（法学专业论文）司法认知规则研究.pdf

摘要 捅要 近年来我国学术界、立法界与实务界都越来越关注并致力于各项证据规则的研 究，以期构建一套我国完善的证据规则体系。司法认知规则作为英美传统证据规则之 一，是一项独立的证据规则，是职权干预证明责任承担的特殊规则，即凡属于法定司 法认知范围内的事项，当事人无需举证、质证，由法官依职权或依当事人申请直接予 以认定。这项证据规则是一种司法捷径，本身具有很强的研究价值，它是在保证不损 害司法公正的前提下废除了形式上对证据的要求，理由是证据在实际上并不必要。从 这一点可以看出，司法认知可以影响证明责任的分配，提高诉讼效率，节约司法资源。 纵观我国的司法认知规则的情况，各项研究才刚刚起步，到目前我国的三大诉讼中尚 无司法认知这一个概念，也没有相关的内容涉及到司法认知，只有最高人民法院和最 高人民检察院颁布的相关司法解释被学者们认为是与司法认知相关的规定。这项规则 的缺失一定程度上既不利于规范法官的职权范围与当事人的举证活动的有序进行，也 不利于克服司法实践中存在的诉讼效率低下与司法资源严重不足的矛盾现象。 本文立足于这一现状，以司法认知的基本问题为出发点，以司法认知的对象为侧 重点，以司法认知的程序为手段，以我国司法认知规则的研究现状为切入点，以期为 我国司法认知规则的构建和发展找到突破口。 本文分为四个部分。总体是通过对司法认知规则的规范的各个部分进行阐述，从 而得出如何构建司法规则的结论。第一部分为司法认知的概论，主要介绍司法认知的 概念、特征、效力以及与其他概念的区分，从而对其有一个较为明晰的了解；第二部 分为司法认知的对象，主要探究司法认知的范围有哪些；第三部分为司法认知的程序， 探讨的主要目的是控制法官自由裁量权，从而有效保障当事人的诉讼权利的实现；第 四部分是对如何在我国证据法中构建司法认知规则的探讨，这是本文的落脚点也是重 点。 关键词：司法认知，司法认知规贝l j ，证明责任 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ea c a d e m i c ，l e g i s l a t i v ec o m m u n i t ya n dt h ej u d i c i a r yo fc h i n ah a v e b e e nf o c u s i n go na n db e e nc o m m i t t e dt ot h eg r o w i n ge v i d e n c er u l e si no r d e rt oc o n s t r u c ta s y s t e mo fc o m p r e h e n s i v ee v i d e n c er u l e s j u d i c i a ln o t i c er u l e , o n eo ft h et r a d i t i o n a l c o m m o n l a ws y s t e me v i d e n c er u l e sb e i n gi n d e p e n d e n t ，i st h ei n t e r v e n t i o ni nt e r m so f b u r d e no fp r o o fb o r n ef r o mas p e c i a lr u l e i nb r i e f , a sl o n ga sal e g a lm a t t e rp e r t a i n st ot h e s c o p eo fj u d i c i a ln o t i c e ，t h ew i t n e s s e sd on o th a v et op r o v i d ee v i d e n c e ，o rb eq u e s t i o n e d i n s t e a di ti si d e n t i f i e db y j u d g ea u t h o r i t yo ro nt h ep a r t i e s a p p l i c a t i o nd i r e c t l y t h er u l e so f e v i d e n c ei t s e l fh a sas t r o n gr e s e a r c hv a l u e ，a saj u d i c i a ls h o r t c u t ，e n s u r i n gt h er e p e a lu n d e r t h ep r e m i s eo ft h ef o r m a lr e q u i r e m e n t so ft h ee v i d e n c eo nt h eg r o u n d st h a tt h ee v i d e n c ei s u n n e c e s s a r yt ob ep r o v e di np r a c t i c ea n dn op r e j u d i c et oj u s t i c e s ot h ev a l u eo fj u d i c i a l n o t i c ei st oa f f e c tt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o i m p r o v et h ee