（思想政治教育专业论文）伦理学视域下的合同法诚实信用原则研究.pdf

伦理学视域下的合同法诚实信用原则研究 摘要 合同法是市场经济中调整平等主体间交换关系的最为重要的法律；诚实 信用原则作为合同法最基本的原则构成合同法的合理性基础，成为统帅合同 法乃至整个民法领域的“帝王条款”。合同法诚实信用原则冈此在当今世界 的法律中更具有了特殊的意义。 本文以伦理学与部门法学的基本原则问题相结合，在深入分析国内外对 相关问题研究的基础上，对合同法诚实信用原则进行多视角、多学科的深入 探讨，在以法律、道德相互交叉、相互作用的关系为理论基础上，以观念为 起点到规范最终上升到秩序层面对合同法诚实信用原则进行伦理学审视：首 先从追溯合同法诚实信用原则的伦理渊源入手以探寻其由道德规范转变成为 法律规范的途径及其转变为法律规范所需具备的道德内涵上的支持，进而指 出诚实信用原则具有促进合同法自身合理性、合道德性、正当性的法律功能； 其次通过探寻合同法诚实信用原则在现实应用中所暴露出的局限性，提出在 我国构建社会信用体系的观点；最后，指出道德法律化赋予诚实信用原则以 法律内涵，并指出在当今的法治建设中道德法律化其实质就是促进和完善法 律的合道德性，从而为我国的法治建设寻求道德支持。 关键词：法律伦理学合同法诚实信用原则德治法治 r e s e a r c ho ft hep r i n c ip l eo f g o o df a i t ho fc o n t r a c tl a wf r o m t h el e g a le t h i c ss t a n d p o l n t a b s t r a c t c o n t r a c tl a wi st h em o s ti m p o r t a n tl a wt or e g u l a t et h ee x c h a n g er e l a t i o n s a m o n gt h ee q u a ls u b j e c t si nt h em a r k e te c o n o m y t h ef u n c t i o no ft h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t hi nc o n t r a c tl a wi sb e i n gi ns og r e a tt e n d e n c yo fg r o w t ht h a ti th a st a k e n t h em a i np o s i t i o na n db e c o m et h es o c a l l e de m p e r o rc l a u s eg o v e r n i n gc o n t r a c t l a w ，s om u c ha st h ew h o l ea r e ao fc i v i ll a w t h u s ，t h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ho f c o n t r a c tl a wh a sb e c o m eal a wi s s u ew i t ht h ev e r ym e a n i n gi nt h ew o r l dt o d a y i nt h i sp a p e r ，e t h i c sa n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so fd e p a r t m e n tl a wa r ec o m b i n e d t o g e t h e r a f t e ri n d e p t ha n a l y s i so ft h i si s s u er e l a t e dt ot h i sr e s e a r c hb o t ha th o m e a n da b r o a d ，r e s e a r c ht h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c tl a wf r o mm u l t i p e r s p e c t i v ea n d m u l t i - d i s c i p l i n a r y b a s e do nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a w a n de t h i c s a n dt h e i n t e r a c t i o nb e t w e e nt h e m ，s e tt h ec o n c e p to fn o r m sa sas t a r t i n g ，e v e n t u a l l yr i s et o t h eo r d e rl e v e lo fg o o df a i t ht or e s e a r c ht h ep r i n c i p l ef r o mt h ee t h i c a lv i e wo f p o i n t ：f i r s t l y ，h a v ear e t r o s p e