钢圈突然破碎， 导致翻车造成损失。经相关部门认定：造成翻车的主要原因系由于挂车后右外侧轮钢 圈破碎所致。董景春为维修该车所载货物，花修理费4 4 2 万元。董景春向吉林省四 平市中级人民法院提起诉讼称：此次翻车事故系向被告购买的汽车后右外侧钢圈粉碎 造成，并经交通管理部门认定系钢圈质量问题造成，故要求被告赔偿其经济损失。 经销公司辩称：董景春在我公司购买一台半拖挂汽车是事实。但翻车系车速快、 拉货超重所致，损失与我公司无关，如f 常驾驶、载货，即使钢圈破裂也不至于翻车。 钢圈质量不好，应向生产钢圈的厂家索赔，我公司不能赔偿。 经查，该车所载货物1 2 9 吨，超过额定载量2 9 吨。 本案的争议焦点在于原告的超重装载是否可以减轻被告的违约损害赔偿责任，也 就是过失相抵问题。在本案中，毫无疑问，钢圈质量是损害发生的主要原因，由此经 销公司应承担责任，但原告作为一名司机应可以预见并应当预见到可能发生损害事 故，仍然超重运载，其明显存在过错。因此也应承担一定的责任。最后法院判决被告 承担8 0 的责任，原告承担2 0 的责任。法院不仅将过错责任作为确定违约责任的 俞里江编著：合嗣法典型案例，中国人民大学出版社2 0 0 3 年8 月第1 版，第3 1 0 、3 1 l 页。 l 引言 对我国现行合同法j ：违约归责原则的反思 依据，更将过错责任作为分配损害赔偿之债的范围。倘若依严格责任，有违约行为即 承担违约责任，则由被告全部承担损失，明显有失公平原则。事实上，本案只是司法 实践中采纳过错责任的冰山一角。 ， 如此我国合同法总则规定为严格责任不仅与分则大相矛盾，而且也未被司法实践 多作采纳，其规定犹如一纸空文束之高阁。正因如此，笔者并不赞同合同法第1 0 7 条的规定，建议将其修改为过错责任。此为本文写作初衷所在。 本文主要内容结构如下： 第一部分主要介绍了违约归责原则的相关概念及起源。过错责任是指行为人有过 错才承担违约责任，严格责任是指只要行为人违约即应承担违约责任。我国学者多将 严格责任与无过错责任混用，笔者认为二者还是有区别的，后者是完全不考虑过错， 而严格责任只是将过错作为违约行为的因素而非构成要件来对待。 第二部分主要从比较法的角度考察大陆法系和英美法系对违约归责原则的相关 规定及学说判例。同时分析了两大法系采纳不同归责原则的深层次原因即自己法系所 特有的经济社会发展道路，民众的价值观念，法律的传统等。最后得出结论：大陆法 系采纳过错责任，英美法系适用严格责任，二者只是形式上的差异，立法技术上的不 同，所采纳的责任都是与自己特定法系的法律传统相契合，方法不同，而效果一样， 即所谓的殊途同归。 第三部分是对我国国内违约归责原则的相关立法介绍及学界争议概述。1 9 9 9 年 中华人民共和国合同法的颁行，结束了中华人民共和国涉外经济合同法、中 华人民共和国经济合同法和中华人民共和国技术合同法三足鼎立的局面。其采 纳了严格责任，使得之前学界对归责原则的热烈讨论告一段落。学界以此问题总体上 持两种观点：一是一元制归责原则即过错责任原则，具体又可分为完全的过错责任和 过错推定。二是二元制归责原则即过错责任原则和无过错责任原则。二者的适用范围 和所处阶段不尽相同。笔者认为，应以过错责任原则为主，而以无过错责任原则为例外。 第四部分是本文的主要部分，笔者提出了自己的观点并从经济学、法律移植等多 种视角论证我国并未丧失适用过错责任的基础，其中严格责任并未对违约方和守约方 都起到预防激励机制作用，机会成本较过错责任大。我国现行合同法对英美法系的借 鉴是不符合我国的经济发展阶段、法律传统的，对我国多年培养起来的法制意识是一 种颠覆。 本文主要运用了历史的方法和比较的方法。 