f f i c i e n c y , a n ds a v e j u d i c i a lr e s o u r c e s h o w e v e r , j u d i c i a ln o t i c er u l e sa r ea tt h ev e r yp r e l i m i n a r ys t a g ei nc h i n a , a n dh a v eb e e nm o s t l yc o n c e n t r a t e di nr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，w h i c hn e i t h e r o r d e r l yr e g u l a t e st h el i t i g a n t s b u r d e no fp r o o fa n dt h ej u d g e sa u t h o r i t y , n o rt oh e l ps o l v e t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h el o we f f i c i e n c yo f l i t i g a t i o na n dt h el a c ko f j u d i c i a lr e s o u r c e s s t a r t i n gf r o mt h eb a s i cp r o b l e m so f j u d i c i a lr e c o g n i t i o n ，b yf o c u s i n go nt h es u b j e c t s o fj u d i c i a ln o t i c e , u s i n gt h ep r o c e d u r e so f j u d i c i a ln o t i c ea ss o l v e m e n tt ot h es t a t u so f j u d i c i a ln o t i c e ，t h i sp a p e rh a sb e e nm a i n l yt a r g e t i n go ff i n d i n gab r e a k t h r o u g hw a yt o p r o m o t et h ec o n s t r u c t i o na n dd e v e l o p m e n to f t h er u l e so f j u d i c i a l t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，a l lo v e r v i e wo f j u d i c i a ln o t i c ei s e l a b o r a t e d ，v i ai n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to f j u d i c i a ln o t i c e ，c h a r a c t e r i s t i c s ，e f f e c t i v e n e s sa n d t h ed i s t i n c t i o nf r o mo t h e rc o n c e p t s ，w h i c hh e l p st oc l a r i f yt h ec u r r e n tu n d e r s t a n d i n go fi t i nt h es e c o n dp a r t ，t h eo b je c to f j u d i c i a ln o t i c e ，t h em a i nj u d i c i a li n q u i r yb e l o n g i n gt o c o g n i t i v et e r r i t o r yi sd e s c r i b e d i nt h et l l i r dp a r t t h ej u d i c i a ln o t i c ep r o c e s si se x p l o r e d t h e m a i np u r p o s eo ft h i sp r o c e s si st oc o n t r o lj u d i c i a ld i s c r e t i o n ，s oa st os a f e g u a r de f f e c t i v e l y t h ep r o c e d u r a lr i g h t so ft h ep a r t i e s a tl a s t ，t h el a w o fe v i d e n c ei nj u d i c i a lr u l e sr e s e a r c hi s a l s oak e yt oe n a b l eu st of i n dt h er u l e si no u r j u d i c i a lb u i l d i n g k e yw o r d s ：j u d i c i a ln o t i c e ，r u l e so f j u d i c i a ln o t i c e ，b u r d e no fp r o o f i i 引言 引言 在浩瀚的证据制度的知识海洋里，司法认知规则独居一角，你知道或者不知道它 都在那里，你研究或不研究它都有着自己独特的生命力，似乎在与人们对它的忽视相 对抗着，它相信是金子总会发光。 