c t i v eo ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ho fc o n t r a c tl a wt o e x p l o r et h eo r i g i no fe t h i c sc o d eo fi tt h e np o i n to u tt h a ti th a st h ef u n c t i o no f c o m b i n i n gl a wa n de t h i c s s e c o n d l y ，a c c o r d i n gt ot h ea p p l i c a t i o nl i m i t a t i o n s a p p e a r i n r e a l i t y ，p r o p o s et h en e c e s s a r yo ft h ee s t a b l i s h m e n to fs o c i a lc r e d i t s y s t e m f i n a l l y ，p o i n to u tt h a tt h et r a n s f e ro fm o r a lt ol a wg i v et h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t hal e g a lm e a n i n g a n dp o i n to u tt h a tt h ee s s e n c eo fm o r a lt ol a wi s t o p r o m o t ea n di m p r o v e t h em o r a l i t yo fl a w ，a n dt h e ns e e kt h em o r a ls u p p o r tf o rt h e r u l eo fl a wi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：l e g a le t h i c s ；t h ed o c t r i n eo fg o o df a i t hi n c o n t r a c tl a w ；r u l eo f v i r t u e ；r u l eo fl a w 2 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写 完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文彳 含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袋等违反学术道德规范的侵权 行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究生签名：季者括同期：劬产石月如同 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族有关保留、使用学位论文的规定。学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文外，允 许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。 研究生签名： 夺老临 同期：2 d 明年月2 d 同 导师签弓夕叶同期： 移月加同 1 绪论 “诚实信用在英文中，被译为g o o df a i t h ，直译为善意”。诚实信用原则，是指 在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，乃至合同关系终止后，合i j 双方当事人行使 权利、履行义务均应讲诚实、守信用，相互协作、配合，不得损害他人的利益和社会利益 等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，它不仅仅适用于物权、 债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。我国1 9 8 6 年 颁布的民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用 的原则”。1 9 9 9 年颁布施行的中华人民共和国合同法，对诚实信用原则做出了准确的 界定，即“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则被奉为民 法诸原则中的“帝王条款”，而成为当事人必须遵循的行为准则，因为它具有平衡利益的 功能，它通过赋予法官自由裁量权，以实现社会正义。 有学者称诚实信用原则是“实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之 机能，亦为法解释之基准，为法律伦理价值之最高表现。 本为大陆法系国家所特有的 诚实信用原则，现亦在众多英美法系国家的法律中得到确认。它之所以能够在大陆法系国 家受到如此礼遇，是因为谨遵法条审案的大陆法系国家需就由法律绝对确定性带来的种种 弊端进行破除。而这恰恰在充分发挥法官造法的积极性的同时，有效的克服了立法机制过 于僵硬的缺陷，是大陆法系国家在法律思想、立法技术乃至立法与司法关系方面进步的一 种重要体现。