（法学理论专业论文）论法的总则规范结构与表达技术.pdf

山东火学硕士学位论文 中文摘要 成文法国家里，在法的外部形式设计上，一般将法分为总则、分则和附则 三个部分。法的总则对整部法典起统领作用，是法律文本当中处于核心地位的 部分，因此，其立法技术的科学化和规范化也相应的具有举足轻重的地位。体 系清楚、结构严谨的条文顺序安排，以及准确、规范和逻辑严密的立法表述， 所打造出的合理的总则架构，能够更准确、更有效地反映立法者的意愿，也便 于公民更好地理解和掌握法律。然而令人遗憾的是，目前，我国关于立法技术 的研究寥若晨星，专门将法的总则作为研究对象而对其进行详细的技术性研究 者则更是屈指可数。在这种背景下，本文对法的总则的规范结构和语言表达技 术进行研究，不仅具有理论意义，更具有现实意义。 本文共分六个部分。 第一章的主要任务，是对法的总则进行界定。文章简略地回顾了我国古代 法的总则制度的形成、发展与完善，从其缘起当中体味法的总则的重要地位， 并根据近、现代法律对总则内容的把握以及学者的相关研究，提出法的总则的 概念并进行分析。 第二章在第一章的基础上，从讨论法案整体的立法要求入手，总结和归纳 出法的总则的设计原则，认为总则的设计应具有统领性、一般性、抽象性和协 调性等特点。 第三章和第四章是本文的主体部分。第三章以现行法为考察对象，通过大 量的法律文本的对比研究，总结法的总则规范结构的缺陷与不足，并将其分为 应设立总则而未设和设置不合理两种情况。文章在指出这些缺陷与不足的同 时，给出了笔者所认为的较为规范的结构安排。 第四章从法律文本入手，逐条分析，从总则文本的书写方式，到具体条文 的顺序和结构安排以及语言表达，都作了详细的分析和阐述，从而抽象出笔者 认为较为合理的法总则的规范架构：立法宗旨( 包括立法目的和立法根据) 、 法的适用范围( 包括法的调整对象) 、法的概念的界定、法的原则、主管部门、 有关法定制度或基本法定制度等。 第五章探讨法总则的语言表达技术，这是对第四章的一个必要补充。一方 山东大学硕士学位论文 面，总则的规范结构与语言表达技术之间必定会存在相互交叉和融合，不可能 将二者割裂开来讨论，而具体条文中的立法表达已经在第四章中明确下来；另 一方面，相对于法律的立法的语言表达技术而言，总则又有其特殊性，因而不 可能将立法表达技术全盘适用于总则。因此，本章仅就总则的表达技术中的共 性问题进行探讨，在一定高度上对适用于总则的语言表达技术进行梳理和概 括。 文章的最后一部分是结语。重申法的总则的规范化、科学化的重要意义， 力求构建一个统一的、体系化的法总则框架。 关键词：法的总则缺陷与不足规范结构语言表达 a b s t r a c t i nc o u n t r i e so w n i n gw r i t t e nl a w , l a wi sg e n e r a l l yd i v i d e d i n t og e n e r a lp r o v i s i o n ， s u b 。p r o v i s i o na n db y l a wt h r e ep a r t so nt h ed e s i g no fl a w ，se x t e r n a lf o r m t h e g e n e r a lp r o v i s i o np l a y sal e a d i n gr o l ei nt h ew h o l ec o d eo fl a w , a n di st h ec e n t r a l p a r ti nt h el e g a lt e x t t h e r e f o r e ，t h es c i e n t i z a t i o na n dn o r m a l i z a t i o no fi t sl e g i s l a t i v e t e c h n o l o g ya l s op l a y s a l l i m p o r t a n tr o l e c o r r e s p o n d i n g l y r e a s o n a b l eg e n e r a l p r o v i s i o nf r a m e w o r k ，w h i c hi so nt h eb a s i so ft h ea r t i c l e ss e q u e n c ea r r a n g e m e n t w i mc l e a rs y s t e ma n dp r e c i s es t r u c t u r e ，a n da l s oa c c u r a t e ，n o r m a t i v ea n dl o g i c a l l v t i g h tl e g i s l a t i o np r e s e n t a t i o n ，c a nr e f l e c tl a w m a k e r s w i l lm o r ea c c u r a t e l va n d e f f e c t i v e l y , a n dc a l la l s of a c i l i t a t ec i t i z e n st ou n d e