2 对我田现行合闷法f ：违约归责原则的反思一、违约归责原则概述 ( 一) 归责原则及意义 违约归责原则概述 科学而严谨的概念是任何学科进行研究的基础和前提，法学也不例外，本章在提 出问题之后，对文章涉及到的违约责任、归责原则、过错责任原则、过错推定、严格 责任原则、无过错责任原则等概念的内涵及外延作一清晰的界定以服务于全文，同时 也对相关概念与理论的区别作一交代。 违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合 同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。2 在英美法中违约责任通常被 称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效 力的范畴。3 债务不履行的范围比违约责任更大些，既包括合同债务的不履行，也包 括非合同债务的不履行。欧洲合同法原则选择了以“不履行 为核心构造合同救 济体系，而非“违约”，折中了两大法系的观点。我国合同法第1 0 7 条规定：“当 事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取 补救措施或者赔偿损失等违约责任”。可见，我国合同法采用的是违约责任的定义。 合同的本质在于合意，而合意对当事人产生法律拘束力的前提则是违约责任制度。“是 故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其 法律上之价值。 4 所以“合同作为一种制度不仅应被限定由当事人之间通过订约而实 现其私人目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。 5 由此可见，违约责任制 度是作为合同制度中最核心的问题之一而存在的，而其中的归责原则又是重中之重。 所谓归责原则，是指确定行为人民事责任的根据和标准。把握这一概念，需要注 意两个关键词：一是归责，二是原则。首先，“归责 一词，很容易让人误解，想当 然地理解为，责任的主体，即由谁承担责任。“责任是归责的结果，但是归责并不意 味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合 2 一f 利明：违约责任论( 修汀版) ，中国政法大学出版 2 0 0 3 年修订版，第2 3 页。 3 f 家福主编：民法债权，法律f i 版 1 9 9 1 年版，第1 2 8 页。 4 林诚二：论债之本质j 责任，载中兴法学第1 9 期，第7 2 页。 5 国际比较法百科全书合同一般合同概述，第8 2 页。 一、违约归责原则概述对我困现行合问法上违约归责原则的反思 责任构成要件，而归责只是为责任成立寻找根据，而并不以责任的最终成立为最终目 的。6 因此，归责事实上是对违约方的违约行为是否要承担违约责任的的一个判断过 程，它解决的是责任承担的标准和依据，也就是说，归责的结果是可能承担责任，也 可能是因符合某项免责事由而免除责任。其次，“原则一词内涵颇深，它不同于“民 法的基本原则”，基本原则是根本规则，适用范围广泛，而归责原则只是确立责任的 一项准则。 违约责任的归责原则，则是指合同当事人不履行合同义务后，依据一定的归责事 由去确定违约方是否承担违约责任的法律准则。归责事由，是立法者基于特定的物质 生活条件的要求，依据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的 责任原因。显然，归责事由的变化，会引起归责原则之变化，进而是违约责任的构成 与方式也随之改变。 违约责任归责原则的存在对违约责任的成立及其它方面是有着重要的法律意义 的：违约责任归责原则决定着违约责任的构成要件。