同时，从法律价值层面来看，诚实信用原则道德法律化的结果，是伦理道德 通过法律确认为合法的表现，是指引人们在交易过程中遵循交易道德的基础上，公正取舍 当事人之间利益及当事人个人利益与社会利益，并衡平这些利益之问关系的重要工具。 1 1 合同法诚实信用原则研究综述 1 1 1 国内研究现状 我国对于诚实信用原则的研究起步甚晚，直至上世纪8 0 年代末期才有少数学者论及 诚实信用原则的基本理论问题，但也不是就合同法的基本原则而展开的。随后，国内又有 为数不多的论著涉及这一问题。这些研究可以说是我国法学界涉足诚实信用原则研究的奠 基之作，其中具代表性的主要有徐国栋的诚实信用原则的概念及其历史沿革、马原的 t 1 制【屯法u 义，张新。i 主的民事活动的基本原则、梁慧足的民法解释学。近年 来，关于合同法诚实信用原则的研究论著虽然依旧寥若晨星，但研究水平已有新的提高， t 赵万一比法的伦理分析【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 2 2 售史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 ：3 2 1 1 研究视野丫r 所j l ：阔，j ：1 1 获得了新的研究成果，以干利明n ：合同泄：新论总则i l l 的论 述为代农。占m 易见，l i 凼的合法诚实信川历i 则研究虽然起步较晚，f ! l n ：矩i i 寸i u j 驰也千j 较大的进步。 目前困内法学学者已经给予合同法诚实信用原则很大的关注，但从伦理学的视角审视 合同法诚实信用原则的研究成果却非常少。学者大多局限于法学或者专注于伦理学的领 域，而并没有将二者结合起来对法治与德治进行更深层次的思考。在这其中，具有代表性 的作品主要有：“曾刚教授的法律的道德批判以及曹刚教授和李建华教授合著的法 律伦理学对于法律的j f 义性与道德性的研究，李龙教授的良法论提出了对于何为良 法的判别标准，赵力一教授的著作民法的伦理分析对民法的伦理性进行了研究，这些 论著从不同角度揭示了对法律伦理学的研究对象、内容及研究意义。”具有代表想的主 要学术成果有：曹刚伦理学视域中的( 物权法) 、曹刚伦理学、应用伦理学、法律 伦理学、曹刚论传统司法的道德思维、曹刚法伦理学如何可能法伦理学的属 性、使命和方法、周一平当代中国环境法在伦理| u 1 归中的理念重建、张明法治正 义与伦理价值选择的层次、李朝峰法官伦理的内涵及基本范畴、李爱年环境法的 伦理审视、郭希刚立法伦理研究、孙晓光罗马法与近代民法的伦理基础、陈秀 萍论法律的伦理性、张武举刑法的伦理基础、彭春凝论经济法的伦理基础、 邓志刚罪犯权利保护的伦理思考、林五星刑事审判的伦理审视、蒋艳萍法治的 伦理意蕴、张以华试论社会转型时期法律对伦理的挑战、杨历敬环境伦理视野中 的环境犯罪、王宝等断了线的等价交换合同的伦理分析。这些与法律伦理学相 关的力作，为我们进行深入研究奠定了坚实的基础，并指明方向。 1 1 2 国外研究现状 西方社会一直以来就十分关注对法律与道德问题，古希腊著名哲学家亚旱士多德更是 成为对法律的道德性进行思考的第一人。特别是随着二战的结束，人们对人类自身制造灾 难的反思与同俱增，并开始更多的关注法律与道德的关系问题，新自然法学派更是将对该 问题的研究推向了一个新的高峰。著名学者罗尔斯于1 9 7 1 年发表了f 义论一书，该 书通过对伦理、法律、经济以及制度的深入研究，将法律与道德的关系问题研究推向了一 个新的历史高度，并拓宽了伦理学的研究范围。随着正义论的出版而活跃起来的法学 家、伦理学家、政治学家甚至经济学家，均开始着手就法律的伦理道德性进行探讨，其问 涌现了大量的著作和文章。可以这样说，新自然法学派将法律与道德的内在同一性应用于 立法、司法等各个环节使其触及法律运行的各个层面，犹如为法律与道德的关系研究注入 一针强心剂，推动其发展的同时，也为法律伦理学在西方的蓬勃发展奠定了峰实的理论基 础。 。李昕法律伦理学视野中的l 心法诚信原则【j 】南京理l ：硕十学位论文，2 0 0 5 2 1 2 选题的理论与实践意义 1 2 1 选题的理论意义 曹刚教授对法律伦理学的存在价值及意义的概括在学界得到一致认可，即“人们总是 生活在既定的法律社会之中，他们不能不接受法律所给予的一切，而法伦理学研究首先就 是要从新的方向、新的角度、新的位置对现实法律所给予的这一切进行再审视、再认识、 再思考、反思的过程，同时也就是批判的过程，批判的目的不是要全盘否定，而是为了创 新，为了超越，为了重新构建新的理论价值体系。由此我们不难看出，作为一门新兴 的交叉边缘学科，法律伦理学以法学和伦理学相结合的方法审视法律现象，以其独特的方 式从法律外部为法律寻求其应具备的伦理道德内涵，从而为法律的创制提供道德支点、正 当性的支持，对法律运行的全过程做出伦理道德性的评价，使得法律获得为众人所信服的 伦理支撑。 这几年，法学界一直十分关注诚实信用原则问题，法学界从法学内部对其进行了多方 面的探讨，而本文则立求突破学术界由来已久的学科门第之见，将新兴学科法律伦理学的 研究视角引入到合同法这一部门法法律原则的研究领域，从法学的外部法律伦理学的 角度对其进行重新审视。首先，本文将对合同法诚实信用原则的伦理基础进行追根溯源。 