（民商法学专业论文）论违约责任之承担和发展.pdf

1 中文中文摘要摘要 违约责任相关制度被认为是一部合同法的灵魂，尽管合同法相关已经 历了反复论证和长期发展，无论在理论还是实践领域均已取得了巨大的成 就。笔者选择尝试对相关问题进行论述，是从违约责任的新发展趋势和迹 象，以及未竞的制度期待等角度，看到违约责任制度体系仍然存在进一步 完善的空间。本文不求体系完整、面面俱到，仅选取个别问题进行尝试性 论述，特别是针对素来存在较大理论争议的问题进行个别分析，并提出了 一些个人见解和支持的理由。 本文主要分为四部分。全文共计28000字左右。 第一部分介绍违约责任的基础性认识和理论。重点论述了合同债务和 违约责任的关系、违约形态划分论和违约责任的特点及性质。其中在合同 债务和违约责任的关系的论述部分，强调了二者是不同的概念，并重申了 我国的立法态度。在违约形态划分论的部分，着重分析了两大法系对于违 约形态划分的态度上的差异，评价了违约形态划分论的意义，以及我国合 同法在这个问题上所作的选择。在违约责任的特点及性质的论述部分，分 析了在违约责任根本属性上几种不同的意见，提出了笔者的意见并阐述了 理由，由此引出我国合同法的相关规定，明确地评析了我国合同法的立场 及理由。 第二部分重点介绍了违约责任的归责原则。在本部分的论述中注重展 现相关制度与罗马法基础的关系，并通过分析比较不同法系的规定，便于 在解释违约责任相关问题时，揭示其在历史和学理上的依据，全面进行介 绍和剖析。本部分主要是从罗马法上的归责原则、两大法系的差异和我国 合同法上的归责原则三个方面进行论述。首先介绍罗马法对于违约责任规 定了过错责任原则的标准，而这个标准在罗马法上的确定存在一个发展变 化的过程。接下来分析了两大法系违约责任归责原则的不同倾向和原因所 在。最后重点论述了我国合同法上的归责原则，从合同法颁布前的归 责原则开始，包含了对不同观点的分析，展现了在我国合同法甚至民法领 域，违约责任归责原则发展的历史背景和进程，以及为我国合同法确 立的归责原则奠定的基础。并且对我国合同法中规定的相当一部分过 错责任作了分类列举，对适用的方式和背景进行了进一步的论述。 第三部分集中分析违约责任的承担。本部分与第二部分相似，在对违 2 约责任承担方式及其他基本问题进行探讨时，着意展现与罗马法基础的关 系及在两大法系间的分歧，以便对有关规范作出全面的陈述和分析。首先 从违约责任之承担在罗马法上的发展入手，包含罗马法本身在违约责任承 担方式上从人身责任到财产责任的变迁，介绍了罗马法上主要的违约责任 承担方式，并在过渡到现代法在违约责任承担方式上对于罗马法全面的继 受中，重点进入对现代法上违约责任之承担的论述。这一部分主要围绕四 种形式的承担方式分别展开：即实际履行、支付违约金、损害赔偿和解除 合同。其中在对各种违约责任承担方式的论述中，都有侧重点地从理论背 景、实证分析及在我国合同法中的实践和制度设计等角度进行了详细的评 析。在论述实际履行的部分，分析了不同法系的观点分歧，并综合各国的 立法和理论，阐述了实际履行的几种不同方式并进行了评析；论述了我国 合同法上的实际履行，其中有侧重地分析了我国合同法中的实际履行应具 备合理性要求的特色。在论述损害赔偿的部分，展示了罗马法上的损害赔 偿与现代法基本一致的内涵和构成要件，针对损害赔偿的目标和范围提出 了笔者的观点。 在支付违约金的论述部分， 通过展示其在罗马法上的渊源， 着重对赔偿性违约金和补偿性违约金进行了区分，对我国合同法中对了违 约金支付的相关规定进行了分析，展现了我国合同法对于违约金规定的特 点和先进之处。在合同解除的论述部分，因法定解除在立法和实践中的重 要性和复杂性，重点分析法定解除的性质、原因和后果，并阐明我国立法 的选择。 第四部分着意论述合同法中比较新的几个制度，其诞生和发展的动力 是诚实信用原则的全面推进。合同法经历了长久的发展，时至今日诚实信 用原则在发挥着巨大的推进作用，以此突破传统理念、拓展理论空间，并 确立了新的规则和违约责任制度。 本部分主要从诚实信用原则对合同法 的推进的角度，对缔约过失责任、预期违约以及对后合同义务的违反承担 违约责任等制度的发展进行评述，展示了合同法违约责任制度体系的发展 和进步，以及仍有开拓和完善的空间。 关键词：关键词：合同法 违约责任 制度体系 1 abstract breach of contract related to the responsibility system is considered to be the soul of a contract law. contract law,although the correlation has experienced repeated and development, both in theory and practice in the area have made tremendous achievements. i try to choose the relevant issues discussed, from a breach of the duty of the new trends and signs, and not looking forward to competing systems such as point of view, breach of contract responsibility system that still exists to further improve the space. the article does not mean to seek a complete system, but to