首先我们先对司法认知有一个大致的概念，司法认知( j u d i c i a ln o t i c e ) 的渊 源最早可以追溯到古罗马法或寺院法时代的“显著之事实，无需证明( w h a ti sk n o w n n e e dn o tb ep r o v e d ) 这句法谚。它是一种法官的审判活动，是一种审判的捷径， 即审判上的知悉，是法官或法院行使审判权的一种方式，在其审判案件的过程中，对 案件的特定事实依职权或依申请、不需证明而直接予以确认为真实的职权行为。 那么正确进行司法认知而不损害司法公正便需要一系列规则，我们称为司法认知 规则，是指人民法院在采取司法认知时应当遵守的程序和规则。回答司法认知的规则 的性质是什么，也就是回答司法认知的规则是什么的问题。根据上述问题的分析，我 们可以看出司法认知是法官的职权行为，需要一系列的规则，诸如司法认知的对象、 程序、法律效果等等加以规范，从而确保司法认知适用的明确性、科学性，防止适用 的消极性和任意性。 然而，司法认知规则的研究在我国相当薄弱，在九十年代以前的证据法与诉讼法 学的教材中很少见到司法认知这个名词，只是最近以来，司法认知规则才逐渐开始引 起学术界的关注，立法界也只是在司法解释中有所提及其中的只言片语，也没有形成 明确的规定，从而在司法界带来了一定的困境，法官为了防止错案追究的发生，一般 都不愿或不敢认知，有时认知也存在任意性，诸如对于鉴定结论这种证据形式，本应 经过当事人举证证明之后才能作为证据使用，但却直接进行司法认知，这样司法认知 并没有真正发挥其应有的作用。 基于此，我便毫不犹豫地进行了此论题的学习与研讨，以司法认知的基本问题为 出发点，以司法认知的对象为侧重点，以司法认知的程序为手段，以我国司法认知的 现状为切入点，以期为推动我国司法认知规则的构建和发展找到突破口。 第一章司法认知概论 第一章司法认知概论 司法认知( j u d i c i a ln o t i c e ) 的渊源最早可以追溯到古罗马法或寺院法时代的 “显著之事实，无需证明( w h a ti sk n o w n n e e dn o tb ep r o v e d ) 这句法谚。在普 通法系国家，“审判上知悉是一切事实必须予以证明的总原则的例外。换言之，某些 事实不需要证明，法官援用本规则时将宣告：本院在审判上知道此事。 从严格意义上来说，司法认知是英美证据法上的概念，大陆法系对此有制度性规 定，但对这一概念却没有明确界定，但它作为一种法律现象又普遍存在于三大诉讼中。 正如戴维斯教授所提及的“司法认知的系统是建立在公平与方便的基础上的，每一起 案件都涉及成百上千次使用无证据事实的情况。当一名证人说到小汽车( c a r ) 的 时候，每一个人包括法官和陪审团在内都能从他的无证据信息来源中得出以 下补充信息，即：该小汽车就是指机动车( a u t o m o b i l e ) ，而不是指有轨电车( a r a i l r o a dc a r ) ：他是自力推进的，或许还是靠内燃机推进的；另外，还可能认为它 有四个带充气橡胶轮胎的轱辘，如此等等。司法程序不可能从零开始来解释每一起案 件对这些品目，不可能介绍证据，事实上也无人建议这么做。如果在对事实进行 司法认知时，要求它们受限于任何形式化的处遇，则就是不适宜的。 一、司法认知的概念 我国学者对于司法认知概念的界定不一，对其性质的理解也存在分歧，具有代表 性的观点有：( 1 ) “司法认知，是指法院在审理过程中以裁定的形式直接确认特定事 实的真实性，及时排除没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率 的一种诉讼方式。 ( 2 ) “司法认知，是指法官在诉讼上就众所周知的事实以及属于 职务上已为显著的事实，无须当事人举证或法庭调查而直接加以确认的审判职务行 为。 鲫( 3 ) “司法认知，是指法官对于待认定的事实，在审判中不待当事人举证，直 接予以确认，作为判决的依据。在英美法系国家，司法认知通常被认为证据形式之一： 在大陆法系国家，司法认知通常被认为是免证事实。司法认知的主体只能是法官，对 象是特定的案件事实，作用是免除有关当事入的证明责任，提高诉讼效率。从性质上 。沈明达：英美证据法，中信出版社1 9 0 6 年版，第6 0 页。 。【美】戴维斯：法律的视角，转引自何家弘、张卫平主编： 外国证据法选译( 下) ，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第5 8 0 5 8 1 页。 国樊崇义：证据法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 5 6 - 3 6 8 。 。毕玉谦主编：证据法要义。法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 7 页。 l 第一章司法认知概论 看，司法认知是司法证明的一种特殊方法。”( 4 ) “司法认知，是指法院对于应当使 用的法律或某种待认定的事实，不待当事入主张，即给予考虑，不待当事人举证，即 予以认知，把它作为事实，作为判决的依据。 