采用过错责任原则时，过错是 构成违约责任的要件之一，违约方承担违约责任需具备两个要件即客观的违约行为和 主观的心理过错。如采用严格责任原则，违约方只要在客观上有违约行为，就构成了 违约责任，而无需过错这一要件。违约责任归责原则决定着损害赔偿的范围。在严 格责任原则之下，确定损害赔偿的范围时，一般情况下是不需要考虑违约方是否存在 过错过错程度等问题的。而在过错责任原则之下，在确定损害赔偿的范围时，要考虑 过错因素，是双方均存在过错还是受害人单方过错即过错的有无及大小问题。违约 责任归责原则决定着举证责任的分配。依据严格责任，由于过错不是违约责任的构成 要件，不存在过错问题，如此，违约方也就无需反证证明自己没有过错。过错责任原 则之下，举证责任倒置即由违约方承担，违约方是否有过错及过错大小由己方反证证 明，非违约方仅就违约方的违约事实负举证责任。这种过错推定方式，从本质上来说 为了保护非违约方的利益并减轻其证明负担。总之，违约责任的归责原则在一定程度 上体现了国家追究违约行为民事责任的一种价值态度。违约责任集中体现了合同的约 束力，作为合同法的关键问题，而确立违约责任的规则和标准，体现了民法的价值理 念，如过错责任原则倾向于对处于弱势地位的债务人的保护，考虑过错的有无及程度， 是传统的道德观念和公平原则的有力证明。而严格责任原则之下，则是适应市场经济 8 王利明著：侵杈行为法归责原则研究，中国政法大学i i j 版社1 9 9 2 年版，第1 8 页。 4 对我圆现行合同法j ：违约归责原则的反思 一、违约归责原则概述 的要求，侧重于保护债权人的利益及维护合同的稳定性。另外，归责原则在指导合同 实践和司法实践方面发挥着不可替代的作用。归责是对行为人的违约行为导致的损害 结果是否承担民事责任的一种判断过程，不同的归责原则决定着不同的结果，从而对 合同当事人、司法机关的行为实践造成不同的影响。 ( 二) 过错责任原则 过错( f a u l t 、s c h u l d ) 是违约责任的归责事由之一。过错责任原则，是指一方当 事人在违反合同规定的义务，不履行或不完全履行合同时，以过错作为确定承担责任 的依据。它包括两方面的含义：第一，过错是作为确定责任的要件而存在的，即要确 定当事人的责任既要求当事人存在违约行为，也要求当事人主观方面存在过错，二者 缺一不可。第二，过错仅仅是作为确定责任范围的依据，即在当事人已明确确定承担 违约责任的前提下，依当事人主观过错程度来确定承担责任的程度大小问题。一言以 蔽之，考虑过错时，应注意，它既是一个定性问题，也是一个定量问题。 民法上的过错包括故意和过失两种形式。故意是指行为人明知其行为违反合同义 务而为导致损害结果发生。过失是指行为人应当预见到自己的行为违反合同义务，但 由于疏忽大意没有预见或虽然预见却轻信可以避免导致损害结果发生。由于过错是一 种心理状态，除非行为自己表达，否则他人是不能用心理过程来证明。所以采取过错 责任时，在具体诉讼技术上是采用过错推定原则的，即结合行为发生的条件、时间和 地点等来判断损害事实。也就是说，如果行为人不能证明自己没有过错，法律则推定 其有过错。 具体来 兑，过错责任具有如下特点：过错是违约责任的构成要件，即当事人必 须主观方面有过错才承担民事责任。过错程度对当事人承担责任之大小有直接影 响。实行举证责任倒置原则，即由违约行为人证明其无过错。 过错责任原则最早产生于罗马法。阿奎利亚法规定了“对偶然事件谁也不负 责任( c u s u s an u l l op r a e s t a t u r ) ”。7 从而确定了“无过错不受处罚”的原则，也明确了 免责条件。后来，随着时问的推移，经过法学家的解释及实践判例，罗马法形成了比 较完备的主观归责体系。