（法学专业论文）期待可能性理论探微.pdf

j 6 3 9 37 3 内容摘要 期待可能性理论作为一种刑法理论，2 0 世纪初由倡导规范责任论的学 者提出，用于研究行为人的主观方面( 有责性) ，服务于西方的犯罪论体 系。行为人在情非得已，无可奈何的情况下，别无选择地被迫实施了违法 行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指在行为 当时的具体情况f ，能期待行为人做出合法行为的可能性。行为人只有在 存在期待可能性时，其竟违反此种期待而实施了犯罪行为，才能对其进行 刑事非难，否则不能归责于他。期待可能性理论的核心在于“法不强人所 难”。由于体现了法律的人文关怀精神，期待可能性理论已在西欧大陆法 系国家及h 本取得通说地位，并逐步得到立法和司法的认可。我国传统犯 罪构成理论存在的致命缺陷及其在实践中产生的种种尴尬，使得我国刑法 在理论上和实践上都呼唤期待可能性理论的引进。本文以引进期待可能性 的必要性作为切入点，试图通过探讨期待可能性的理论根基，反思期待可 能性的判断标准，确立期待可能性的理论地位，以期为丰富和完善我国的 刑法理论添砖加瓦。 本文分为四个部分：第一部分从理论和实践层面探讨了我国对期待可 能性的迫切需求，即引进期待可能性的必要性，以此拉开了研究的序幕： 第部分集中探讨了支撑期待可能性的理论基础，即相对意志自由、刑法 人道主义、规范结构、刑法目的和刑法谦抑，从而为本文的研究提供了正 当化的理由；第三部分从期待可能性极为棘手的判断标准着手，分析评论 了以往各派的观点，最后将类型人标准晃定为判断期待可能性的理想标 准，并提供了充分的理由；第四部分通过对比大陆法系和我国的传统犯罪 构成理沦，首先明确了只有在大陆法系犯罪论的基础上讨论期待可能性问 题彳自意义。存此基础上，进一步探讨了期待可能性在责任论中的地位， 同时，主张以此为契机，改造和完善我国的犯罪构成理论，使其在保障人 权力向发挥心自的作用。 关键词：期待可能性；刑法人道：判断标准：理论地位：犯罪构成 a b s t r a c t t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y ，a sak i n do fc r i m i n a ll a wt h e o r y , w h i c h w a sp r o p o s e db yt h es c h o o lo fn o r ml i a b i l i t ya tt h ee a r l y 2 0 1 “c e n t u r y , s t u d i e s b e h a v i o r o r s s u b j e c t i v es i d e ( 1 i a b i l i t y ) t o s e r v et h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m s c r i m i n a lt h e o r y w h e nb e h a v i o r o r sh a v en oc h o i c eb u tt oc o m m i tc r i m e ，t h e y s h o u l db ei m m u n ef r o mp e n a l t y t h e s ek i n d so fi s s u e si nc r i m i n a l 。l a wa r e aa r e c a l l e dt h e t h e o r y o fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y t h ep i t ho ft h e t h e o r y i st h a tl a w d o e s n tf o r c e p e o p l et o w h a tt h e yc a n td o d u et o s h o w i n gt h e h u m a n i s mo f c r i m i n a ll a w ，t h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yh a sa l r e a d y b e e nt h ec u r r e n t d o c t r i n ei nt h ec o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dj a p a n ，o t h e r w i s ei th a sa l s o b e e na d o p t e di nl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c e l e t h a ld e m e r i t si no u rc o u n t r y s c r i m i n a l t h e o r y a n dc o n t r a d i c t i o n s c o m i n g f r o mt h i si n p r a c t i c e m a k eo u r c o u n t r y sc r i m i n a ll a wg r e a t l yn e e