r s t a n da n dm a s t e rt h e1 a wb e t t e r y e tr e g r e t t a b l y ，t h er e s e a r c h e so ft h el e g i s l a t i v et e c h n i q u ea r e r e a i i yr a r ea tp r e s e n t ， a n dr e s e a r c h e r sw h os p e c i a l l yt r e a tt h eg e n e r a lp r o v i s i o na st h er e s e a r c h o b j e c ta n d m a k ed e t a i l e dt e c h n i c a lr e s e a r c h e sa r en u m b e r a b l e u n d e rt h i sb a c k g r o u n d 。o nt h e 代s e a r c ho ft h en o r m a t i v es t r u c t u r ea n de x p r e s s i o n t e c h n o l o g yo fl a w sg e n e r a l p r o v i s i o n ，t h i sp a p e ri sn o to n l yo ft h e o r e t i c a lb u ta l s or e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e t h i st h e s i sc o n t a i n ss i xc h a p t e r s t h em a i nt a s ko fc h a p t e ro n ei st od e f i n et h eg e n e r a lp r o v i s i o no f1 a w i t b r i e f l yr e v i e w st h ef o r m a t i o n ，d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h ec h i n e s ea n c i e n t g e n e r a lp r o v i s i o n ，r e a l i z e st h ek e yp o s i t i o no fg e n e r a lp r o v i s i o nf r o mi t so r i g i n ，a j l d p u t sf o r w a r dt h ec o n c e p to fg e n e r a lp r o v i s i o na n dm a k e sa n a l y s i s ，a c c o r d i n gt oi t s c o n t e n ti nr e c e n ta n dm o d e r nl a w sa n ds c h o l a r s r e l e v a n tr e s e a r c h e s 0 nt h eb a s i so fc h a p t e ro n e ，c h a p t e rt w o s u m m a r i z e sa n dg e n e r a l i z e st h e d e s i g n i n gp r i n c i p l e so ft h eg e n e r a l p r o v i s i o n ，f r o mt h eo v e r a l l l e g i s l a t i v e 化q u i r e m e n to fa c t sd i s c u s s i o n s i th o l d st h eo p i n i o nt h a tt h ed e s i g n m e n to f g e n e r a l p r o v i s i o ns h o u l do w nc h a r a c t e r i s t i c sl i k e l e a d i n g n e s s ，g e n e r a l i t y , a b s t r a c t i o n c o o r d i n a t i o na n ds oo n t r e a t i n gt h el e x l a t aa si n s p e c t i v eo b j e c t ，t h r o u g ht h ec o r n p a r a t i v es t u d yo f a1 0 t o fl e g a lt e x t s ，c h a p t e rt h r e es u m m a r i z e st h ed e f e c t s a n dd e f i c i e n c i e so fg e n e r a l p r o v i s i o n sn o r m a t i v es t r u c t u r e ，a n dd i v i d e si ti