接下来，本文将着力探讨在道德观念上升为法律原则后，较之原来单纯的道德观念发生了 何种改变，这种改变又被赋予了哪些新的内涵，这一切对于推动合同法合道德性的发展起 到了何种推动性的作用。再次，将研究推向法律秩序层面的高度，在实践中验证诚实信用 原则在我国社会主义市场经济诚实信用体系的建立中所起到的作用。最后，对中国当前的 法治与德治相结合的治国方式的未来发展路径加以展望。 在当代中国社会转型这一过程中，合同法方面出现的诸多新问题不断凸显，这需要我 们对现实中的许多问题进行重新审视，且不能满足于停留在一个学科的层面上进行思考。 因此，从伦理学的角度展开对合同法诚实信用原则的研究，具有重要的理论意义，一方面， 法律伦理学作为新兴学科，其研究主要集中于法律与道德的抽象比较研究中，而很少涉及 具体的部门法基本原则领域，因此本研究可以在一定程度上拓宽法律伦理学的研究领域。 另一方面，由于现代社会的稳定发展并不是单纯的依托于某一种社会规范，因此从一个崭 新的角度审视原有的法律规范将有利于理论界加深对法律规范的伦理认识，促发理论界对 “法治”与“德治”关系进行更深层次的思考。 1 2 2 选题的实践意义 当d 订，我闷社会转型过秤中所产生的诚实信用缺失问题已引起人们的极大关注。学者 们尝试综合运j j 法律、伦理等多种于段水破解这一难题，合m 法诚实信川原则以其自身独 特的道德方式给 = 了自己的答案。对诚实信用原则进行法律、伦理分析，指出一方面对诚 工曹刚法伦理学如何成为u r 能一法伦理学的属性、使命和方法【j 】求索，2 0 0 4 ( 5 ) ：1 2 8 1 3 2 3 。史信i 】原则的细化和可操f l ：f l 条丈伊法尚- 彳j 4 i 足，面需莎法给予其棚j 澎支持：乃一办晰仃 当今法治社会i i ，j j | l 姒道德法i l ! 化盘：法足顺应促进法律奉身合道德性发腱的m 篮发现，以 此促进整个社会的法治目标得以符合人类本身的道德要求。合同法诚实信用原则在实践应 用中遇到的种种i u j 题，都需要我们进行更加深入的探讨。而本课题的研究，对于破解合同 法诚实信用原则在实践中遇到的一些难题，具有重要的实践意义。 1 3 本文的研究方法与基本框架 1 3 1 本文的研究方法 老一辈民法学家于1 9 8 6 年下式将诚实信用原则引入我国民法通则，是时国内学者对 如何翻译诚实信用原则尚存争议，而今随着中国法治进程的不断推进，民法理论研究也经 历了二十年的长足发展，我们不得不为二十年前制定的民法通则中的诚实信用规定不能满 足社会主义市场经济的发展需要而黯然神伤。本论文的写作遵循历史唯物主义和辩证唯物 主义的方法论原则，采取伦理学和社会学的交叉视野，充分借鉴前人的研究成果，试图揭 示合同法“诚实信用原贝0 ”作为伦理学以及法学的纽带在我国“德治”和“法治 中的重 要地位。在研究中以中国的古典伦理诚信观为参照系，以改革和完善中国“德治”和“法 治”的关系作为研究的出发点和落脚点。 如i j 所述，法律伦理学其本身是一门新兴学科，综合运用法学与伦理学的研究方法探 讨具体部门法的基本原则，具有一定的新颖性。本文立足于将法律伦理学的研究视角引入 到合同法具体原则的研究领域，从法学外部对其研究，期望能够从对合同法诚实信用原则 全方位的分析中发掘现有法律体系对诚实信用原则的立法不足，及其完善的必要性；另一 方面在当今法治社会中探求道德立法的发展路向，为法治建设寻求正义性、伦理性的支持， 使得整个社会的法治建设与全体人民的道德诉求达成一致，进而形成全社会敬法、守法的 法治环境。 1 3 2 本论文的基本框架 本文无意于就合同法诚实信用原则作面面俱到的阐释。这不仅仅是因为诚实信用原贝i j 其内涵丰富、外延广阔，更在于其社会、司法实践繁复。因此本文的研究能唤起理论界对 合同法诚实信用原则的某些关注，能换取人们在从事合同行为时对诚实信用精神的部分认 同，能为认识人们当今合同行为提供一些尚具说服力的解释，能为司法实践中有效适用诚 实信用原则贡献点滴可资参考的意见，即为笔者之大幸。有鉴于此，本论文的范围包括以 下摹本内容。首先，从历史的角度考察合同法诚实信用原则。集中研究古罗马法、大陆法 系、英荚法系和中幽法在历史上对合同法诚实信用原则的土 体脱定、理沦闸释及卅法适川， 试罔揭示我国现代合i 司法诚实信用原则的特点：其次从我幽实际出发，具体阐释我凼合同 法“诚实信用原则”所具有的道德性，以此将合同法“诚实信用原则”作为法律与伦理的 4 纽，黔的，i i 闹地何确定：i r f 次，以价值泄：学的方法对合f j 法诚史信用原! i ! i j 进行研究。就合 法诚。丈信川肠i 则伍。江法、i j 法、二】：i ：上1 i l i j 维度的具体应j t j 腱j i ：分析和综合：随后足1 i 题的 升华部分，合同法诚实信h j 原则的伦理意义。从我国目前法制建设的角度出发，比较“法 治”与“德治”的各自优劣之处对改进和完善我国法制建设的启示意义，探求一条有中国 特色的切实可行的法制建设之路；最后部分是论文的结语，总结全文，做出结论。 2 合同法诚实信用原则的历史考察 用历史的日艮光考察合同法诚实信用原则，即从时f n j 的维度追溯合同法诚实信用原则的 源头及其流变，从合| 亓j 法诚实信用原则发展演变的大致轨迹巾，触摸其发展的基本脉络， 从而揭示出其发展的基本规律。