select individual issues on trial, especially with regard to the existence of a larger theory has always been controversial issues on an individual basis, and made some personal opinion and support. the article is divided into four parts, about 28,000 words. the first part of the responsibility for breach of contract, introduced the basic theory and understanding. focuses on the obligations of the contract and breach of duty relations, breach of contract form of division of responsibility and the nature of the characteristics. in which the debt contract and breach of duty on the part of the relationship, emphasizing the two are different concepts, and reiterated chinas attitude toward legislation. in the form of default on the part of the division that will focus on analyzing the two legal form of breach of contract for the division of the differences in attitude, the default form of division of evaluate the significance of, as well as chinas contract law on this issue made by choice. in breach of the duty on the nature and characteristics of the part of the analysis of the property in breach of the fundamental responsibilities on a number of different views and expounded the reasons, the assessment of our country contract law and the reasons for the position. the second part focuses on the principle of attribution of responsibility for breach of contract. this section is mainly from the roman law on the principle of attribution, two legal differences between china and the contract law on the principle of attribution of the three areas discussed. first of all, roman law, introduced for breach of contract responsibility to provide for the principle of fault liability standard, and this standard in the roman law that established the 2 existence of a change in the development process. next two legal analysis of the responsibility for breach of the principle of attribution of different tendencies and the reason why. finally, focuses on the contract law of china, from the contract law before the promulgation of the principle of attribution of the year, includes an analysis of different points of view, to show the contract law in china and even in the field of civil law, the principle of responsibility for the development of the historical background and process, as well as the contract law of china established the principle of attribution to lay the foundation. and the law provides a