n t ot w oc i r c u m s t a n c e s ：o n ei st h a t 山东大学硕七学位论文 g e n e r a lp r o v i s i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e di nl a wd o c u m e n t sw h i l ei th a s n t ；t h eo t h e r i st h a tt h es e t t i n go fg e n e r a lp r o v i s i o ni su n r e a s o n a b l e t h i st h e s i sp o i n t so u tt h e s e d e f e c t sa n dd e f i c i e n c i e s ，a tt h es a m et i m e ，i tg i v e sam o r en o r m a t i v es t r u c t u r e a r r a n g e m e n tw h i c h 也ea u t h o rb e l i e v e st ob e c h a p t e rf o u ri st h em a i np a r to ft h i sp a p e r t h i sc h a p t e r , b e g i n n i n gf r o ml e g a l t e x t ，a n a l y z ei t e mb yi t e m f r o mt h eg e n e r a lp r o v i s i o n sw a yo fw r i t i n gt ot h e s e q u e n c e ，s t r u c t u r ea r r a n g e m e n ta n dl a n g u a g ee x p r e s s i o no ft h es p e c i f i cp r o v i s i o n s ， i th a sa l lm a d ed e t a i l e da n a l y s i sa n dr e p r e s e n t a t i o n t h u si ta b s t r a c t st h en o r m a t i v e f r a m eo fg e n e r a lp r o v i s i o nw h i c ht h ea u t h o rt h i n k sr e a s o n a b l e ：l e g i s l a t i v ea i m ( i n c l u d i n gl e g i s l a t i v ep u r p o s ea n dl e g i s l a t i v eb a s i s ) ，a p p l i c a b l er a n g eo fl a w ( i n c l u d i n ga d j u s t i n go b j e c t s ) ，d e f i n i t i o no fl a w sc o n c e p t ( n a m e l yd e f i n i n gi t e m s ) ， p r i n c i p l e so fl a w , d e p a r t m e n ti nc h a r g ea n dr e l e v a n tl e g a ls y s t e mo rb a s i cl e g a l s y s t e m ，e t c c h a p t e rf i v e d i s c u s s e st h e l a n g u a g ee x p r e s s i o n t e c h n o lo g yo f g e n e r a l p r o v i s i o n ，w h i c hi s an e c e s s a r ys u p p l e m e n to fc h a p t e rf o u r o nt h eo n eh a n d ， b e t w e e nt h en o r m a t i v es t r u c t u r ea n dl a n g u a g ee x p r e s s i o nt e c h n o l o g yo fg e n e r a l p r o v i s i o n ，c r o s sa n df u s i o nw i l lc e r t a i n l ye x i s t ，a n dt h e yc o u l dn o tb ed i s c u s s e d a p a r t a n dl e g i s l a t i v ee x p r e s s i o ni ns p e c i f i cp r o v i s i o n sh a sb e e nm a d ec l e a ri n c h a p t e rf o u r o nt h eo t h e rh a n d fg e n e r a lp r o v i s i