管( 5 ) “认知，即审判上知悉，或称裁 判上之认知，系指法院于审判中对于事实或法律之认知而言。狭义的认知，专指法院 的认知，就职务而言，指推事或法官之认知。可归纳为法律与事实两类。 综上可以看出，学者们分别试图以认知的主体、对象、效果为切入点，进而得出 司法认知的性质。总体来看，这些观点都认同司法认知是法官的职权活动，认知的主 体是法官或法院，认知的对象不需要证明即直接予以确认，认知的效果是确认某些事 实为真实，并直接作为审判的依据。分歧点在于具体认知的对象不同，有的包括法律 和事实，有的只认同特定的案件事实而排除了法律的认知范围，也就是产生了事实说、 事实说与法律说以及两种学说各自内部的分歧；另外，对于司法认知的性质的界定也 有不同认识，有的认为是一种诉讼方式，有的认为是法官的职务审判行为，还有的认 为是司法证明的特殊方法。 无论怎么界定，首先应肯定的是司法认知的主体是法官或法院，即审判上的知悉， 是法官或法院在其审判案件的过程中行使审判权，对案件的特定事实依职权或依申 请、不需证明而直接予以确认为真实的职权行为。例如，司法认知的事项可以是潮汐、 日升日落的次数，官方的下雨或温度记录，已知的历史事件或冰会在太阳底下融化等。 至于司法认知的对象和性质是怎样的，我们将会在下文中予以论述。 二、司法认知的特征 ( 一) 主体的特定性 司法认知的主体是特定的，只能有法官进行，其他任何主体都不能进行，也就是 在审判时司法认知的对象是否作为证据使用最终应该由法官认定，并确定其效力。 ( 二) 对象的限定性 司法认知的对象具有一定的限定性，即并不是所有事项均可作为司法认知的对 象，这些事项不但需要法律的明确规定，还需要法官的自由心证和陪审团事实达到“高 度不可能性 ，而不可能对该事实的存在及其真实性产生怀疑。 ( 三) 程序的法定性 “程序是保证实体权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的过程、步骤、方 何家弘、刘品新：证据法学。法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 8 页。 o 叶自强：民事证据研究( 第二版) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 6 - - - 3 7 页。 o 李学灯：证据法比较研究，转引自宋英辉、汤维建主编：证据法学研究述评，中国公安大学出版社2 0 0 6 年版，第4 0 2 页。 2 第一章司法认知概论 法的总和。程序一方面有助于实体公正的实现，另一方面有助于是那些受法庭裁判结 果直接影响的人真正拥有诉讼主体地位，他们的人格尊严，及其内在价值得到承认和 尊重。 如果法官进行司法认知遵守正当的程序能够有助于发现案件的事实，法官也 能够对认知对象的公知度、公认性有一个明确的标准，保证司法认知对象的客观真实 性。所以程序的法定性是确保司法认知公正性的重要基础。 ( 四) 效力的终局性 司法认知的效力，不存在限制，具有确定效力。确切地说，一旦某项待证事实成 为司法认知的事项，并得到法官的认可，法官采取司法认知便具有了法律效力，且具 有终局性，便可以免除举证、质证等一系列的重复性的劳动，当事人双方没有提出反 证的可能性，进而节省了诉讼成本，从而提高裁判效益。 三、司法认知的效力 ( 一) 司法认知的性质 司法认知的性质也即司法认知的本质，是回答“司法认知是什么”的问题。对于 这一问题的回答，学者们的观点也不尽相同。归结起来对司法认知的本质的把握主要 有两种思路：一是英美法系的实证分析，把司法认知看做是一种证据形式。并不直接 探究司法认知的本质，而是通过大量的判例列举法官在什么情况下可以进行司法认 知，以及在什么情况下必须进行司法认知，也主要体现了英美法系实用主义的价值取 向；二是对司法认知的形而上学的本质论，这种本质论总是假设在司法认知背后有一 个形而上学的本质，并通过思辨的方法来探究这个本质，体现了对司法认知的学术化 或者说理论化的研究倾向。这种观点倾向于把司法认知看成是诉讼证明方式。圆 本文认为，司法认知既不是一种证据形式，也不是一种诉讼证明方式，而是法官 的一种动态的职权行为。首先司法认知是发生在诉讼过程中的法官的职权行为，是动 态过程；而证据是证明案件事实的根据，是各种证明材料、信息的载体，是静止的事 物，具有客观实在性，所以司法认知不是一种证据形式。其次，诉讼证明须以当事人 的主张和承担证明责任为前提；而司法认知是恰恰省略或简化了当事人的诉讼证明行 为以及当事人之间举证、质证环节，是当事人承担证明责任的例外，所以说司法认知 也不能称其为一种诉讼证明方式。 ( 二) 司法认知与证明责任 证明责任制度最早起源于古罗马时代，在我国刑事诉讼法和民事诉讼法 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第7 3 页。 曲参见江伟：证据法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 5 5 页。 3 第一章司法认知概论 中均没有提到证明责任或举证责任这一概念，只有行政诉讼法第3 2 条明确提到 了“举证责任”的概念，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出 该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”所谓“举证责任是指当事人对于诉 讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如 果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责 任。 