significant portion of the fault made the responsibility of the classification list on the application and made a background of further discussion. the third part focused on analyzing the breach of contract obligation to the community. first of all, from the breach of duty to bear on the development of roman law at the start, including the roman law in their own way to assume responsibility for breach of contract from the personal responsibility to change the responsibility of the property, roman law, introduced on the main way to assume responsibility for the breach of contract . on the actual performance of the part of the analysis of the different point of view of the differences between legal systems, and comprehensive national legislation and theories to explain the actual performance of several different ways and carried out assessment. in damages on the part of a display damage on the roman law and modern law are basically the same content and elements, for damages for the goals and scope of the writers point of view. the payment of liquidated damages on the part of the show through its origins in the roman law, with emphasis on the compensatory damages and breach of contract payments made to distinguish between, the liquidated damages paid by the relevant provisions of the analysis. in the contract on the part of the disarmament, as a result of the lifting of the statutory legislation and in practice, the importance and complexity of the legal analysis focused on the lifting of the nature, causes and consequences, and legislation to clarify our choice. the fourth part focus on the birth and development of the principle of good faith is the driving force for the overall advance. contract law has gone through 3 long-term development, now in the principle of good faith plays a huge role in promoting as a means of breaking the traditional idea of expanding the theory and established new rules in the contract responsibility system. this section shows the principle of good faith on contract law promoting the point of view, the responsibility of the parties at fault, anticipatory breach of contract and breach of contractual obligations after the bear responsibility for breach of contract, such as the development of the system is reviewed, demonstrated the system of contract law, breach of contract responsibility system and the development of progress, and it can still develop. key words: contract law breach of contract responsibility system 1 目目 录录 引 言 . 