o nh a si t sp a r t i c u l a r i t y ，r e l a t i v et o l e g i s l a t i v el a n g u a g ee x p r e s s i o nt e c h n o l o g yo fl a w t h u sl e g i s l a t i v ee x p r e s s i o n t e c h n o l o g yc o u l dn o tb eo v e r a l la p p l i e dt og e n e r a lp r o v i s i o n t h e r e f o r e ，t h i sc h a p t e r o n l yd i s c u s s e st h eg e n e r a l i t yi ng e n e r a lp r o v i s i o n se x p r e s s i o nt e c h n i q u e s ，i nc e r t a i n h e i g h tt oc l a s s i f ya n ds u m m a r i z et h ee x p r e s s i o nt e c h n o l o g i e sa p p l i c a b l et ot h e g e n e r a lp r o v i s i o n t h el a s tp a r to ft h ep a p e ri se p i l o g u e i tr e a f f i r m st h es i g n i f i c a n c eo fg e n e r a l p r o v i s i o n s n o r m a l i z a t i o na n d s c i e n t i z a t i o n ，s t r i v i n g t ob u i l dau n i f i e da n d s y s t e m a t i cf r a m e w o r ko f l a w sg e n e r a lp r o v i s i o n k e yw o r d s ：g e n e r a lp r o v i s i o no fl a w , d e f e c t sa n dd e f i c i e n c i e s ，n o r m a t i v e s t r u c t u r e ，l a n g u a g ee x p r e s s i o n i v 山东大学硕+ 学位论文 一、法的总则的界定 ( 一) 我国古代法的总则制度的历史沿革 与一切历史现象一样，法的总则制度的发展也经历了从无到有、从粗陋到 精细的逐渐完备的过程。这一发展历程经过了漫长的年代，其演变史“被视为 法律制定的一场重大革命，增强了法律体系的完整性和逻辑性。” 1 法的总则制度的萌芽时期 我国的法的总则的历史，可以追溯到战固时期。作为中国历史上第一部较 为系统、较为完整的封建成文法典，魏国李悝主持制定的法经当中，已经 具备了法的总则的雏形。法经分为盗法、贼法、囚法( 或作网法) 、 捕法、杂法和具法六篇。其中，第一部分是前四篇，主要是惩治盗 贼罪的法律规定；第二部分为杂法，主要内容是惩治盗贼罪以外其他犯罪 的法律规定；第三部分是具法，主要“是关于定罪量刑中从轻从重法律原 则的规定，起着具其加减的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。”2 至 此，总则法律制度的雏形基本形成，置于卷尾，“具其加减”，这可以算作总则 制度的萌芽时期。 2 法的总则制度的发展时期 秦统一六国之后，在丞相李斯的主持下全面修订秦律，开始了大规模 的立法活动。从体例上看，法经六篇的形式被秦直接继承下来，且结构也 与法经完全相同。其中具律也是刑法适用原则的相关规定，同样类似 于现代刑法的总则。汉朝的基本法典九章律中，前六篇的篇名也与法经 完全一致，其具律的作用也与前二者无异。秦汉至魏晋以前，这一体例被 不断应用和发展，在结构不变的情况下，内容越来越丰富和体系化，因此，这 一阶段应是总则制度的发展时期。 3 法的总则制度的成熟、完善时期 发展到魏晋时期，随着经济和社会的变化，原来的法律己经不能适应社会 i i f j 洋：浅淡总则由一刊法实践中之“怪现象”所i j i 起的思考，研究生法学2 0 0 0 年第4 期。 2 ( 2 0 0 7 年国家司法考试辅导用书( 修订版) ( 第一卷) ，法律版 i ：2 0 0 7 年版，第9 4 页。 山东大学硕士学位论文 的发展需要。于是，魏新律在“删约旧科，傍采汉律”的同时，对汉律进 行了很大的改革。其中很重要的一项，就是改具律为刑名，置于律首。 因为魏人已经认识到，“作为总则性质的篇目不在法典篇首，显然不符合正常 的法典篇章体例结构”3 。这样的改动“改变了原来罪条例既不在始，又不在 终，非篇章之义的弊端，突出了法典总则的性质与地位，使之名副其实，是 我国古代法典篇章体例结构方面的重大创新。”4 晋律在此基础上进一步变 革，在刑名律之后增加了法例律，丰富了刑法总则的内容，使法典的 篇章设置更趋于科学。