dt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nt h e o r y a n dp r a c t i c e o nt h eb a s i so fd i s c u s s i o nf o rt h ea d o p t i o nn e c e s s i t yo ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oe x p l o r et h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ，r e f l e c to n j u d g m e n tc r i t e r i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ya n ds e tt h et h e o r e t i c a ls i t u a t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i nab i dt od os o m ew o r kf o rp e r f e c t i n go u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w t h e o r i e s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ：t h ef i r s tp a r te x p l o r e so u rc o u n t r y s u r g e n t n e e df o rt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i n t h e o r ya n di np r a c t i c e ， w h i c hb e c o m et h ep r e l u d et ot h er e s e a r c ho fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；t h es e c o n d p a r ts t u d i e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi n c l u d i n gr e l a t i v ef r e e w i l l 、h u m a n i s mo ft h ec r i m i n a l l a w 、n o r mi n s t i t u t i o n 、t h ea i mo ft h ec r i m i n a ll a w a n dt h em o d e s t yo ft h ec r i m i n a ll a w ，w h i c ho f f e rt h er e a s o nf o rt h i s a r t i c l e ；t h e t h i r d p a r t c o v e r st h e t h o r n yj u d g m e n tc r i t e r i o n o f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , a n d t h r o u g hc o m p a r i n g t h eo p i n i o n so fp r e v i o u ss c h o o l st h ec r i t e r i o no ft y p et h r o n gi s c o n s i d e r e dt h em o s tr e a s o n a b l ec r i t e r i o no fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ，a ts a m et i m e t h ea u t h o rg i v e sa m b l e r e a s o n ；t h ef o u r t hp a r tp r o p o s e st h a tw es h o u l dd i s c u s st h e t h e o r y o fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y o nt h eb a s i so ft h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m s c r i m i n a l t h e o r y o nt h eb a s i so ft h i s ，t h es i t u a t i o no fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi n l i a b i l i t yt h e o r yi ss t u d i e d ，a n da tt h es a m et i m et h ea r t i c l ep o i n t so u tt h ep e r f e c t i o n o fo u r c o u n t r y sc r