1 一、违约责任的基础性认识 . 2 （一）合同债务与违约责任 . 2 （二）违约行为形态划分论 . 3 1、大陆法系和欧美法系对于违约形态的划分持有不同的态度 . 3 2、以违约形态的区分为中心确定违约责任是否科学 . 4 3、摈弃以违约形态为中心构建责任制度是合同法发展趋势 . 5 （三）特点及性质 . 5 二、违约责任的归责原则 . 8 （一）罗马法上的归责原则 . 8 （二）两大法系的分歧 . 9 1、大陆法系的过错责任原则 . 9 2、英美法系的严格责任原则 . 10 （三）我国合同法的归责原则 . 10 1、 合同法颁布前的归责原则 . 10 2、 合同法上的归责原则 . 11 三、违约责任的承担方式 . 14 （一）在罗马法上的渊源 . 14 1、从人身责任到财产责任 . 14 2、罗马法中主要的责任承担方式 . 14 （二）在现代法上的发展 . 15 2 1、实际履行 . 15 2、损害赔偿 . 19 3、支付违约金 . 22 4、合同解除 . 24 四、违约责任制度的完善与期待 . 28 （一）诚实信用原则基础上衍生新制度 . 28 （二）缔约过失责任与实际违约责任 . 29 （三）预期违约责任 . 30 （四）后合同义务及违约责任 . 31 参考文献 . 32 1 引引 言言 违约责任相关制度被认为是一部合同法的灵魂。契约法从罗马法时代 开始，经历了反复论证和长期发展，时至今日在理论和实践领域均已取得 了巨大的成就。 然而， 就违约责任的重要地位而言， 对其进行深入的研究， 对违约责任的新发展进行探讨，使违约责任制度体系的设计在理论上更为 完善、在技术上更为精巧，仍然是十分有必要的。特别是近年来民法体系 对于诚实信用原则的关注，使得违约责任相关制度在诚实信用原则的基础 上有了新的发展， 亦成为我们对更先进、 健全的违约责任制度期待的重点。 2 一、一、违约责任的基础性认识违约责任的基础性认识 （一）（一）合同债务合同债务与违约责任与违约责任 在大陆法系的债法总论领域，未依据债务的内容给付并以此满足债权 的行为或状态，称之为不履行债务。而于契约法领域，抛除了大陆法系规 定的其他几类债的发生原因，仅以合同违约为对象，在单行公布的合同法 中使用了英美法系的“违约行为”和“违约责任”的概念。在统一民法典制定 以前，完整的债法体系未有构建，违约责任的概念活跃于合同法制度，并 以违约责任制度的健全和完善，为整部合同法的灵魂所体现。 违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的 合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义 务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。 1违约 的行为产生违约责任，而违约行为是对合同债务的违反。因此要深入理解 违约责任，理顺合同债务和违约责任的关系是讨论的前提和基础。 总的说来，债法在法上的构造可分为对债务人的请求力和对债务人财 产的掴取力，由此种理解出发，则与对债务人的请求力相对应者为债务， 而与掴取力相对应者为“责任”。 2已经成立的合同经过法律认可在当事人之 间产生法律效力，则合同生效，因而合同的任何一方都不得违反合同的约 定， 合同的一方可以请求另一方按照约定履行合同内容， 此为合同之债务。 如果有违反合同的约定而承担的民事责任即为违约之责任。也有如下说 法：合同责任产生于合同债务的不履行，是因债务人未完成位于第一位的 约定给付义务而引发的位于第二位的法定或约定义务损害赔偿义务。 3而不论何种表述，可以看出合同债务和违约责任是两个相对独立的概念。 而最早在罗马法上，二者并未严格区分开，一并表示债权债务关系，将责 任包含在债务之内。而英美法系的契约法对于债务和责任的区分也并不明 显，债务不履行当然产生违约责任的后果。我国立法的态度是严格区分合 同债务和违约责任的。 通说认为， 合同债务是合同约定当事人应为的行为， 违约责任是当债务人不履行债务时法律强制力的体现。也就是说，债务人 应当履行而未履行或未完全履行合同债务时，债权人取得对债务人财产的 1 崔建远主编： 合同法 ，法律出版社，2000 年第 2 版，第 235 页。 2 日奥田昌道： 债法总论 ，筑摩书屋 1982 年版，第 94 页。 3 丁玫： 承担违约责任的方式：从罗马法到现代法 ，载于罗马法中国法与民法法典化 ，中国政法大学 出版社，2001 年版，第 608 页。 3 强制给付权并非来源于债权本身，而是基于行使诉权取得。合同债务并不 包含强制的内容，而作为连接债权和诉权的合同责任，则包含了强制的内 容。违约责任以合同债务为基础，但合同债务并不一定产生违约责任。 （二）（二）违约行为违约行为形态形态划分划分论论 违约责任以合同的有效成立为基础，以合同当事人的违约行为为前 提。如前文所述，违约行为是对合同债务的违反，导致违约责任的承担。 我国民法通则和合同法对不履行债务没有作类型化区分， 4合同 法 第107条只是作出“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定”的大致规定。 关于违约行为的形态划分， 有观点认为根据我国 合 同法 第7章“违约责任”的精神， 违约行为被划分为预期违约和实际违约， 其中预期违约又包括明示毁约和默示毁约；实际违约包括履行不能、拒绝 履行、迟延履行、不完全履行等形态。