1 8 0 4 年的法国民法典第1 1 4 7 条和1 9 0 0 年的德国民 7 丁玫：罗马法契约责任，中国政法大学： j 版社1 9 9 8 年第l 版，第5 9 页；王卫国著：过错责任原则一第三 次勃兴，中国法制f l j 版2 0 0 0 年版，第2 2 4 页。 5 一、违约归责原则概述 对我困现行合同法j ：违约归责原则的反思 法典第2 7 6 条在违约责任方面都明确采纳了过错责任原则。 ( 三) 严格责任原则 严格责任( s t r i c tl i a b i l i t y ) 原则，是指在确定违约行为人的责任时，不考虑行为 人主观方面有无过错，只要其违反合同的行为给对方当事人造成了损害，除非有免责 事由的存在，否则就应依法承担民事责任的一种归责原则。布莱克法律辞典是这样解 释严格责任的，“ac o n c e p ta p p l i e db yt h ec o u r t si np r o d u c tl i a b i l i t yc a s e si nw h i c has e l l e r i sl i a b l ef o ra n ya n da l ld e f e c t i v eo rh a z a r d o u sw h i c hu n d u l yt h r e a t e nac o n s u m e r s p e r s o n a ls a f e t y 即“法院在产品责任案件中适用的术语，卖方对不正常地危及消费者 人身安全的所有缺陷或危险产品承担责任。”8 它具有如下特点：第一，严格责任原则 不以行为人主观上有过错作为责任的构成要件。第二，确定责任主要是依据行为人给 对方当事人造成的损害程度。第三，违约方不能以自己有无过错来主张抗辩，对方当 事人也无须证明违约方是否有过错，法院裁判时也无须考虑过错。在英美法系国家， 违约责任方面通常采取严格责任原则。 严格责任不同于无过错责任，无过错责任是完全不考虑当事人的过错，是由法律 事先规定的，而严格责任是不把过错作为违约责任的构成要件，但可以将其作为违约 行为的考虑因素对等，英美法系通常如此。 严格责任原则与过错责任原则，虽同为违约责任的归责原则，二者的差异还是明 显的：第一，过错责任的立法本意在于对违约方的道德上的制裁，而严格责任的立法 本意在于对损害结果的合理分配。第二，适用过错责任时，无过错可以作为违约方的 免责事由；而适用严格责任时，不论违约方还是非违约方是否有过错，除了法定或约 定免责事由，违约方不能以过错作为免责事由。第三，过错责任原则以过错作为其承 担违约责任的标准；而无过错责任原则是以违约行为与损害结果间因果关系为承担责 任的依据。 严格责任也不同于绝对责任。绝对责任割裂违约行为和损害结果的关系，只要有 损害结果，行为人就要承担民事责任。另外，严格责任还有免责事由，如法定的不可 抗力或其它约定的免责事由，当然约定的免责事由是有一定限制的，如合同法第5 3 条规定的造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 8 h e n r yc a m p b e l lb l a c k m a ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y p 12 7 5 6 对我团现行合问法j ：违约归责原则的反思 二二、违约归责原则之比较法考察 二、违约归责原则之比较法考察 ( 一) 违约归责原则之起源罗马法 正如上文所言，过错责任原则最早是由罗马法一步步发展而来的。在罗马发展早 期比较重视形式主义。只要债权人提出债务人不履行的事实存在，债务人就要承担责 任。即所谓的客观责任原则或称之为结果责任原则。