另一方面，通过其发展演变的历史考察，也为现代社会合 同法发展提供丰富的历史文化资源。当然，历史的考察并非简单地再现历史，鉴于本文的 逻辑思路，只是对不同历史时期的合同法作基本形态的分析和基本规律的归纳，以期从历 史与逻辑的统一中获取对合同法诚实信用原则的基本认识。基于此，本文对合同法诚实信 用原则的历史考察将摒弃按时间线索依次叙述的陈旧手段，而以分析主要历史时期的基本 形态与归纳宏观的基本舰律相结合的研究方法。以期从历史和逻辑的统一中获取对合同法 诚实信用原则的深入认识。 2 1 诚实信用原则的概念起源 2 1 1 人类社会早期的“约定必须遵守 在人类的旧石器时代，是无所谓劳动分工和义务概念的。随着人类社会进入新石器时 期，伴随小型定居社会的确立，某些劳动分工和交换制度出现了，与此同时义务概念的范 畴发生了扩张。在原始社会，没有立法机关或任何官员，人们对于生活中的是非判断依 据的仪仅是一些初步的规则。如果没有这些规则，任何社会都不能保留其对生存至关重要 的凝聚力。这些人类社会的事实及对法律起源的推测，使人们普遍接受了这样的观点： 在一切社会里，都可能存在过关于“允诺的最初的或基本的规则。时至今同，我们仍用 “言而有信 、“说话算数”、“约定必须遵守 这样的言语来表达这种要求。如果我们 按照它的一般意义而非国内和国际法所要求的形式意义去理解它，那么它将会满足我们追 寻诚实信用的概念起源的要求。约翰慧顿( j o h nw h i t e n ) 认为：追踪这一规则的精确起 源是困难的，但它似乎始于人类社会的丌端。也是在这种意义上我们可以接受“约定必 须遵守”的拘束力。 也f 因为如此，我们无需假设双方认为“合同”具有拘束力是因为宗教、道德或法律 的原因。因为在遥远的洪荒年代，上述因素完全有可能被忽略。但是我们可以确定的是， “约定必须遵守”是出于纯粹的实用原因而在人类社会的早期便成为人类社会的一项规 则。许多学者都赞成这样的观点，即许多原始民族的t 廿= 俗道德一般规则( 包括遵守诺言) ”j h l a h a r t t h ec o n c e p to f l a w i m ，o x f o r d ：c l a r e n d o n ，1 9 6 1 ：8 9 磐h l a h a r t t h ec o n c e p to f l a w i m ，o x f o r d ：c l a r e n d o n ，1 9 6 1 ：1 8 9 刘光军诚实信州原则的历史沿革及经济基础【j 】山东社会科! 学，2 0 0 6 ( 1 0 ) 6 j f ：没7 r 神意f 向起源。“原始十i ：会的人们之所以欣然接受“约定必须遵守”的j = ! l ! | j ! i j ，仅仪是 为了俅h i ：j 社会的继续存住。然i 阿，j 外。l e l , ( 1 i 2 l l j n j 人类社会便被川术烈渊埘人类生存钉 至关重要作用的非理性力量宗教，亦是诚实信用概念形成中的重要因素。 2 1 2 宗教、誓约中的诚实信用 宗教本来是人认谚 自然与社会的产物。早在原始社会，宗教就已产生。但由于人类认 识能力的局限性，宗教往往与神联系在起而带有强烈的神秘色彩。到了阶级社会，统治 者常常利用宗教的神秘性而用以作为加强统治的工具。在公元前3 0 0 0 年的一些著名的城 邦和帝国罩，宗教就成为一种重要的社会控制制度。发誓，即誓约，是相信存在着某种 高于人类力量的另外一种表现形式。这一形式在诚实信用概念的发展过程中起到了极为关 键的作用。 有的学者认为，早期人类都有伤害同类的企图和行为，为了保持人类的存在与安全， 人类自己必须设计一些手段去控制人类的背弃行为，于是，发誓所产生的宗教义务便是几 乎所有民族一般都会选择采用的手段。发誓被定义为“请上帝作证，注意我们所言。，如 果我们所言为假或不履行允诺，必将受到上帝的报复或抛弃。 从上述定义中我们不难 看出，誓约是发誓者所发誓言真实的见证或履行义务的保证。他的效力总是建诸对所祈求 的神秘实体的可怕力量的信念或“信用 之上。 由此我们推出诚实信用原则的最初起源，即早期人类社会，人们便于“信用 和人类 交往的重要义务之问建立了一种联系。这一原则的普遍性根源于人类的社会实践以及人们 对神圣事物的普遍迷信。也正是这种迷信的感觉导致了自然法观念的出现，从这种意义上 说，自然法观念起源于宗教，也正是通过自然法而不是任何特定的宗教，诚实信用的概念 得以确立。 2 2 诚实信用原则在西方社会的发展轨迹 2 2 1 罗马古典法中的诚实信用原则 在论述罗马古典法中的诚实信用原则之前，不得不提及的便是以其法治及自然法思想 对后世起到重要影响的古希腊。因为道德与法律正是在自然法这里得到了前所未有的统 一，换言之，古希腊人为法律本身的合道德性奠定了理论基础。 然而古希腊人虽然将法律与道德的关系研究推向了一个新的高度，但法律始终是要灌 注于如何有效调整社会关系的，这就要求它对人与人之间的平淡无奇的同常关系进行专业 “刘光1 ：诚实信川原则的历史i 革及经济鹾i i l l ) ) 【j 1 山尔卒1 ：会科学，2 0 0 6 ( 1 0 ) 圆【炎】们尔曼法律与革命一一曲办法律传统的形成【m i 贺卫方等译北京： - p l 垂1 人白科全1 5 ”扳卒 ：，1 9 9 3 ：导言 q 汀公文、于存河商事信刖之历i 史考察与体系建构趋势【j 】煳台人学学报( 丰彳学社会科学版) ，2 0 0 3 ( 2 ) 毫汀公文、千存河商事信川之历史考察与体系建构趋势【j 】煳台人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 ( 2 ) 7 的分析，通过专、l k 的探索，把形形色色的行为：l j i i 以l j ? i 类、概括进而把握刁、= 同的子i ：会父系， 通过舯f i 川的字i ：会关系j 乓性的把撵术渊整社会火系。