这包含两层意思，前一层意思称之为主观证明责任，也即提出证据的证明责任， 后一层意思称之为客观证明责任。我们在此讨论的是前一层意思即主观证明责任。 司法认知是证据裁定主义原则的例外，证据裁判主义原则是从神示证据制度以后 就发展起来的理性证明规则，在英美证据制度中占有坚实的基础。它是证据法与诉讼 法的核心原则，是指诉讼案件中的事实应依据证据认定，如果没有证据，不能对有关 的事实予以认定，同时法官只能根据证据证明的事实作出裁判。所以诉讼过程从某种 、意义上说是运用证据进行案件证明的过程。案件证明需要有证据证明是一般原则，违 反这一原则就会被认为是触犯了自然司法。只要法官进行司法认知并宣称“本院在审 判上已经知道了此事”，本该对某些事项承担证明责任的当事人便因此免除了证明责 任，同时也意味着加重了另一方当事人的证明责任。相反，如果司法认知不能实现， 承担证明责任的一方当事人仍需要承担举证责任，否则会承受败诉的风险。实际上从 这个意义上说，司法认知影响了证明责任在当事人之间的分配。 ( 三) 司法认知的主体效力 司法认知的主体效力主要指司法认知的结果对法官、当事人产生的影响。对于法 官，司法认知是法官所采取的具有法律约束力的诉讼行为，并且法官要受认知行为的 约束，不能任意认知更不能随意更改认知结果。法官对于符合司法认知条件的案件， 应当依当事人或其代理人的申请、亦或是法官依其职权进行认知，而不能要求当事人 对其事项提供证据证明，而是由法官直接确认该事实的真实性。对于英美法系有陪审 团审理的案件，法官应对陪审团做出指示，而陪审团对于法官的司法认知指示必须作 为结论性事实予以接受。“按照判例法，如果法官在调查后决定对某一件事实使用审 判上的知悉，它必须把这一事实从陪审团的审理内容中撤回来，即使调查曾使用听取 证言的方式而且证人不同意这样做。 对于当事人，司法认知实际上影响了当事人之 间的证明责任的分配，免除了一方当事人的证明责任，同时加重了另一方当事人的证 明责任。 ( 四) 司法认知的对象效力 司法认知的对象包括事实和法律两大类，从属性上又可以分为必须认知和可以认 西何家弘：新编证据法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 页。 。沈达明：英美证据法，中信出版社1 9 9 6 年版，第6 5 页。 4 第一章司法认知概论 知的事项。对于必须认知的事项，是无证自明的事项，是明确的、众所周知的，当事 人无需举证证明、无需提供必要地资料，也无需向法院提出申请，而应该由法官积极 进行认知，此时属于法官的认知义务，如果法官消极认知或拒绝认知则属于失职行为。 对于可以认知的事项，属于法官可以酌情裁量的事项，法官具有自由裁量的空间，这 类事项法律并未强行规定，由法官决定对该项事实是否进行认知，当事人及其代理人 对此类事项要提供认知申请，并提供可靠的资料帮助法官实现司法认知，但提出申请 和提供资料并不必然导致司法认知的实现，因为最终决定权在法官身上。但是可以确 定的是，一旦成立司法认知便免除了一方当事人的证明责任，相反仍需要当事人进行 举证、质证。 四、司法认知与相关概念的辨析 ( 一) 司法认知与免证事实 通常状况下一个正式的审判程序中，法庭所认定的与案件有关的每一件事实都必 须由当事人双方提出证据加以正式证明。但是经常会在审判中存在一些并没有经过严 格的证明程序而被法庭认定为真实或真实存在的情形，而这种被认定为真实或真实存 在的事实即为免证事实。正如美国学者乔恩r 华尔兹所云：“存在一类事实，它们 是无证自明的，以致在审判期间不必正式加以举证证明。 根据上述对司法认知的概述，我们可以看出免证事实主要是从静态的角度分析， 是一种不需提出证据加以证明即认定为真实的事项；司法认知是从动态的角度分析， 一种在诉讼过程中法官依职权或依当事人的申请的职权行为。另外，免证事实的范围 大于司法认知的对象范围，前者还包括自认事实、推定事实、预决事实、公证事实、 法则等。 ( 二) 司法认知与自认 自认( a d m i s s i o n ) 是诉讼中一方当事人向法院对于另一方当事人提出的事实主 张加以承认，通常是指对不利于自己的案件事实的承认。这里的自认指的是裁判上的 自认，“裁判上的自认是指在口头辩论或准备程序中，当事人做同对方当事人的主张 相一致的、对自己不利的陈述” 。自认具有多种分类，可分为审判上的自认和非审 判上的自认( 诉讼外自认) ，完全自认和限制自认，明示的自认和默示的自认( 拟制 的自认) ，本人的自认和代理人自认。此处讨论的是审判上的自认。需要注意的是， 自认并非一经做出就必然具有免除证明的效力，要想达到免于证明的效果必须满足一 。定的条件：首先自认必须发生在诉讼过程中；其次自认必须以特定的形式作出，表示 。【美】乔恩r 华尔兹著：刑事证据大全，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2 0 4 年版，第4 0 4 页 。【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 3 页。 