“不履行责任”，在这一模式 下，是不考虑债务人不履行的背后原因的，也不存在任何免责事由，这一模式极大地 维护了债权人的利益。后来随着罗马商品经济的发展，人们对利益的追求更大，宗教 和舆论对人们行为的影响同趋减弱。日常的经济交往更复杂，为了更好地适应这一形 势，开始出现了对因不可抗力的事由导致的债务人的违约给予司法救济。公元1 世纪， 著名的法学家马尔库安第斯第拉贝奥( m a r c u s a n t i s t i u sl a b e o ) 提出了著名的“拉贝 奥抗辩”，也就是所谓的“免责抗辩”。拉贝奥认为，海难、海盗、抢劫和债务人本身 不适都可以成为正当免责事由，对于那些由于不可归咎于债务人的原因引起的给付不 能，应按照公平原则赋予债务人以抗辩权。9 这表明违约责任丌始出现了由客观责任 向主观责任过渡的情形。但这还不是真正的过错责任，当债务人不履行时不是必须承 担责任，而是可以抗辩，如果抗辩成立就可以免除责任。 到了后古典法时期和优士丁尼时期，出现了过错责任原则，公元前2 8 7 年，罗马 平民会议通过了保民官阿奎利乌斯提交的一项法案即阿奎利亚法。该法典规定了 “对偶然事件谁也不负责任”，明确了过失责任，确立了免责要件，也确定了“无过 错则不受处罚”的原则。公元3 世纪著名的法学家多米第乌尔比安在论萨宾中 对罗马法的过错责任原则作了全面的系统的阐述，他写道：“一些契约规定只对故意 承担责任，而另一些则规定要对故意和过失承担责任”。1 0 至此，过错成为了判断债 务人是否承担责任的标准。 罗马法系的责任制度源于阿奎利亚法的观点。依该法，其原则是：对造成业 已存在的义务关系之外的不法损害，有过错就要被惩罚。这一原则即构成了被称为契 9 丁枚：从优l j 丁尼法典看罗马法契约责任，载杨振山、【意】斯奇巴尼主编，罗马法中国法与民法典化， 中固政法大学版社1 9 9 5 年版，第2 6 4 页。 吴必光、龙著华、周新年、n t 吕富著：= 台问法比较研究，中山人学出版社2 0 0 2 年4 月第1 版，第3 0 5 页。 7 二、违约归责原则之比较法考察对我罔现行合同法i - 违约归责原则的反思 约外责任的一般原则，根据其始源，它又被称为“阿奎利亚责任 。阿奎利亚法是 大约公元前3 世纪下半叶至公元前2 世纪上半叶被平民大会批准的一项法律，它被用 来替代过去的法律并赋予了一项具有经济利益性质的权利，即可以从毁损财产的人那 里获得其支付的赔偿金。 ( 二) 大陆法系之立法模式以法、德为代表 1 、法国 ( 1 ) 关于法国民法典简介 法国民法典( 又称拿破仑民法典) 是拿破仑五大著名法典中的第一杰作， 是法国民事社会生活的基石与准则，是法国国家“最伟大的财产”。自公元1 8 0 4 年以 来，法国历史上经历过两个王朝、两个帝国和四个共和国1 1 ，却只有一部法国民法 典，故法国有学者将其称为“法国真正的宪法 。这也正验证了拿破仑波拿巴的那 句话“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利。但不 会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典 。法国民法典总共三卷二十 编，第一卷，人；第二卷，财产及所有权的各种变更；第三卷，取得财产的各种方式。 ( 2 ) 关于违约责任归责原则的相关规定 根据法国民法典的规定并结合相关的判例、学说，法国违约责任归责制度的 特点大体可以概括如下： 第一，违约责任的构成要件。一般认为其由三部分组成：过错、违约行为造成之 损害和过错与损害之间的因果关系。第二、三个要件属客观要件，内涵与外延均比较 清晰，学界较少争议，惟主观要件过错，在法国合同法学界颇受争议。