作出这种形态划分主要适用于对不 同违约形态乃至违约责任理论的把握和研究，而从合同法立法精神和违约 责任的制度设计角度，这种形态的划分是否还有意义，值得怀疑和商榷。 1、大陆法系和欧美法系对于违约形态的划分持有不同的态度、大陆法系和欧美法系对于违约形态的划分持有不同的态度 古典时期的罗马法在处理不履行合同债务或为给付确定物的严法之 债的诉讼时，已经敏锐地观察到迟延履行和履行不能在法律后果上的巨大 差异， 并对此作了深入细致的揭示和分析。 5罗马法对于迟延履行和履行不 能的划分模式，为大陆法系各国民法所继受，如法国民法典和德国民法典 都受到了这种二分法的巨大影响。大陆法系之所以热衷于区分违约行为形 态，与其根据违约形态确定违约方所承担违约责任的传统是分不开的。大 陆法系将违约行为与违约责任紧密相联系，侧重于通过追究违约责任实现 对违约方的惩罚，反映了侧重对违约行为进行制裁的立法精神。因此，为 了更好地追究违约方的责任，就需要根据合同义务被违反的方式和特点， 将不履行义务的行为更细致地划分归纳为不同的违约形态，以确立不同的 责任承担方式。 而在英美法系，违约责任的概念并未得到适用，相当于违约责任的概 念通常被称为违约补救 （remedies of breach of contract） 。 从文本上可大致看 出英美法系对于违约于大陆法系截然不同的态度。如果说大陆法系更注重 4 张俊浩主编： 民法学原理 ，中国政法大学出版社，2000 年第三版，第 665 页。 5 张礼洪： 罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展 ，载于民商法论丛 （5） ，法律出版社，1996 年版，第 642645 页。 4 于对违约方进行惩罚，那么英美法系更注重对债权人进行补救。在一方发 生违约时，英美法系立法者考虑的不是如何追究违约方所应承担的责任， 而是如何从对债权人进行保护的角度给与债权人自我救济的手段和权利。 按照英国法， 法律权利是法律救济所派生的， 法谚表述为“救济走在权利之 前”6（remedies precede right） 。即债权人被赋予补救的权利是在违约一旦 发生后就由法院救济承担的，无论发生何种形态何种内容的违约行为，英 美法的出发点都是给予非违约方以救济，因而对于违约形态的划分就丧失 了决定性的意义。当然这并不是说在英美法系不需要对违约形态进行区 分，只是相对于大陆法系的“以形态区分责任”的标准，英美法系对违约形 态的划分更多的是在技术上起到辅助作用。 综上所述，大陆法系以违约形态作为违约法律控制之中心，而英美法 系则以违约补救为中心。大陆法系的违约形态在大陆法合同责任体系中居 中心地位，各种违约责任就是围绕这一中心而分别设置的；相反，英美法 的违约补救体系是以“违约补救”为中心构建的，违约形态只是对各种补救 手段的行使辅助性的设定条件和范围的作用。7 2、以违约形态的区分为中心确定违约责任是否科学、以违约形态的区分为中心确定违约责任是否科学 大陆法系合同责任体系以违约形态的划分为基础，并围绕不同的违约 形态设置不同的违约责任，有一定的合理性，有助于当事人在对方违约的 情况下寻求良好的补救方式以维护自己的利益，也有利于司法审判人员根 据不同的违约形态而确定当事人所应负的责任。 8该“合理性”在实践中并不 合理的观点应予支持，违约形态论的意义更多地在于深化违约责任的理论 研究，而以违约形态的区分为中心和基础来确定违约责任，在实践中并不 科学。 首先，即使是热衷余划分违约形态的大陆法系，划分违约形态的理论 和标准仍很难统一，在立法与实践中应用起来充满漏洞。从罗马法开始确 立的违约形态二分法模式， 到今日已经有了日新月异的发展。 有观点认为， 按大陆法的逻辑划分， 不履行债务的样态有四种： 即给付不能、 给付迟延、 给付拒绝和不安全给付。 9而仅就日本学者对日本民法典第415条规定的关 于不完全履行具体包括那些形态就存在不下十几种观点。10仅关注我国合 6 沈达明： 英美合同法引论 ，对外贸易教育出版社，1993 年版，第 17 页。 7 孙鹏： 合同法热点问题研究 ，群众出版社，2001 年第 1 版，第 354355 页。 8 王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社，1996 年版，第 121 页。 9 张俊浩主编： 民法学原理 ，中国政法大学出版社，2000 年第三版，第 665 页。 10 崔建远： 合同责任研究 ，吉林大学出版社，1992 年版，第 94 页。 5 同法，对于违约形态的划分有诸多争议，存在多种不一观点。例如前文所 述的划分方法：即违约行为被划分为预期违约和实际违约，其中预期违约 又包括明示毁约和默示毁约；实际违约包括履行不能、拒绝履行、迟延履 行、不完全履行等形态。在上述分类中，有人认为履行不能的情况不能列 入违约形态的一种，因履行不能分为自始不能和嗣后不能，自始不能为合 同不成立或不生效的情况，而嗣后不能则属不履行的情况。这种在划分标 准上难以统一的情况，让立法者在各种理论和意见面前举棋不定，难以根 据违约形态设计违约责任制度。其次，任何一种划分也仅能满足一个时期 或阶段的需要，社会发展的进程促进违约理论的新变化，不断突破原有的 划分体系。无论如何精巧的设计，也难以适应新的发展变化，对于违约形 态不可能全面归纳，由此造成违约形态的划分体系在确定性和周延性上跟 不上要求，从而以之为中心建构的责任体系也必然不够稳定，在长期的运 作中难免漏洞频出。第三，在实践中绝大部分情况下，除个别违约形态有 其专属的违约责任形式之外，大部分违约责任形式都可以适用于所有的违 约行为形态。