北齐律全面总结了自法经以来历代的立法经验， 开创了一直延续至清朝的十二篇的法典体例，并将“晋律创立的，南朝、北魏、 北周各代法典沿用的刑名与法例两篇合为名例律一篇，进一步突 出了法典总则的性质和地位，也使法典体例结构更加规范。”5 这种名例律 的总则体例一直沿用至近代( 除宋朝以外) ，包括以“一准乎礼，得古今之平” 著称于世、集中国古代封建法典之大成者的唐律疏议，也是按照这个体例 来编制的。 魏晋以来直至清代的立法体例中，总则制度的发展稳中有变，总则条文越 来越多、越来越细化，总则的内容逐步规范，体系化也逐步增强。这正是我国 古代法的，9 o ! j n 度的成熟和完善时期。 可以说，自魏晋时期的改具律为刑名置于律首，我国的法的总则 的位置和基本框架就已经确定，即位于律首，并对法律的一般原则作出规定。 它以后历朝历代，法的总则制度在形式和定位上都没有什么变化，其改变也只 不过是总则内容不断完善和成熟的过程。 近代以来，成文法律文件中，儿是设立总则性条款的，无论是否写明“总 则”( 有的也叫总纲、一般规定) 字样，都无一例外的将总则性条款置于篇首。 如钦定宪法大纲第1 条“大清皂帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴” ( 属于立法宗旨) ，以及第2 条“君上神圣尊严，不可侵犯”( 属于该法的原 则) 。大清新刑律在体例上摒弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则， 大清民律草案在制定时，也注重研究世界通行的法则，明确设立“总则”， 张晋藩主编：中闺法制史，i 箭等教育版礼2 0 0 3 年版，第1 1 1 页。 张晋藩主编：中困法制史，i 葡等教育版礼2 0 0 3 年版，第l l l 页。 二张晋藩主编：中圈法制史，高等教育版礼2 0 0 3 年版，第1 1 5 页。 山东大学硕士学位论文 置于篇首，并对宗旨、原则等问题作出规定。建国以后的各项成文法律，也基 本都有总则性条款的规定，且至于篇首。这种体例一直沿用至今。 ( 二) 法的总则的概念和地位 “总则 一词缘起于西方，英文译为g e n e r a lp r i n c l e s ，g e n e r a l p r o v i s i o n s ，g u n e r a lr u l e s ，6 或g e n e r a lp a r t 7 。成文法国家里，在法的外部 形式设计上，一般将法分为总则、分则和附则。法的总则规定一些“与法典的 所有部分都有关系的概念和原则”，8 对整部法典起到统领作用，是法典的基础， 不能缺失。否则，这部法律就将成为无源之水，无本之木。 根据周旺生教授的定义，法的总则，“就是对全法具有统领性的，主要规 定或表现立法目的、根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效 力、法的适用等内容的，在法的整体中与分则、附则等相对应的法的条文和法 的规范的总称。”在以成文法为主要法的形式的国家，总则虽非任何一个法 所必具的组成部分，却是一般的法、绝大多数法所应有的。”0 从该定义中，我们可以看出： 第一，总则的内容是全法的，是统管法案全局的部分，规定整部法案的目 的、原则、基本法定制度等最为重要的内容，是一部法的纲领性内容的汇集和 本法的精神的体现。 第二，总则的条文具有高度的抽象性。总则规定是抽象的、概括的、原则 性的，不做非常具体的要求，不写入具体的行为规则，也不规定法律后果。 第三，总则的规定是全法的灵魂与核心。从法的实质上来看，总则对分则 有概括、指导、规范和约束的作用，分则是总则精神的贯彻和体现、丰富和发 展。从法案的形式结构来看，分则是总则相关内容的具体化，附则则作为总则 和分则的辅助性内容而存在。因此，无论在实质内容还是在形式结构上，总则 都是全法的灵魂，其设计既要考虑与分则和附则相呼应和联系，又要注意与它 们之间的区别。故而，总则设计的准确、规范有着非常重要的意义。 6 英汉法律 ：亓j 典，外史m 版卒 ：1 9 9 5 年版，第9 4 8 页。 ：( 英) 蛾维m 汉克：，i ：津法律人词典，光明l | 撒j 版剞：1 9 8 9 年版，第3 7 0 页。 8 ( 英) 蛾维m 沃克：牛津法律人词典，光1 9 儿i 撤版社1 9 8 9 年版，第3 7 0 贝。 ”州吒生： 矗：法论，北京人学版社1 9 9 4 年版，第5 9 3 页。 “郭道晖主编：当代中国护法( 下册) ，中国民主法删i d i i i 版 ：1 9 9 8 年版，第1 3 2 4 贞。 山东人学硕+ 学位论文 根据上述定义，法的总则的内容主要包括立法宗旨( 包括立法目的和立法 根据) 、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效力、法的适用范围 等。考察现行法的总则结构，我们发现，除此之外，法的概念的界定、主管部 门等内容，也应在总则中加以规定。 法律总则是法律文件的一部分，与法案是部分与全局的关系。因此，法律 总则每一个条文的制定，都要放在整部法律的体系中去考虑，注意整部法律的 和谐一致和严密完整。总则的结构设计也自然要求我们更合理地安排条文顺 序。“法律的结构，一般要求应当是体系清楚、结构严谨和合乎逻辑。 