i m ei n s t i t u t i o nt h e o r yt op r o t e c th u m a nr i g h t s k e yw o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；h u m a n i s mo ft h ec r i m i n a ll a w ： j u d g m e n tc r i t e r i o n ；s i t u a t i o nt h e o r y ：c r i m ei n s t i t u t i o n 引言 划待可能性理论作为一种刑法理论，2 0 世纪初由倡导规范责任论的学者 提出，用于研究行为人的主观方【l ；( 有责性) ，服务于西方的犯罪论体系。“所 谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行 为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之 具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竞违 反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待 町能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负 刑事责任。”行为人在情非得已，无可奈何的情况下，别无选择地被迫实施 了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指在 行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。行为人只有 在存在期待可能性时，其竟违反此种期待而实旌了犯罪行为，才能对其进行 刑事非难，否则即使其行为在形式上触犯了法律，也不应该归责于他，或者 应当减轻对他的处罚。 期待可能性理论的核心在于“法不强人所难”。由于体现了法律的人文关 怀精神，期待可能性理论已在西欧大陆法系国家及日本和我国台湾地区取得 通说地位，并逐步得到了立法和司法的认可，在保障人权方面发挥着极其重 要的作用。我国传统四要件犯罪构成理论由于当初的制度设计问题，致使其 本身存在致命的缺陷。此种缺陷使得犯罪构成无法完成历史赋予其的使命， 致使司法实践中践踏人权的现象时有发生。以期待可能性的引进为契机，重 构和完善我国的犯罪构成理论，不失为解决问题的一条进路。本文以引进期 待可能性的必要性作为切入点，试图通过探讨期待可能性的理论根基，反思 期待可能性的判断标准，确立期待可能性的理论地位，以期为丰富和完善我 国的刑法理论添砖加瓦。 。高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第2 8 2 页。 一、引进期待可能性的必要性 ( 一) 理论的需要 对于正当防卫、紧急避险等行为在法律上如何定性，刑法理论界一直存在分歧。 入陆法系的通说认为，正当防卫、紧急避险等是违法阻却事由阻却犯罪成立要 件之的违法性要件。因为这些行为不构成犯罪，电就无刑事责任可言。对于违法 性阻却事由的本质有三种观点：法益衡量说认为，违法性的本质是对法益的侵害或 者威胁，违法性的根据在于造成了侵害或者威胁法益的结果，而f 当防卫、紧急避 险是牺牲价值低的法益来救济价值高的法益，因此是正当的；目的说认为，如果行 为是为了国家承认的共同生活的目的而处的适当的手段，则是正当的：社会相当说 认为，在历史地形成的社会伦理秩序范围内，所允许的行为，或作为法秩序的基础 的社会伦理规范所允许的行为( 社会的相当行为) ，就是正当的。虽然这些主张都 受到了批判，如法益衡量况并不能完全说明正当防卫等行为( 即行为侵害的法益大 于或者等于所保护的法益) ，也容易忽视对社会抽象法益的保护；目的说与社会相 当说都存在不明确等等。但是，值得肯定的是，上述诸观点都认为，行为人由于 情况特殊，为了自身和他人的利益不致受到损害，不得己而实施了此种行为，也就 是说，行为人不具有实施合法行为的可能性，当然地排除了其行为的违法性，不完 全具备犯罪成立的要件，因而不是犯罪行为，所以法律不追究正当防卫者与紧急避 险者的刑事责任。无论法益衡量况，还是目的说与社会相当说都能自圆其说，且与 火陆法系的犯罪理论相一致。 然而，对于此问题，我国通说刑法理论认为，正当防卫与紧急避险是排除社会 危害性行为或者排除犯罪性行为。排除犯罪性行为说认为，正当防卫与紧急避险 不具有社会危害性，所以不是犯罪行为，当然不用承担刑事责任。犯罪的本质特征 是行为的社会危害性，所以排除犯罪性行为说与排除社会危害性行为并无实质性的 差别。但是，二者至少存在如下缺陷：在我国，犯罪构成是衡量衡量行为是否构成 犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的行为，就是具有社会危害性的行为，就是犯罪行 为。根据通说，正当防卫与紧急避险行为形式上看起来符合犯罪构成，且在客观上 ”张蚪楷：刑法学( 上) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 2 1 - - 2 2 2 更。 。高叫暄：j 刊法学原理( 第一卷) ，中国人民大学版社1 9 9 3 年版，第1 9 6 页。 