如果针对每一种违约形态，都分别规定各种共通的责任承担 方式，规则不免重复，不仅列举复杂，而且叙述冗长繁复，不符合法律简 约化的要求且操作性差。 3、摈弃以违约形态为中心构建责任制度、摈弃以违约形态为中心构建责任制度是合同法发展是合同法发展趋势趋势 我国 合同法 第107条没有对违约形态作出划分， 只是作出“当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的叙述。 而第108条明 文规定的预期违约，即当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行 合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违 约的规定正是对英美法系的借鉴。可见，在违约形态划分的问题上，我国 已经不再以大陆法系的传统分类为模式，并吸收了英美法系的制度。考虑 到各国在违约形态方面的差异，联合国国际货物销售合同公约规定了根本 违约与非根本违约的分类，该种分类的标准是违约行为的严重性，较之于 传统大陆法系民法违约形态的划分，显然是一种更为“粗放”的分类，从一 个侧面表明了对违约形态之分的废弃。11 （三）（三）特点及性质特点及性质 违约责任的特点表现为：第一，违约责任是合同当事人违反合同债务 11 孙鹏： 合同法热点问题研究 ，群众出版社，2001 年第 1 版，第 357 页。 6 所产生的责任。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当 事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同 关系，则无违约责任可言；其二是违约责任是以违反合同债务为前提，没 有违反合同债务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任原则上具有相 对性。指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人 不负违约责任。但是随着社会的发展和民商事活动范围的不断扩大，现代 立法在合同法上有了新的发展， 对于合同相对性的原则已有所突破。 第三， 违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中违 约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，这种 约定应限制在法律许可的范围内。 违约责任作为民事责任的一种，除上述特点外，在性质方面具有民事 责任的一般性质，如财产性、惩罚性和补偿性等。但违约责任主要属性或 根本性质问题是理论界和司法界是素有争议的， 通常有三种意见:其一认为 违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约 责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认 为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿, 既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。 第三种意见是合理的。首先，违约责任当然具有补偿性，不论从损害 赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论。其次，违约责任在补偿性 的基础上具有惩罚性的原因如下： （1）违约责任是一种违反合同责任行为 的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失，这 种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。 （2）违约责 任的立法目的是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往 往造成实际损失。但有些违约行为却不一定有实际损害后果，如果按照补 偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对 违约方实施惩罚。 （3）从国际惯例看,根据国际商事合同通则的规定, 违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则规定“如果合同规定不履 行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有 权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。但是,如果约定金额大大超过因 不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数 目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里关于“不管其实际损害如何”和“大 大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚 7 性。从美国统一商法典的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实 际损失,就应支付违约金。 我国 合同法 采纳了这一观点,第114条明确规 定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额 的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，确认了违约 责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性的性质。 