5 第一章司法认知概论 应当是明确的；再次自认的内容必须与当事人的事实陈述一致，并能经受住类似于交 叉询问之类诉讼规则的限制以确保自认的自愿性；最后自认必须来自当事人对案件事 实的陈述。值得一提的是，民事诉讼与刑事诉讼中自认的效力也不一样。在民事诉讼 中，当事人一旦就某个事实或诉讼请求进行了审判上的自认，那么当事人和法院均将 受该自认的拘束，从而必然免却了对方当事人对该事实或诉讼请求再予以证明，除非 当事人反悔并有相反证据足以推翻自认的允许撤回。但在刑事诉讼中，为了确保当事 人的正当权益，自认要受到严格的法律限制，在只有被告人的供述没有其他证据佐证 的情况下，法庭一般不会轻易认可控诉方证明责任的免除。 自认与司法认知相比有几点区别，表现在：( 1 ) 辩论主义是自认的基石，即当事 人所主张的事实对法院有约束力，法院不得以当事人没有主张的主要事实作为裁判的 依据。所以，法院当然应当受到自认事实的约束；而司法认知符合程序公正与实体公 正价值的追求，也是提高诉讼效率的有效途径。( 2 ) 自认的主体是当事人，排除法官 对自认事实的认定权，而司法认知的主体是法院或法官，是法官的职权这种公权对证 明责任这种私权的干预。( 3 ) 自认在符合一定条件的情况下可以被推翻并具有溯及力， 而司法认知效力具有终局性，一般不会再允许提交与其相反的证据进行反证明，并且 不具有溯及力。( 4 ) 自认具有个案性，而司法认知的内容基本上不受个案差异性的影 响，其认知的范围也是法定的。 ( 三) 司法认知与推定 推定是建立在事物之间因果联系的必然性和逻辑推理的基础之上，借助于某一确 定的事实，合理地推出另一相关事实的假定，被借助事实是基础事实( t h eb a s i c f a c t s ) ，后一事实是推定事实( t h ep r e s u m e df a c t s ) 。威廉肖和米切尔李( w i l i a m s h a w & m i c h a e ll e e ) 认为：“推定是一个或多个事实得到证明后，另一个事实不需 要用直接证据加以证明，在没有进一步提出证据的情况下直接加以合理推论。 尽管 推论出来的事实是“想当然的 ，但没有相反的证据足以推翻时，它就会被认为是“真 实的”。关于推定的分类，普遍将其分为事实推定和法律推定两类，再将法律推定区 分为可以推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。“事实推定产生于下面这种思维过 程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该 已知的基础事实通常会与该未知事实并存”，“法律推定即法律要求事实认定者在特定 的基础事实被证实时就必须做出的推断，当然其前提是没有该特定事项的直接证据 。 圆也就是说事实推定是根据经验法则、逻辑规则而非法律规定做出的推定。而法律推 定是依据法律规定所做的推定。 国、1 1 i 锄s h a w & m i c h a e ll e e , e v i d e n c ei nc r i m i n a lc a s e s ，l o n d o n ，b u t t e r w o r t h c o ( p u b l i s h e r s ) l t c ks h a w s o n s l t d ，1 9 6 4 ，p 1 6 5 ，转引自张建伟：证据法要义，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 6 3 页。 圆【美】乔恩r 华尔兹：刑事证据大全，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第3 9 6 页。 6 第一章司法认知概论 推定与司法认知对比，具有如下几点不同：( 1 ) 推定的事实由于只是法律上的一 种假定，未必符合客观情况，因而其内容具有相对性和不确定性；司法认知无论是对 事实的认知还是对法律的认知，认知的事项必须是明确的或者是当事人没有合理争执 的内容、并且排除了任何疑点而为大众所知，因而其内容具有客观真实性。( 2 ) 推定 是可以反驳的，这是由推定的的盖然性特征决定的。法官进行推定时，是先推定再由 当事人反驳；而司法认知在总体上是不可以反驳的，一旦法庭对某个事实采取了司法 认知，就彻底免除了本该承担证明责任的当事人方的证明责任。当事人对司法认知的 反驳是法官在进行司法认知之前进行，反驳的对象是法官拟就进行司法认知的事项。 ( 3 ) 推定仅免除的是有利方当事人对推定事实的证明责任，而没有免除其对于基础 事实的证明责任，故而推定需要当事人对基础事实的真实性进行前置证明；而司法认 知事项具有客观性、真实性、大众性，直接由法官确认其真实性，不需要当事人对此 事实进行前置证明。 ( 四) 司法认知与预决事实 “预决事实即在诉讼中对案件某些事实，有关机构已经预先做出确认，若无相反 的证据加以推翻，审理本案的法院应予以认定，不需要提出证据加以证明。 根据我 国最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第九条第( 四) 、( 五) 款，包括“已 为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及“己为仲裁机构的生效裁决所确 认的事实”。 