法国一些 学者认为，第1 1 4 7 条规定了违约责任两个方面的条件：一是合同责任的积极条件， 即构成债务人承担合同责任的基本因素；二是合同责任的消极条件，如果债务人不具 备法定的免责事由，则需追究债务人的责任。表面上看，该条文似乎只要债务人不履 行合同，又无法证明其行为的合法性，债务人即应承担违约责任。但认为违约责任应 当借用法律对侵权责任构成条件的规定( 见第1 3 8 2 条”) 加以研究。所以，债务人 11 白法国大革命以来，先后绛历了第一共和困( 1 7 9 2 1 8 0 4 ) ，第一帝国( 1 8 0 4 1 8 1 4 ) ，波旁壬三朝( 1 8 1 4 1 8 3 0 ) ，七月 ：朝( 1 8 3 卜1 8 4 8 ) ，第二共和国( 1 8 4 8 1 8 5 2 ) ，第- 二帝国( 1 9 5 2 1 8 7 0 ) ，第三共 和国( 1 8 7 0 - 一1 9 4 0 ) ，第p q 共和国( 1 9 4 4 1 9 5 8 ) ，第五共和国( 1 9 5 8 ) 。 1 2 法国民法典第1 3 8 2 条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，冈其过错致该行为发生之人应当赔偿 损害。” 对我周现行合n j 法f ：违约归责原则的反思- 二、违约归责原则之比较法考察 承担违约责任应同时具备三个条件：债务人的过错，过错与损害之间的因果关系以及 违约行为造成的损害。另外一些学者却认为，当事人承担违约责任虽然如同承担侵权 责任一样，必须具备过错和损害等条件。但违约责任是以合同的存在和内容为依据， 它的产生是以不履行合同义务及因此而造成的损害而产生，可侵权责任是因当事人违 反对于他人的一般义务而产生。因此，违约责任的承担应具备两个实质性条件：合同 的不履行与损害的存在。事实上，这一争议源自法国民法典第1 1 4 7 条的语义模 糊及其与第1 1 3 7 条的冲突。 法典在债的效果( 第三卷的第三编的第三章) 中对违约责任的归责原则进行 了规定( 如上图所示) ，即第1 1 4 7 条：“债务人凡是不能证明其不履行债务系由于不 能归咎其本人的外来原因时，即使其本人方面并不任何恶意，如有必要，均因债务不 履行或者迟延履行而被判支付损害赔偿。 1 3 该条是对违约责任法定免责事由的“外 来原因的规定。第1 1 4 8 条：“如债务人因不可抗力或偶然事变，不能履行其承担的 给付或作为之债，或者违约实施对其禁止的行为，不引起任何损害赔偿。”该条具体 规定了不可抗力和偶然事变。 根据尹田法国现代合同法的说法，当代法国学者认为该条文所规定的当事人 “不履行义务 的行为中，已当然地包含了当事人的过错。1 4 因而，此条应属过错推 定原则的明证，但此论似乎并未足信。因为该条款并未提及“过错”二字，况且过错 推定原则本质上虽仍属过错原则，债务人可以通过证明自身无过错而免责。但通观本 条及法国合同法规定的法定免责事由，债务人被推定有过错后，想要免予承担损害赔 偿责任，仅证明自己主观方面并无恶意仍不够，还需证明其不履行系归于不可抗力或 偶然事变等“不应归其个人负责的外来原因”。15 也即此种情况的免责事由并不包括 过错原则的主要免责情况“当事人主观上无过错 ，此点尹田也同意。所以，该 条规定事实上类似于英美法严格责任原则的免责抗辩模式，实非真正的过错推定。而 该法典第1 1 3 7 条规定：“负责注意保管标的物之债，不论契约是仅以当事人一方之利 益为目的，还是以诸当事人之共同利益为目的，均使负担此种债务的人对物之保管应 尽善良家父悉心照应之义务。前述债务，相对于特定契约，范围有所不同；此种债务 在这方面的效力依各有关编章规定之。16 所以，在保管、租赁、使用借贷等合同中， 3 罗结珍译：法围民法典，法律d 版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第8 5 0 页。