| 人i 此，从这意义i 二水再，以 j 然法 思想闻名于世的古希腊人虽创造了自然法思想，但却未能将此思想完备化，同时为随之兴 起的占罗马社会在充分继承其自然法思想的基础上将其发扬光大留下了弥足珍贵的空间。 “其发达的标志之一便是到后来东罗马帝国查士丁尼争帝修订了四部伟大的经典法学阶 梯、学说汇纂、法典、新律，合称为国法大全。”o 而在学说汇纂 的丌篇便引述了古希腊法学家的见解：“法律是- f 艺术，也是一门科学。作为一门科学， 它是关于人类和神明的事物的一种知识，作为一门艺术，它乃是对于善与公正的事物之促 进。”管这其中所蕴含的公正、善等思想j 下是对古希腊法治文明的一种继承、延续。法学 家盖尤斯主张，“根据自然原因在一切人当中制定的法，为所有的民众共同体共同遵守， 并且称为万民法。”西塞罗同样认为：“一个意义下的法律，就是我们称之为永远公正 与善的东西的那种法律，那就是自然法。”钏即自然法与力民法在某种意义上是一致的。 在诚实信用原则由道德规范向法律原则的蜕变过程中，习惯起到了不容忽视的作用。 尤其是在早期民事活动中，习惯作为重要的法律渊源之一，是调整民事活动的主要依据。 恩格斯就此曾精准的概括道：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要，把每 天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产 交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。” 道德习惯自然不同于 法律，但不可否认的是原始的道德习惯恰恰是人类社会最早的法律渊源之一。诚实信用原 则最初就是作为一种道德保障而存在的习惯，罗马帝国建立后，奴隶制的确立为商品经济 的发展乃至合同关系的兴盛创造了发展的温床，传统的效率低下的合同买卖方式远不能适 应不断发展的经济形势。随着商业经济的不断扩大，罗马人的交易范围必然扩大，为此外 事裁判官在契约前加上了简单的“依诚实信用”几个字，而正是这几个平凡的字在同后产 生了深远的影响。 由此可见，在自然法思想、古老交易习惯以及法官本身创造性立法等多方面因素的共 同作用下，诚实信用原则在古罗马法中应运而生。同时，依据我国民法学家徐国栋教授的 研究，在遥远的古罗马时代诚实信用原则便经历了由单一的诚实信用分为主观诚信和客观 诚信的蜕变历程。而这一过程的产生与古罗马社会早期的土地占有制度密不可分，古罗马 社会早期，土地或为全体市民共同所有、或为氏族集体所共有，但古罗马人对于土地的占 有合法与否的评价标准是以占有手段是否合法为基础的，即只要是以和平、公丌的方式占 有了该土地，那么即为诚实信用的占有。这便是客观诚信的种体现，即占有者主观意志 善恶与否在所不问，仅以达到目的所采取的客观手段为评价标准。当然，于此时，法律并 ”刨i i 办阳办法治的源头一一i 岁5 【j 】h t t p ：c x a m s t u d a c o m 2 0 0 4 7 2 5 1 8 4 4 8 - 2 h t m l 州方法律心想史料选编【m 】北片f ：北京人学 j j 版社，1 9 8 3 ：6 6 ”阳办f 崩| 心恕史料选编【m 】北片( ：北京人学i j j 版社，1 9 8 3 ：6 6 也【占罗土】阳塞罗论共币i l 国、论法律【m 】北京：北京人学山版社，1 9 9 7 ：2 0 1 马克思恩格斯选集( 第二卷) 【m 】北京：人比出版社，1 9 7 4 ：5 3 8 8 没仃严矿格的ix 分1 i 观减f f ，1 j 客脱诚信，仪钉窑观诚信的存n ：。f 1 i i 罗_ - 社会法律对于i 叶钉 者红1 1 i 彳】该i ：地后，上地真i i - p ) i 仃杖人如何对j 权力尢删疵进：f j ：i - ： j k ，也没仃做j 是休规 定，这亦为法学家们将诚实信用原则分为主、客观诚信留下发展空间，主观诚信主要适用 于物权法领域，即探究当事人在行使权利、追求利益的过程中心理状态是否为善意以判断 其诚实信用与否；客观诚信则只注重当事人的客观行为结果的客观诚实信用性。这种划分 对于我们充分、全面的认识诚实信用原则产生了十分重大的影响。 2 2 2 西方近代对合同法诚实信用原则的发展 大陆法系以欧洲大陆为中心，辐射范围及于其早期殖民活动所影响到的国家，且以德 国、法国为主要代表。自欧洲近代史上的法典编纂运动至德国民法典颁布施行的这段时间， 为合同法诚实信用原则发展的近代阶段。德法两国民法典的问世，赋予这一阶段十分重要 的代表性意义。合同法诚实信用原则进入近代时期，由于社会经济条件等的变化，其内容 与形式发尘了相应的变动。与古典合同法诚实信用原则相比，近代合同法诚实信用原则适 用范围大大缩小，同时法官的自由裁量权也受到了一定程度的限制。 