体系 清楚、结构严谨的条文顺序安排，以及准确、规范和逻辑严密的立法表述，能 打造一个更为合理的总则架构，这样更有利于法律文件的统一，使总则的表述 更趋于科学和规范，从而能够更准确、有效地反映立法者的意愿，也便于公民 更好地理解和掌握法律。 综上，法律总则在法案中具有重要地位，其设计架构的合理和语言表述的 规范对整部法律的准确性和科学性都具有重要意义 二、法的总则的设计原则 ( 一) 法案的立法要求 法的总则既然是法案的一部分，则其设计就必然要满足整个法案立法过程 中的设计要求。因此，在讨论法的总则的设计原则之前，我们先来讨论法案整 体的立法要求。这罩所说的法案整体，不局限于某个部门法，而是适用于整个 法律体系。 1 立法应当遵循一定的原则 关于立法应当遵循的原则，我国很多学者都进行过专门的探讨。周旺生教 授认为各种立法都应峰持法治原则、民主原则和科学原则皑；李步云教授将立 法基本原则分为程序性原则和实体性原则，每一原则又分别包含三条原则”； 2 0 0 0 年3 月通过的立法法，明确确立了我国立法应当遵循的基本原则，即 ”吴人英、刘瀚等：中田礼会主义、，：法问题，群众版卡i ：1 9 8 4 年版，第1 9 3 页。 “刷吒生：法论北京人学版 l ：1 9 9 4 年版。第2 4 4 2 4 8 贝。 “供学勇、赵下增：比淡讧法原则兼论李步云教授的征法思怂，泰山学院学报2 0 0 6 年第4 期。 山东人学硕士学位论文 “立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚 持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓 小平理论，坚持改革开放”( 立法法第3 条) ，“立法应当依照法定权限和程 序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严( 立法法第4 条) ，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径 参与立法活动( 立法法第5 条) ，以及“立法应当从实际出发，科学合理 地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”( 立法 法第6 条) 。乔晓阳在中华人民共和国立法法讲话一书中，对我国立 法法确立的这几个基本原则给予了详细的阐释，是我国各项立法必须遵循 的准则。 2 立法要符合一定的目的要求 立法目的是整个立法活动的本质和精髓，一切立法活动( 包括法案的起草、 审议、清理、评估等一切工作) 都是在立法目的的指导下进行的。汪全胜教授 把立法目的分为立法的根本目的和立法的具体目的，并认为“立法的根本目的 是为了维护有利于统治阶级统治的社会关系和社会秩序，是整个国家的法律制 度以及每一部门法所具备的最内在的精神和本质。立法的具体目的因具体法律 而有所差异”晒。符合立法目的的要求，首先就要符合立法的根本目的的要求， 在此基础上，结合部门法的不同类型来考虑，尽量使同类型的法律达到体系的 完整和统一。 3 立法要保证协调统一 立法协调性是指同一法律文件规定内容的协调以及同一层次的不同法律 规范之间内容和结构的统一，这是法律自身的内在要求。这种协调统一提高了 法的可操作性，有利于公民对法律的理解，有利于司法的准确适用，有利于法 的规范化和法律权威的保证。 4 立法要讲求立法效益 这是社会效益的必然要求。“为了保证社会效益的实现，就必须把对效益 的追求融入到法律规范的合理要求之中。”m 毕竟，法律的最终目的是为人服务， ”乔晓m 主编：眭法法讲诉，中国民土法制版 i ：2 0 0 0 年版，第3 l 页。 “汗全胖：奇：法效益研究以当代中困、7 ：法为视角，中圈法制版礼2 0 0 3 年版，第1 1 6 页。 ”汪伞胜：立法效益研究以当代中国矗法为视角，中困法制j i l 版 l ：2 0 0 3 年版，第4 8 吹。 山东大学硕士学位论文 “人们创设法律是为了给自己的行为提供明确的指导，使个人的行为服从社会 的整体利益。”盯追求立法效益，就要考虑法律功能的有效实现。法律的功能得 以正常发挥是立法目的的最终价值体现。法从制定到实施，是一个系统工程， 其效能的发挥受到执法、司法以及公民守法意识等多方面条件的限制。从立法 方面来讲，为确保立法效益，一是要加大立法投入，二是立法条文的表述要力 求准确，立法规划、法案起草、法的修改等整个过程严密论证，减少不必要的 法律漏洞，提高法律的可操作性。 ( 二) 法的总则的设计原则 考虑以上立法的设计要求，结合法律总则的地位和作用，本文认为，法的 总则应包括如下设计原则： 1 法的总则应具统领性 从上文所述的法的总则的内容来看，总则的规定基本确定了该法律的整体 框架。作为整个法的价值体现，总则的设计须能起到提纲挈领的作用，具有统 领性。总则内容的规定是统摄全法的，是对整个法文件而不是针对法案的某个 部分所作出的统领性的规定。因此，立法者在总则的设计中必须高屋建瓴，将 对整个法律文件、而不是某个部分有统领作用的内容放在总则中加以规定。如 物权法，在第一章和第四章中都有原则性的规定，但是显然，第四章中的 “一般规定”只能统辖第二编，而第一章的内容才是统领整个物权法的。 