预决事实与司法认知的事项之间的区别有：预决事实已经在其他案件中得到了正 式证明，或者已经通过了其他方式的确认；而司法认知的事项是无可争议的事实，是 已经被大众公认的事实。另外，预决事实完全有可能在之后的程序中被推翻，比如申 诉程序中的审判法院推翻；而司法认知的事项在任何情况下都无需正式证明，更不可 能被后来的判决推翻，最多只会随着社会的认知的变化而被排除出被司法认知的范 畴。但值得注意的是，这种排除不像后续性审判的司法判决，对前面已经进行了司法 认知的案件没有溯及力。 由张建伟：证据法要义，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 7 9 页。 7 第二章司法认知的对象 第二章司法认知的对象 司法认知的对象又称为司法认知的范围，或称司法认知的事项。在审判实践中如 何确定哪些事实符合司法认知的标准、哪些事实属于司法认知的范围，不仅关系到当 事人主观证明责任的轻重，还关系到诉讼进程的缓急、审判时间的长短和诉讼成本的 高低等重要问题，其意义重大而深远。 司法认知的对象在各国宽泛不一，总体而言，英美法系各国在立法上或者学理上 设定的司法认知的对象较大陆法系宽泛。再加之英美法系国家在不同时期有不同的判 例，便形成了复杂而庞大的司法认知事项。如英国法有判例：两周在妇女整个怀孕期 间是一个很短的时间、猫通常是家养的动物、罪犯的生活是不幸福的，等等。美国 判例中如：在一般情况下，宣读大约4 0 页记录证词根本用不了一个小时、对于有疑 问的笔迹和打字稿进行有效的技术鉴定。其中，也包括法律行业内得经验事实，如违 禁品经常被偷偷带进监狱；一个人即使有醉酒症状，也未必就丧失形成犯罪意图的能 力；出售和使用违禁品者经常把毒品放入口中咽下，试图消灭其有罪的证据，等等。 圆而大陆法系国家采用职权主义诉讼模式，法官注重利用职权实施调查活动，司法认 知通常被认为是免证事项，同时，对于某项事实是否采用司法认知，取决于法官能否 形成心证。各国在立法上或者学理上设定的司法认知的对象较为概括和谨慎，大多只 把显著事实( 众所周知的事实和对法官显著的事实) 纳入到司法认知的范围。下面我 们具体分析一般会纳入司法认知范围的事项，总体大的分类上无外乎事实和法律两 种。 一、司法认知的对象之一事实 关于诉讼事实有诸多分类方法，如日本学者田口守一将诉讼上值得研究的事实分 为三类，即需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实。需要证实的事实 是作为证明对象的事实；不需要证实的事实是没有必要证实的事实，是众所周知的事 实和推定的事实；禁止举证的事实是禁止证明事实本身的事实，如拒绝作证的事实。 固其中提到的众所周知的事实便属于司法认知的事实，这类事实是无证自明的，在审 判中无需证明而直接确认为真实，这类事实即属于判决事实，也即裁决性事实，是直 接与当事人相关的、法律所要适用的事实。之后，伴随着司法认知的对象的讨论，k c 圆参见p e t e rm u r p h y , m u r p h y0 1 1e v i d e n c e ，o x f o r de i g h t he d i t h i o n 2 0 0 3 ，p 6 8 0 转引自李静：证据裁判原则初论一 以刑事诉讼为视角，中国人民公安大学h 版社2 0 0 8 年版，第1 9 8 1 9 9 页。 。参见【美】乔恩r 华尔兹著：刑事证据大全，何家弘译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版第4 0 5 - 4 0 7 页 。参见【日】田i e i 守一：刑事诉讼法，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 0 页。 8 第二章司法认知的对象 戴维斯教授( k c d a v i s ) 创造了“立法事实”这一概念。他指出，“那些在裁决程序 中适用法律的事实是裁决性事实。它们是那些涉及直接当事人、他们的行为以及财产 的事实。裁决性事实是明显地涉及类似于谁干了什么，在哪几，什么时候，怎么干的 以及这么干的动机和目的是什么等问题的事实。在陪审团审判的案件中，这类事实通 常由陪审团裁决。而立法性事实指的是，法庭为了帮助自己在立法性程序中创制法律 和决定政策而寻找的事实。立法性事实通常是一般性的而且不涉及纯粹的直接当事 人。 ( 一) 裁决性事实 通俗意义上讲，对于一个特定的案件，无论是案件的决定性事实还是辅助性事实， 也不管是案件的关键性事实还是细节性非重要的事实，所有与案件直接当事人相关的 事实都应属于裁决事实，在通常情况下，对于英美法系国家裁决事实也应属于陪审团 裁决的范围。 具体说来，在民刑案件中，裁决性事实就是与被告人和被害人相关的本体事实、 他们的行为以及与他们行为相关的事实、他们的财产以及与财产相关的事实等。第一 种如年龄、是否具有民事行为能力或刑事责任能力、身体状况，如身高体重等一般情 况或怀孕等特殊状况；第二种如具体的行为、实施方式和实施过程、行为后果、行为 实施后的表现等；第三种如拥有的财产包括各项所有权以及其转让、灭失等。在刑事 案件中裁决性事实不仅仅指的是构成犯罪所必须具备的、对行为的社会危害性及其程 度有决定意义的事实。在民事案件中，也不仅仅指的是构成民事行为所必须具备的、 对影响当事人之间的社会关系有决定意义的事实。 也就是说，纳入案件审理的与案 件直接当事人相关的事实都是裁决事实。