1 8 0 4 年在经过了大革命洗礼的法国诞生的法国民法典第1 1 3 4 条规定：“依法成立的 契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力，契约应以善意履行。 第11 3 5 条 规定“契约不仅对契约中所载明的事项发生义务，并根据契约的性质，对于公平原则、习 惯或者法律所赋予此义务的后果发生义务。由上述两个法条，我们不难看出，诚实信用 原则只对已经成立的契约产生约束力，在司法实践中实际上是寸步难行，但不可否定的是， 在此已经出现了契约应以善意履行的诚实信用之真意了。 1 9 0 0 年，诚实信用原则首次在德国民法典中得到了法律上的认可并得以确立。该法第 2 4 2 条规定“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。 显而易见，较 之法国民法典，诚实信用则的约束范围在德国民法典中得到了扩大，并成为债之履行的一 般规则，有了长足的发展。也是从此刻起，诚实信用原则在债法中的领导地位得到了确定。 在世界上与大陆法系遥相呼应的以英美两国为代表的英美法系，受实证主义法学的影 响，1 9 世纪分别完成了向以对价理论为中心的契约理论的转向。因为对价理论更侧重于合 同债权的实现，因此诚实信用原则地位遥不及对价理论，只能作为合同履行过程中规范合 同行为的准则。换言之，近代英美法系并未对诚实信用原则投入太多关注，而且，其难以 进入司法领域，更谈不上在实体法上的效果。 2 2 3 西方现代对合同法诚实信用原则的发展 1 9 0 7 年瑞士民法典颁布至今的时洲足诚实信用原则所经历的现代发展时期，这一 阶段得幽在法律巾舰定诚实信川原则渐成为一种流行趋势，于此嗣时诚实信刚原则被现代 合同法授以“帝王条款”之美称。瑞士民法典把诚实信用原则作为蕈要的一般条款加以 。付静坤二十世纪契约法北京：法律u j 版社，1 9 9 7 ：3 9 9 规定，泛：1 彳j l 仃通过f , o j l ! 】符种规定、标准，通过分类整耻腆型案例和符种观点，j 能将】 具体化。该法! j l ! 赋r 浚吖r 填补法律审r i 的权利，赴瑞二l j 的独创。现代合法诚实信心原则 就是这样在瑞士民法典中诞生。 1 9 世纪未、2 0 世纪初为了降低由个人权利恶性膨胀所带来的各种消极影响，引导国 家经济良性发展，各国私法丌始由绝对的保护个人权利向关心个人生活转向。法律更加注 重平衡各种厉害关系，即平等而公币的看待每个人的权利，衡平个人权利与他人利益之间 的冲突，而不是绝对的对个人权力进行保护。给二f 个人权利行使与他人权利行使同等的关 注，以此促进真正的平等与j f 义的实现。在此过程中，法国学者首先注意到了合同法意思 自治原则的渐衰走向，以哲学理论为基础综合借鉴经济学的经验，向我们展示了合同法诚 实信用原则的强大生命力：诚实信用原则不仅能够填补意思自治原则衰退后所留下的巨大 法律空白，并且能够衡平当事入之间的利益。换言之，诚实信用原贝| j 之所以能够成为合同 法的重要原则，f 是由于其以其独特的道德规范作用化解了由契约绝对自由和放任主义带 来的巨大矛盾。 如茨威格特与克茨所 兑“瑞士民法典以其内在的优点而在国内外受到广泛的重视。在 私法法典化的诸国中，几乎没有一个立法者不在其新的民法典制定过程中或在其现行法的 改革过程中在许多具体问题上利用了瑞士的经验。”由此，世界许多国家在立法过程中 都不同程度的借鉴诚实信用原则便成为一种趋势。以r 本为例，二战结束后其重新修订民 法时将诚实信用原则纳入到日本民法典总则编第l 条第2 款之中，以此将诚实信用原 则推到了统帅民法基本法律原则的至高地位。我国台湾地区民法典总则第1 4 8 条第2 款关于诚实信用原则的规定实属“万能条款”将诚实信用在民法中的地位推至最高。及至 我国，为顺应现代民法理论追求正义性的发展趋势，我国立法者在民法通贝0 及随后制 定的中华人民共和国合同法中将诚实信用原则作为民商法的基本法律原则予以规定。 目前，诚实信用原则在现代大多数国家的合同法里均被学者冠之以“帝王条款”的美 誉，之所以如此，首先是因为其适用范围已推及到了一切合同权利的行使和义务履行的各 个环节；其次，其已成为当事人不能以任何约定形式任意排除适用的强制性规定。“诚实 信用原贝0 兼具道德调整与法律舰制的双重功能，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅 具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利与义务的特别作用，同时 拥有修正法律，填补漏洞之非常用途。” 2 3 中国合同法诚实信用原则的发展脉络 2 3 1 中国传统信用观简述 在中n 传统社会，诚实信用4 属法律的范畴，而属于道德的范畴，足指任何人都必须 。【德】茨威格特、克茨比较法总论【m 】潘汉典锋译贵州：贵州人l 心出版社，1 9 9 2 ：3 2 2 - - 3 2 3 邕李茂军解读诚信原贝u 一关j ：诚实信川原1 0 的法律思考【j 】河北法学，2 0 0 2 ( 6 ) 1 0 遵。) ：的 ，为规范。诚。艾信川作为展本的伦王哏道德概念，包括诚。实和：1 ：信i l i 个层次的含义， 它足k 1 1 譬统道德舭范i l i 项匝婴的内容，也足i l if 仁l 屯族蜮占老的炎德之一。父。