2 法的总则应具一般性 除具有统领作用外，总则条款应是全法所共同具备的特征( 即一般性条款) 或可以共同适用的内容( 即共同性条款) 。这样设计的好处有二，一是总则中 的一般性条款可以适用于全法的实体性规定，具有普遍适用性；二是总则中的 共同性条款可以集中规定适用于分则部分的主要规则，从而减少分则当中的大 量重复性规定，使整部法律的条文更为简洁，易于理解和掌握。 3 法的总则应具抽象性 法的总则的统领性必然要求其规定的原则性和抽象性。“总则所牵涉到的 问题，真f 说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精 ”江伞胜：。f ，：法效益研究以当代中圈_ 1 ，：法为视角，中国法制版礼2 0 0 3 年版，第4 9 页。 6 山东大学硕士学位论文 神与抽象的倾向。州8 总则只规定立法宗旨、基本原则等最具原则性和指导性的 内容，而不涉及具体的行为规则和法律后果等条款，通过这种方式来彰显法的 精神。因此，总则的内容既不能过简，应包括前文所述的总则的各项内容；也 不能过繁，不应当将非总则性的内容写入总则，也不能将凡是不宜写入分则的 条文都写入总则中，使其成为“杂则”。 4 法的总则应具协调性 总则“是统一法规范的基础”。1 9 所谓法律总则的协调，是指总则的规定在 “这一法律与另一法律之间、这一条文与另一条文之间，在内容上不能相互矛 盾，彼此冲突。”2 0 也就是说，法的总则的协调性包括一个法律文件内部条文之 间以及同类法律规范的总则条文之间的协调一致。一方面，在同一立法文件的 总则中，要慎重考虑条文的先后顺序安排，前后的内容必须相互协调，使总则 达到结构完整、形式科学的要求；另一方面，立法者在进行各类法律的总则设 计时，应当注意尽量使同类规范性文件的总则在体系和内容上相协调，这是这 些同类规范性文件整体内容具有协调性的前提和关键。而只有同类的上下位法 律文件、同级法律文件之间结构相似、体系协调、内容不相冲突，才能使庞大 的部门法系统协调统一，我国部门法律的体系化才可能得以实现，法律的可操 作性也才会更强。 此外，法的总则的设计还应满足目的性、规律性，以及内在联系性等的要 求。 三、法的总则规范结构的缺陷与不足现行法总则设置的 考察 通过考察现行法的总则的设置，我们发现，我国法的总则在形式结构安排 和内容表述上都或多或少的存在失范的情形：未设立总则、总则内容过简或过 繁、总则自身以及其与分则、附则的规定存在矛盾和冲突、同类法的总则规定 之间协调性不强等，这些问题无不影响着总则作用的发挥，成为法律文件的准 确、规范和科学的极大障碍。这一状况亟需改变。本部分拟逐一梳理我国法律 ”( 法) 勒内达维德箸，漆竹生译：当代生要法律体系，l 海译文版卒| ：1 9 8 4 年版，第8 4 页。 ”汀伞胜：休育法总则的反思! j 重构，天津休育学院学报2 0 1 0 年第2 期。 ”李步云：论法治，社会科学文献版礼2 0 0 8 年版，第3 2 6 贝。 山东大学硕士学位论文 总则规范结构的缺陷与不足，从而为其规范架构做些许铺垫。这里需要明确的 一点是，本部分所关注的现行立法文件总则规范结构的缺陷与不足，是着眼于 法的整体的考察，总则中某个具体条文设计上的不足问题，将在后文予以阐释。 ( 一) 法文件应设立总则而未设 总则分为明示总则和非明示总则两种。明示总则，即在法案当中明确以“总 则”( 有的也称“总纲 、“一般规定 、“基本原则”等) 字样标示出来的带有 总则性质的条款：非明示总则，即将总则性的条款列在一起，置于篇首，但不 标明“总则”字样，故而也叫无标题总则，如反分裂国家法的总则条文结 构。这两种不同的结构安排，主要是考虑法律条文的数量对法律的文本结构的 影响，非明示总则一般用于结构简单的法律文件当中。但无论明示总则还是非 明示总则，一般都置于法的开端。但法案本身还有序言、前言的除外，如我国 宪法、民族区域自治法等。 在我国的立法实践中，部分地方立法是可以不设总则的。对于法律和行政 法规来讲，则绝大多数都设有总则，也应当设有总则。然而立法实践中也有些 法文件，甚至是规模比较大、地位比较重要的法律文件却没有总则，如全国 人大组织法，开篇即是关于全国人大会议等具体内容的规定。本文认为，这 种情况并不可取。一方面，这一规定全国人大重要制度、原则的大规模立法文 件缺少总则，令人有全法缺乏统领、没有根基之感：另一方面，因为该法的同 类立法，如地方人大组织法、选举法、法院组织法、检察院组织法 等都有总则条款的设定，引这就使得同类法之间在内容和结构体例上都极不协 调。 在我国立法实践中，还存在这样一种情况：法案的规模庞大，结构上也分 章设节，但是，虽有总则性条文的表述，却是以非明示总则的形态表现。本文 认为，这样的立法文件，应采用明示总则的形式，将总则条款单列为第一编或 第一章，以保证形式的合理和结构的科学。 “参见朋吒生土编：奇：法学教程，北京人学“；版 i ：2 0 0 6 年版，第5 1 9 页。 8 山尔大学硕士学位论文 ( - - ) 现行法的总则设置的不合理情况 应当说，绝大部分法律和行政法规都是有总则性条款的，它们以明示或非 明示总则的形式存在于法的开端。然而，这些总则条文仍有很多不尽人意之处。 目前相当多法文件的总则存在内容杂乱，体系性不强等问题，总则内容本身以 及总则与分则、附则的内容之间存在矛盾和冲突，这些都严重影响法的总则的 规范性和科学性。 