如无特别说明，下文所引法固民法 典法条均来自该法典。 尹叭法围现代合l 司法，法律d 版 2 0 0 9 年5 月第2 版，第3 4 7 、3 4 8 页。 5 韩世远：违约损害赔偿研究，法律 j 版社1 9 9 9 年月2 月第1 版，第1 3 7 页。 6 本条“善良家父”一词类问于罗马法概念，指“一个好的一家之长”即“善良管理人”。也就是说，一个承担 9 _ 二、违约归贡原则之比较法考察 对我困现行合法i ：违约归责原则的反思 负责保存物品的债务人应尽谨慎、妥善地保管物品的注意义务，否则，即承担违约责 任。而这又却是典型的过错责任。 为了解决第1 1 4 7 条和第1 1 3 7 条规定之间的冲突，法国学者将契约之债分为“方 法之债”和“结果之债”。所谓“方法之债”是指债务人并不承担一定达到某种确定 之结果的义务，但是要运用一切必要的方法、手段与技艺，尽其所能来履行契约。比 如，老师教学生，医生治疗病人，即使有契约，也不能保证学生很优秀，病人完全康 复。而所谓“结果之债是指债务人向债权人承担的是保证债权人获得某种确定之结 果的债务。例如，铁路承运人的契约义务是安全地将旅客或货物送达目的地的义务， 此种义务是结果性义务，不达到此种确定的结果之义务，债务人即应承担违约责任。 通说认为，第1 1 3 7 条规定的是一种“方法之债”，而第1 1 4 7 条规定的是一种“结果 之债”，而“结果之债 与推定过错有关。1 7 第二，过错的举证责任。通过以上第一点的论述，不难得知，法国合同法将合同 予以类型化，对不同类型的合同适用不同的归责原则，可以说这一点是法国合同法 上的创举。既如此，与之相匹配的是举证责任的规则也是不同的。对违反“方式之债” 的行为，采用完全的过错原则，由债权人举证债务人的过错；对违反“结果之债”的 行为，采用过错推定原则，由债务人就自己无过错承担举证责任。 第三，过错形态。首先需要明确的是，对于过错的分类仅存在于违反“方法之债 的行为中。因为对于违反“结果之债”的情形，债务的客体一般被严格限制，对于结 果要么获得要么不获得即构成债务的不履行，债务人对此即便有过错，故而就不存在 过错的分类问题。法典第1 1 3 7 年规定了负保存义务的债务人的“妥善谨慎”义务即 一般注意义务。与之相类似的还有如下几条：第1 8 8 2 条要求借用人对借用物以不低于 自己之物的方式保护之；第1 7 2 8 条规定承租人应当以善良家父的义务使用出租物； 第1 9 2 7 条要求受寄托人以保护自己之物一样保护寄托物；第1 9 9 2 条明确受委托人对 欺诈、过错承担责任，但无偿的受委托人的责任承担较轻。1 8 第四，法定免责事由与情事变更。法国民法典第1 1 4 7 、1 1 4 8 条共规定了三 契约义务的人应当以一个“合格的一家之主”的态度，审慎认真地履行6 1 己的义务。 17 罗结珍译：法国民法典，法律版社2 0 0 5 年3 月第l 版，第8 4 4 贝。 ”法困民法典第1 8 8 2 条：“借用物i 丈1 意外事故灭失时，如借用人足使用j e 本人之物则口，以保证该物不会灭失， 或者当借用人遇到意外事故，在j 借用之物与本人之物两者问仅能保伞一物时，借用人宁选保全自己之物， 确j 此情况下，麻对借用物的灭失负赔偿责任。”第1 7 2 8 条第l 款：“应当以善良家父的滓意并且按照租赁契约 规定的日的使用 l j 租物，或者在没有协议约定的情况下，按照具体情形推定的日的，使用f 租物。”第1 9 2 7 条：“受寄托人，舀i 保管寄托物时，j 衄如同保管自己的物件一样给r 注意。”第1 9 9 2 条：“受委托人( 委托代 理人) 1 i 仅应对其欺诈行为承担责任，而且成对：l 在管理中的过错承担责任。