2 造成了损害结果，但由于行为者的目的是正当的，这些行为实质上是有利于统治阶 级的统治秩序，所以不具有社会危害性，不是犯罪。o 然而，在正当防卫和紧急避 险行为已经符合犯罪构成的情况下，根据无社会危害性，排除其犯罪性，这无疑否 定了犯罪构成是衡量犯罪的唯一标准这一命题，这又与通说相矛盾。由此可见，在 我国现何刑法理论体系内，注定无法对正当防卫和紧急避险等行为作出合理解释。 所以，笔者认为，在我国刑法理论中提倡期待可能性理论，町以对正当防卫、 紧急避险、执行上级的命令、依法令的行为以及业务上、职务上的正当行为等不负 刑事责任作出合理解释，可以丰富和深化我们对于许多刑法问题的理解，并使得我 国的刑法理论体系保持协调统一。 ( 二) 实践的需要 一方面，在立法实践上，虽未明确提出期待可能性理论，但在刑事立法的具体 规定中却蕴涵了丰富的期待可能性思想：其一，体现在刑法典的规定中。例如刑法 关于防卫过当和避险过当的规定。由于行为人在正当防卫或紧急避险中面l 临异常紧 迫的危险，其意志自由受到一定程度的限制，行为人所具有的期待可能性的程度较 低，因此对防卫过当和避险过当，我国刑法规定了应当减轻或者免除处罚。再如刑 法关于胁从犯的规定。对于被胁迫参加犯罪的，由于其意志自由受到限制，意志自 由度越小，期待可能性就越小，应负的刑事责任也就越小。因此，对胁从犯，应当 按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。其二，体现在司法解释的规定中。最 高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第一条第四项规定： 偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任 必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。俗话说，“血浓于水”，即使是自己 的至亲偷拿了自己的财物，人们往往也不希望通过法律途径来解决，而更多的是求 助于感化、教育等伦理道德的手段。国家的法律不能期待人们为了遵守法律而忍心 将自己犯法的亲属交付国家审判，眼睁睁的看着自己的血肉至亲受到刑法的制裁。 因此，偷拿自己亲属财物的行为不具有期待可能性，或者期待可能性程度较低，应 当免除或者减轻处罚。由此可见，引进期待可能性理论，不但可以为刑事立法中的 。马六生，林幼红：论期待可能性理论对我国犯罪构成的借鉴意义，广西政法管理干部学院学报2 0 0 2 年 第2 期，第2 0 负。 o 苗玉红：期待可能性理论，黑龙江政法管理干部学院学报2 0 0 1 年第三期，第6 5 页。 期待。u 能性思想树立名分，进而加深对此问题的研究，反过来还可以让其指导刑事 立法。 另一方面，在司法实践上，我国正在进行社会主义法治建设，严格依法办事是 刈司法机关的基本要求。但是，由于社会转型时期所伴生的一系列异常现象：社会 贫富分化严重，弱势群体增多，社会腐败现象愈演愈烈，而政府的执法现状也令人 堪忧，使得我们不得不承认，许多问题在依据法律解决后，其结果往往又使我们产 生不公f 的感觉。如经常见诸报端的一些“由小化大”的案件，行为人因为长期受 到被害人的欺压、凌辱、打骂，虽多次向有关机关反映情况，希望得到保护保护或 使问题得以解决，但是由于有关部门存在“衙门作风”，对问题置之不理，致使行 为人在近乎绝望的心态支配下，铤而走险，将另一方杀害。再如我们经常耳闻目睹 的一些贪污案件，行为人或者为了支付家属巨额的医疗费用，或者为了支付儿女大 笔的学费，虽经多方筹措，仍无计可施，不得已而动用了公款，但事后无法偿还。 这与行为人为了享乐、堕落而贪污国家公款的，自然不应同日而语。因此，在我国 司法实践中，如果单纯机械地依据刑法条文处理犯罪，在许多时候会产生让一般群 众不能信服的结果。换言之，在相当多的场合，不依据期待可能性的原理处理犯罪， 其结果势必与社会的常理形成明显的冲突。 二、期待可能性的理论根基 任何一种理论，如果能够长期存在，并保持旺盛的生命力，必然有其存在的合 理根据利意义。期待可能性理论之所以具有如此顽强的生命力，归根结底是因为其 背后有强大的理论底蕴作为支持。 ( 一) 相对意志自由 意志自由问题首先是一个深刻的哲学问题，围绕这一问题的争论，延绵不绝， 达数干年之久。这个问题，就像斯芬斯司对每个思想家所说的那样，请你解开我这 个谜，否则我会吃掉你的体系! 意志自由问题虽然是一个哲学问题，但其与刑法 关系甚密，是刑法理论的前提和基础。恩格斯曾经说过：“如果不谈谈所谓自由意 【俄1 普列汉诺夫：论一儿论历史观之发展( 中译本) ，三联书店1 9 6 1 年版，第3 7 3 页。 4 志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好的讨论通德和法的问题。” 围绕意志自由问题，历来有意志自由论和意志决定论之争。 意志自由论以唯心主义的“非决定论”为哲学根据，认为人是具有理性的动物， 能够基于自己对外界的理性认识对自己的行为作出合理的选择，人的意志是绝对自 由的。德国古典哲学的创始人康德说过：“我认为，我们必须保证每个具有意志的 有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。“一般说来，意志可以包括 有意志的选择行为。这种选择行为可以由纯理性决定，而形成意志自由的行为。 