8 二、违约责任的归责原则二、违约责任的归责原则 对违约责任的某些基本问题进行探讨时，注重展现其与罗马法基础的 关系，分析比较不同法系对其的规定，有利于揭示其在历史和学理上的依 据，以及其对罗马法的继受和在不同法系的发展，以便对违约责任作出全 面解释和把握。 民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要 遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行 为。 归责原则乃是归责的规则， 它是确定行为人的民事责任的根据和标准， 也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方 针。违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由而确定违约责任成立 的法律原则，即违约发生后，对违约造成的事实后果、责任承担的归属进 行判断的原则和标准。违约责任的归责原则，在罗马法时期就有所规定和 发展，而大陆法系和英美法系在此问题上的理论分歧颇为显著，我国合 同法在违约责任的归责原则上也存在争议。 （一）（一）罗马法上的罗马法上的归责原则归责原则 法学昌明时期，债务人如因故意或过失而不履行债务，债权人就可以 诉请强制履行，并要求赔偿损失。如债务人不履行债务是由于事变，即不 可归责于他的事由，原则上债务人不须负责任，即可免除给付义务。12由 此可见，罗马法对于违约责任的归责原则，规定了过错责任原则的标准。 罗马法上的过错责任原则存在一个发展变化的过程。古罗马实行严格 的形式主义，不论当事人是否有过错，只要法律行为完成了法律规定的形 式，就不影响其效力。当时民风朴实，民间经济活动活跃性较低，宗教和 舆论对民众的束缚力大，很少发生过错的情况。而进入共和国末期，商品 经济的发展促进法律关系的逐步复杂，经济利益促使人们突破了宗教和舆 论的原有束缚，为了适应新的形势，针对不同的违约情事，罗马法规定了 过错主义的归责原则。按照罗马法对于违约责任采用过错责任原则的归责 标准，则行为人只要存在过错原则上就要负违约责任，而当发生了不能归 责于行为人的事变时， 原则上无需担负违约责任。 采用过错责任归责原则， 一方面可以督促人们在履行契约时贯彻以最大的诚信，且小心谨慎不出差 12 周枏： 罗马法原论 （下） ，商务印书馆出版，2002 年版，第 691 页。 9 错，有利于保护契约的稳定性和良好社会经济秩序，避免无谓损失；另一 方面规定不负责任的事变，合理地评估和分担风险，鼓励人们大胆交易和 建立契约关系，推动社会发展。这里的过错，包含了故意（dolus）和过失 （culpa） 。罗马法不仅规定了过错责任原则，还明确了故意和过失的界限。 故意是指行为人明知自己的行为将损害他人的利益，而仍实行该行为或任 由损害发生。它违背了诚实信用原则，破坏了交易所应遵守的基本规则， 是应当由行为人承担违约责任的。过失是指行为人本该注意且能够注意， 但由于不注意而造成损害他人利益的后果。罗马法对违反保护他人的法律 的行为，视为有过失。规定过失也要承担责任，是罗马法面对社会经济的 发展，逐步作出的进步。 因罗马法对过错责任原则的确立，所以当发生了不可归责于债务人的 事由的损害时，债务人不存在故意或过失的过错，则不承担责任。在罗马 法中这种不可归责于债务人的事由称为事变（casus） ，如自然灾害、战争、 交通阻断、 第三人的行为等。 且罗马法对事变区分了轻微事变和不可抗力， 轻微事变指情节比较轻微的事变，如失窃；而不可抗力指行为人通常不能 预见或虽能预见但无法抗拒的外部事实， 如地震、 战争、 强盗武装抢劫等。 债务人对事变以不负责为原则，但可以约定对轻微事变仍应负责。 （二）（二）两大法系的分歧两大法系的分歧 各国合同立法在违约责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者 严格责任原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性 的作用。 1、大陆法系的过错责任原则大陆法系的过错责任原则 传统大陆法系国家的合同立法，沿袭了罗马法后期的传统过错原则， 将过错作为违约责任构成的核心，强调过错在违约责任归责的特殊地位， 强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人 的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任。 这与大陆法系从总体上比较 强调违约责任的惩罚功能是分不开的。对违约责任惩罚功能的关注与过错 责任原则一脉相承，在这种模式下，行为人由于过错违约，就应当承担不 利的法律后果， 表明了法律对其过错的否定评价； 但如果行为人并无过错， 虽有损害事实的后果发生，但让行为人承担不利的法律后果，并不能彰显 法律之否定评价的意义，无法实现惩戒的作用。 10 2、英美法系的严格责任原则英美法系的严格责任原则 英美法系奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违 约后即要负违约责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。 由于英美法系注 重合同义务约定性，强调合同义务的绝对性和“合同必须严守”的观念，形 成严格责任的传统。在英美法系合同法，违约行为人不能通