但是，涉及过错引起的责任时， 尤偿委托的受委托人( 委托代理人) 的责任轻十收受薪金的受委人( 委托代理人) 的责任。” 1 0 对我围现行合同法j ：违约归责原则的反思- 二、违约归责原则之比较泫考察 种免责事由：“不应归其个人负责的外来原因”、“不可抗力”“偶然事变”。韩世远认 为，第1 1 4 8 条的“不可抗力 和“偶然事变”是前一条的具体规定。法国理论界 则认为，不可抗力和偶然事变是一致的，均有不可抗拒性、不可抵御性和外来性的特 点。对于不应归其个人负责的外来原因包括不可抗力和因债权人或第三人原因导致合 同不能履行的情况。因债权人原因违约，债务人不承担责任。因第三人原因违约，同 时具有不可抗力的特点，则债务人可免责。2o 但有一种例外情形是，违约是由合同一 方当事人的雇员或与任何一方有其它合同关系的第三人行为所造成时，不得以不可抗 力为由不承担责任。2 1 关于情事变更，法国民法典并没有明确规定。在实务审判中，早期法院坚决 执行合同强制性原则，不允许进行司法变更。法国一战后，经济出现通货膨胀，顺从 民意，法院改变了态度。1 9 1 6 年“波尔多煤气案”，22 法国国会首次命令法院对合同 义务进行调整，即形成“不可预见理论”，由此奠定了情事变更原则在法国的理论基 础。现代有些法国学者认为，道德层面上看，该原则是合理的，而从经济上考量却又 是危险的，由此出现矛盾，最终导致法国不在民法典中加以明确规定。 第五，例外情形。例外情形可归纳为以下两种：一种是“结果之债 的例外 绝对责任，比如租赁合同中出租人对物的隐蔽瑕疵担保义务，买卖合同中卖方对物的 隐蔽瑕疵担保义务和权利担保义务。此类情况下，只要义务人违约，就必须承担契约 责任，没有任何法定免责事由，此即绝对责任。另一种是“方法之债”的例外过 错推定。法典第1 7 8 4 、1 9 5 2 、1 9 5 3 、1 9 5 4 条23 分别规定了，承运人对承运货物，客 店主对旅客的物品承担损失赔偿责任，这种责任不能以尽到注意义务而免除，除非存 在有限的法定免责事由，即在此采用了过错推定责任。 ”韩世远：违约损害赔偿研究，法律j 版社1 9 9 9 年月2 月第1 版，第1 3 7 页。 2 o 尹田：法围现代合l 司泫，法律 f j 版社2 0 0 9 年5 月第2 版，第3 1 8 页。 “罗结珍译：法阎民法典，法律i l j 版社2 0 0 5 年3 月第1 版，第8 7 3 8 7 8 贞。 ”尹：法困现代合m 法，法律版社2 0 0 9 年5 月第2 版，第2 6 2 - 2 6 7 页。 ”法固民法典第1 7 8 4 条：“水路运输肯，4 i 仅对j 已经接收，装入车、船之物负有责任，而且对已交夸码头 或库房，等待装车、装船的货物负自责任。”第1 9 5 2 条：“( 1 9 7 3 年1 2 月2 4l1 第7 3 一1 1 4 l 号法律) 旅店或饭 店绐苻者，对在j 旅馆或饭店留住的旅客带进旅馆或饭店机构内的农服、行李o j 其他物品，负受寄托人责任。 此种物品的寄托心视为紧迫寄托。”第1 9 5 3 条：“( 1 9 7 3 年1 2 月2 4l j 第7 3 一1 1 4 l 吁法律) 如此种物品被偷盗 或省。自损失，无论系由旅馆或饭店的佣人或职员所为，还是i 丑入旅馆或饭店的j 他人所为，旅馆或饭店经营 人均心对此承担责任”。第1 9 5 4 条：“( 1 9 7 3 年1 2 月2 41 1 第7 3 1 1 4 1 吁法律) 旅馆或饭店绛营人对i 大1 不 可抗力i 叮发生的偷盗或损害小负责任，也不对凶物之性质或缺陷f j | 起的损失负责；但对j 援用的事实应证明 之”。 _ 二、违约归责原则之比较法考察