j _ 诚”， 儒家代表有许多经典的论述，儒家思想认为，品德高尚的人以修身为事业进取的起点，而 修身则不可缺乏诚实。所谓：“富润屋，德润身，心广体胖，故君子必诚其意。”“所谓 诚其意者，毋欺也，如恶恶臭，如好好色，此之谓自谦，故君子必慎其独也。 品德高 尚者正是从这种“慎独”的境界末完成诚实的修养。因为只有真诚的内心，方可形之于外。 因此，诚实是“君子”其人格完善的必要条件。不仅如此，儒家诚实观还要求君子推己及 人，使他人也完成其人格；推己及物，使力物都合于自然的本性。所谓：“诚者自成也。 而道自道也。诚者物之终始，不诚无物。是故君子诚之为贵。诚者非自成己而己也，所以 成物也。成己，仁也：成物，知也：性之德也，合外内之道也，故时措之宜也。”由此 可见，儒家的诚实信用观是指忠诚无欺，成人成物的境界；是人的内在忠实品德与外在不 欺行为的统一。 儒家关于“信”的论述，也是内容丰富。孔子说：“民无信不立。”圆“人而无信， 不知其可也。”孔子强调入不可无信，也强调信的重要作用。他的弟子曾子也曾说，“吾 日三省吾身，为人谋而不忠乎? 与朋交友而不信乎? 传不习乎? 可见他把“信 列为 每日自省的重要内容之一。朱熹对诚实信用也做了具体的阐释，朱熹概括说：“信者，言 之实也。”“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言， 信是以性言，诚是以道言，信是以德言” 概言之“诚是自然底实，信是人做底实。 由上述不难看出，儒家的信用观是指言而有信，忠诚专一的品德，并且是人们处事以及社 会发展的必要条件。 概而言之，中国人的传统诚实信用观，即儒家的诚实信用观有三个层次的含义。其第 一层含义为：忠诚无欺，言而有信，成人成物的道德境界；第二层含义为：人内在的忠实 品德与外在的不欺诈行为的统一；最后一层含义也是最高层次的要求为：人们立身处世以 及社会存在和有序发展的一种必要条件。 但同时必须指出的是，中国传统的诚实信用观作为一种独立的价值观，其内涵十分丰 富。该诚实信用观的作用在于：其为传统社会的立法、司法及守法提供了丰富的伦理道德 支撑，同时也为现代中国在当代社会转型过程中以诚实信用等道德规范的法律化为支点进 行法治建设提供了合理性、正当性内核。但是，中国传统的诚实信用观是完全伦理道德化 的诚实信用观。这样的信用观念虽有利于整个社会的接受和吸纳，也利于观念本身的延续 和传承，但它却没有形成法律化的诚实信用观。法律化的诚实信用观是建诸伦理化的诚实 回礼记人学 礼记中i l l 论i f 颜渊 论语为政 论i 舟学而 睁性理人全诚篇 z 二稃集河南样氏遮f 5 卷二十无 i f , j j 观螭础卜的的诚。丈信j 1 j 脱，它厅而采撷伦胖道德的现史观念与内容另一方州限制 法律自身所要求的：洲艘、拐i 则、规范、规则、概念等技术或碰j l = 意谚 。伦胖化的诚实信 用观只有通过法律化才能孕育出健全的诚实信用法律制度。这是我们在移植中国传统诚实 信用观这份伦理遗产时必须加以注意的。 2 3 2 中国历史上的诚实信用与合同 纵观中国法制史，中国早在西刷时期就有了合i 司法律制度。这种制度是以习俗、惯例 和官府规章的形式存在的，同时又有法律责任的规定以及处理纠纷和违法行为的机关及配 套程序。 反映西周初期政治、法律和思想文化的重要文献易经就详细记载了买卖合同关系。 其中泰篇写道：“无平不陂，无往不复。”含义为：买卖双方如未达成协议，卖方则 无义务送货：卖方不送货，买方也无义务交出价金。复篇写道：“朋来无咎，反复其 道，七f 1 柬复，利有攸往。”这反映了先交付定会，后分期交货的买卖合同关系。坤 篇写道：“西南利，得朋；东北，丧朋。”这描写的就是长途贩运，此买彼卖的过程。更 具代表性的是解篇中写道的：“利西南无所往，其来复，吉。有攸往，夙吉。 意思 是遵守信用，达成协议，先付全部价金，然后交货。这可能是我国关于合同关系必须遵 守诚实信用原则的最早文字记载。 周礼对合同关系做了更明确具体的规定。其中合同对诚实信用的要求被着重强调。 周礼记载，西周后期到春秋时代，由于古代商品经济的发展，有过相当发达的合同制 度。周礼地官质人写道：“听买卖以质剂。 “大市以质，小市以剂。”即合同 以质剂的契约形式来表现，大的买卖采取质的契约形式，小宗的买卖则采取剂的形式。周 礼地官司徒写道：“以质剂结信而止讼。”贾公彦疏“恐民失信，有所违负，故为 券书结之，使有信也。民之狱讼本由无信，既结信则无讼，故云止讼也。”由此可见，当 时人们已经认识到契约性文书的作用，并以此巩固诚信，减少违约，防止纠纷诉讼。同时， 也表明人们对诚实信用在合同关系中的重要性已经有了较为深入的认识。此外，周礼 还规定，对不信守合同者，“刑之”或“墨或“杀”。即以刑罚保证合同的诚实履行。 这又体现了当时国家对诚实信用履约的重视。 到了汉代，诚实信用与合同的关系被以“信与“约的概念所表达。淮南子泰 族训写道：“信可使守约，做事可法，出言可道者，人之豪也。”。汉代字典说文 以“诚 解释信，另一部著作法言以“符”解释信。符是文书，由当事人分掌，以为 验证。符在形式上与书面契约类似。因此从词源的角度看，在汉代，信的观念与合同的密 切火系足娘而易见的：诚实信用就是合同，合同就是诚实信用。诚实信用成为合同的本质 内涌年i l 道德基础。 o 孔庆明笛q ，困l 心法殳吉林：占林人【心出版社，1 9 9 6 ：