我们可以将其分为以下几类： 1 、显著的事实 所谓显著事实( n o t o r i o u sf a c t s ) 是指属于一般人常识范围内，真实性不存在 辩驳性的事实。李学灯先生认为，所谓“显著之事实，是指一般共知的事实，即凡一 国之内，以区域之内，以社会之内，人所共知的事实，或本于经验法则，为人所知悉 的事实都属于显著的事实。”何谓显著是值得考究的，因为它本身就是一个相对概念， 某项事实显著的程度会因认知的时间、地点和条件的不同而有所区分，另外也离不开 法官的主观判断。但总体原则是一定的事实的显著性应达到没有必要进行争论的 程度。 。 在这里有必要提及的是，一般“显著事实 与“常识”、“众所周知的事实”常常 国参见k e n n e t hc u l pd a v i s ，o f f i c i a ln o t i c , 6 2h a r v l r e v p 5 4 9 ( 1 9 4 9 ) 转引自周萃芳：t 司法认知论以英美两国 为视角，中国政法大学2 0 0 7 年博士论文，第6 l 击2 页。 圆参见周萃芳：司法认知论以英美两国为视角，中国政法大学2 0 0 7 年博士论文，第6 3 - 6 4 页。 o 李学灯：证据法比较研究，台湾五南图书出版社1 9 9 5 年版，第2 2 页。 9 第_ 二章司法认知的对象 被认为是可以相互转化使用的。在本文看来，这三个概念是有区别的。首先，显著事 实是属于常识的范围的，但受各种诸如环境、背景、文化程度等因素的影响，所有的 常识并非都是显著的，甚至有些常识是不为部分人所知晓的；其次，显著的事实与众 所周知的事实也是不能完全划等号的，显著的事实是达到了没有必要进行争论的程 度，但不一定达到了众所周知的程度，因为显著按程度是可以有所区分的，可以是一 般人的公知、可以是全国范围内公知、也可以是全国范围内公知。而众所周知的事实 是显著到已经达到人人皆知的程度，这是显著程度最高的显著事实。 判断一项事实是否是显著的是需要一定的标准进行判定的，学说上有所谓的两种 判定标准：英美法标准和大陆法标准，前者以一般人的认识为标准，即凡是一般人所 知悉的事实，法院也必然知悉，因为法官也是一般人；后者则是以法官的认识为标准， 由于法官属于一般人，若法官不知悉某项事实，那么该项事实就不该成为众所周知的 事实。这两种标准的视角是相反的。 2 、法官职务知悉的事实 法官职务知悉的事实是法官职务上必须知道的事实，包括司法事项、行政事项。 法官作为国家司法机关的主体、履行审判职责，有些事实诸如法律、条例、政府的关 系等事项是必须知晓的，或者是可以在职务上通过法定形式获得的，这类事实不管是 在本案还是在它案中，也不论是在诉讼中还是在非诉讼程序中，法官均可以通过查阅、 调查的方式获得。而对于行政事项，由于法院属于国家机构的组成部分，对于政府的 行为、政府的行政区域设置等，本身也应负有注意义务，所以这些事项无需当事人的 举证证明，由法官直接予以认知。 3 、经验定理 所谓经验定理是指日常生活常识、生活经验、自然规律、科学原理、科学定理或 科学技术方法等。以自然科学规律为例，例如数学界的勾股定理，物理界的万有引力 定律，是经科学研究证明推理得来的，是为自然科学界普遍接受的原理和规律。在我 国民诉法学界有这样一种观点，即“经验定理应该成为证明的对象 ，但是我们认为， 虽然有些经验定理会有一些行业性、对其认知程度有一定的限制性，但在一般情况下， 经验定理具有公认性而无需证明，应当作为司法认知的对象，所以即便法官对此不知 悉，但仍是可以凭借其自身的各种信息渠道和手段去知晓的，此时无需主张此经验定 理的当事人举证证明，而应由法官查实并予以认知。 当然经验定理是基于对过去经验知识的不完全归纳的抽象产物，稳定性不强，随 着人们认识水平的提升甚至还有可能被推翻，所以经验定理并不能直接予以认知，认 回参见沈达明：比较民事诉讼法初论上册，中信出版社1 9 9 6 年，第2 7 1 页，转引自叶自强：民事证据研究， 法律出版社2 0 0 2 年版，第3 1 3 2 页。 l o 第二章司法认知的对象 知的效力也不是绝对的。 4 、习惯 “习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐 渐形成的共同遵守准则，它是一种社会生活的规范，它是不同阶层或族群所应一般遵 守的行为模式。 此处所探讨的习惯于习惯法不同，习惯法属于法律的范畴，是国家 承认的习惯。习惯是传承常规的单纯的事实状态，不是法律规定。习惯是人们重复或 联系某一行为而承袭下来的行为方式，对人们的内心具有一定的约束力而一般作为个 人的行为准则而存在。对于习惯的遵循具有普遍性，是被同一阶层或同一族群所共同 遵守的。 法官对习惯采取司法认知是为了避免对某些习惯或惯例的存在不必要的重复提 供证据，从而节约司法资源。例如在“1 9 1 6 年的j o yv p h i l l i p s 一案中，法院对死 者过往的习惯进行司法认知。一位马夫被发现死亡在马匹旁边，死因是被马匹踢死， 死者的遗属向马房起诉索赔，认为死者是因工死亡。被告指出死者的死亡是因为自己 的行为所引起。被告依赖的唯一证据是死者的不良习惯，那就是喜欢去戏弄马匹。死 者遗属当然抗拒，认为即使以前曾有前科，那也只是个别事件，不足为证。当时法院 最终接受了死者的过往习惯为本案的证据。 在我们看来，对于习惯是否全面进行司法认知应该辩证分析，我们在看到对习惯 进行司法认知能够节约司法资源的同时，也应考虑到个案的特殊情况，不应以一概全， 因