1 总则内容过简或过繁 法的总则内容过简，主要指有些应当在总则中予以规定的内容未纳入到总 则当中。如前文所述，法的总则应包括立法宗旨、法的原则、有关法定制度或 基本法定制度、法的效力、法的概念的界定、法的调整对象、主管部门、法的 适用范围等内容，但有些法总则的规定却极其简略，并没有起到总则应有的作 用。如体育法总则，洋洋洒洒写了9 条，约占条文总数的1 6 ，虽数目不 少，但基本概念、法的效力、法的适用条款等都没有进行规定船；又如婚姻 法，其总则内容只有4 条，立法宗旨、法的效力等最基本和核心的内容都没 有规定；收养法总则只有3 条，只规定了立法宗旨和基本原则，其他只字 未提；国家赔偿法的总则只有2 条，显然过于简单，无法承担总则应有的 作用。该法虽于2 0 1 0 年重新修订，但并未改变其总则的内容。类似这样的法 文件并不在少数。这种规定很难体现总则的统领性，应予改变。 法的总则内容过繁，包括两种情况。一是总则的条文过多，篇幅过长，表 述累赘，使整部法在体系上不相协调；二是总则内容过杂，将本应作为其他章 节的某个或某些条款，或者是可作为一个独立章节的内容也写入总则。而我们 所说的总则内容过繁，主要指的是第二种情况。比如就业促进法，总则共 1 0 条，其中有4 条( 第4 、5 、6 、1 0 条) 都是说县级以上政府职能的，本文认 为这些规定放入第二章“政策扶持”中更为合适；再如民族区域自治法， 总则共1 1 条，其中有7 条( 第4 、5 、6 、7 、9 、1 0 、1 1 条) 都是讲自治机关 的职能的，这些规定，本文认为单独成章更为合适。 2 同类法规范的总则差别过大 同类的上下级法律和行政法规之间、以及同一层级的同类法规范之间，总 “征伞胜：体育泣总则的反思与晕构天津体育学院学报2 0 1 0 年第2 期。 9 山东大学硕士学位论文 则的内容和结构应当协调一致，形成内在联系紧密、逻辑性强的法体系。l i , t h 香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的总则设置。然而， 在我国立法实践中，有些同类法的总则在内容或结构安排上差别过大，导致整 个法体系缺乏协调性。这一点，在行政法中表现更为突出。 以三个行政法律文件行政处罚法、治安管理处罚法和行政许 可法为例。行政处罚法分别与治安管理处罚法和行政许可法构 成同类法规范，但它们的总则设计却有极大的区别。行政处罚法总则共7 条，分别为立法宗旨、适用范围、适用对象、处罚原则、立法目的、被处罚者 权利、被处罚者应承担的其他责任；治安管理处罚法总则共9 条，分别为 立法宗旨、法的概念、程序适用、地域管辖、处罚原则、主管部门、民事责任、 治安案件的调解处理；行政许可法总则共l o 条，分别为立法宗旨、法的概 念、调整对象、设定和实施行政许可的原则、行政相对人的权利、信赖保护原 则、限制转让原则、监督检查制度。不难看出，三个法文件的总则对法的概念、 法的原则、调整对象等条款的设置差异较大，这种同类法之间内容和结构不仂、 调，给人体系凌乱、逻辑性不强之感，这种状况应予注意并适当调整。 3 部分总则条款之间相矛盾 这种情况比较容易出现在体系庞大、内容复杂的法文件当中，简单的法总 则一般不会出现此类问题。比如合同法中的相关规定： 第3 9 条1 款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除 或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 第4 0 条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款 无效。 第5 4 条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或 者撤销：( 一) 因重大误解订立的；( 二) 在订立合同时显失公平的。一方以欺 诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的， 人民法院或者仲裁机构不得撤销。 山东大学硕士学位论文 从这三个条文可以看出，依照第3 9 条之规定，若格式条款的提供方已尽 相应义务，则该条款可以订入合同并发生法律效力；而依照第4 0 条的规定， 格式条款提供方免除己方责任的条款一律无效。很显然，这两条的规定是自相 矛盾的。同时，格式条款是提供方利用自己明显的优势地位所签订有损相对方 利益的合同，应属于合同法第5 4 条规定中的订立时显失公平的合同，按 照其规定应为可撤销、可变更合同，而不是该法第4 0 条所认定的无效。这三 个条文，同时规定在同一部法律的总则当中，不存在新法与旧法、特别法与一 般法的区别，因而没有哪一条款应优先适用的问题。，这种立法上的矛盾必然给 司法适用带来困难，使司法者无所适从，也给订立此类合同的双方当事人带来 很多麻烦，不利于法律权威的实现。 4 部分总则条款与分则的条文规定相冲突 总则对分则有概括、指导、规范和约束的作用，分则是总则精神的贯彻和 体现、丰富和发展。因此，总则与分则的条文在立法精神和规定的内容上都应 当是高度一致、逻辑严密的统一体。然而我国立法实践中，存在很多总分