如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，就是非理性的兽性选择。”。 可见，康德认为，人与兽的区别在于人具有理性，即具有意志自由。只有承认意志 自由，道德才有意义。如果说一切行为完全受因果必然律的支配，不能显示人的自 主性，也就失去了对行为人进行责难的基础，行为人不能对自己的行为负道德上的 责任。德国古典哲学的集大成者黑格尔也认为，人人都有意志自由的权利，而法也 是意志自由的定在，违法是特殊意志自由否定普遍意志自由，刑罚是普遍意志自由 对特殊意志自由否定的否定，所以责任的根据是意志自由。“加于犯人的侵害不但 是自在的正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他的由的定在，是 他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法。”。按照绝对 意志自由论，人在任何情况下都有选择自己行为的自由，实施不实施犯罪行为完全 取决于行为人的意志，所以人基于故意或过失而实施的一切犯罪行为都应当归责于 行为人。 意志决定论以实证主义的“决定论”为哲学根基，认为人的行为受到自然本性 和社会环境的内外因素的主宰，毫无自由可言。龙勃罗梭通过分析人的体态特征， 提出“天生犯罪人”理论，开创了犯罪决定论的先河，推翻了意志自由的神话。他 将犯罪原因归结为隔代遗传的产物，是人类的返祖现象；天生犯罪人具有特殊的生 理特征和精神特征。加罗法格提出自然犯罪观，认为犯罪是由于行为人具有一定 的生理缺陷，而且“犯罪倾向具有先天和遗传的性质。”。菲利则提出犯罪三元 。马克崽恩格斯选集第三卷，第1 5 2 1 5 3 页。 。马克吕主编：近代西方刑法学史略，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第9 8 9 9 页。 。【德 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 9 1 年版，第3 6 页a 。马克吕主编；近代西方刑法学史略，中国检察出版社1 9 9 6 年赈，第1 5 1 页。 。【意 加罗法格：犯罪学，中国大百科伞书出版社1 9 9 6 年版，第9 6 页- 论的理论，认为导致犯罪的原因分为人类学原因、自然原因和社会原因。意志决 定论的代表人物李斯特主张，犯罪是社会原因与个人原因的产物，即犯罪行为的实 施是由于行为人的素质和社会环境所决定的，而不是行为人意志自由的产物。按照 意志决定论的观点，人没有选择自己行为的自由，责任的有无与行为人是不是自由 选择犯罪行为没有关系，而是那么就不能刈行为人进行真正意义上的道义责难。 意志作为人脑的一种思维活动，一般来说是自由，只要是心智健全的人，通常 都能对事物作出合乎理性的决断。但是，不可否认生理遗传和自然环境与社会环境 也会对人的意志造成一定影响，使人们的意志力有所减弱，选择的自由度有所下降。 因此，人的意志既有自由的一面，也有被决定的一面。意志自由论虽然将人渲染成 超然外物的圣人，但是意志决定论却将万物之灵的人降格到动物的境地。由此可见， 意志自由沦和意志决定论都只是触摸到真理的一面，是形而上学的哲学态度。按照 辩证唯物主义的观点，物质决定意识，意识是客观实在在人脑中的反映，同时人具 有主观能动性，意识又可反作用于物质。也就是说，世界是客观存在的，是不以人 的意志为转移的，但是人具有主观能动性，能够认识客观世界并改造客观世界，即 意志是相对自由的。相对意志自由论既承认意志受到客观条件的制约，又承认人在 一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由，体现了人的自主性和人所赖以生 存的环境的矛盾统一，因而是科学的哲学理论。 期待可能性理论就是将自己的根基扎在相对意志自由论之上，承认客观条件对 人的意志自由的制约。正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施与不实旖违 法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，存在可以选择是否实施适法行为， 如果行为人选择实施了违法行为，其自由意志就体现了主观恶性而应当承担刑事责 任。然而，人的意志并非总是自由的，一定的客观条件可能使人丧失意志自由或意 志自由程度有所减弱，在此情况下，行为人即使实施了违法行为，因体现不出行为 人的主观恶性，所以不能要求行为人承担刑事责任或应该减轻处罚。 ( 二) 刑法人道主义 在现代社会，人道主义是刑法不可或缺的价值意蕴。“人道主义的刑法观是指 。 、i 意】菲利：犯罪社会学，中国人民公业人学出版社1 9 9 0 年版，第3 4 _ 贞。 刑法的内容和实施都应与人的本性相符合，尽可能的宽容、轻缓和充满道义。”第 一，这是由刑法自身的特点所决定的。犯罪是社会的一种顽疾，有其存在的客观必 然性，而且犯罪具有极其严重的社会危害性。对犯罪的否定和惩罚，使刑法找到了 自身合理化的根据。为了对付犯罪，刑法创制了严厉的刑罚，不惜通过剥夺个人的 财产、自由、甚至生命来达到自身的目的。刑罚是柄“双刃剑”，用之不当，便 会两败俱伤。因此，刑法本身是一种不可缺少的“恶”，时刻存在侵犯人权的危险， 所以我们必须时刻拷打刑法的合理性根据，使这种“恶”包含“善”的因素，体现 对人的尊重与关怀，蕴涵人道主义的风味。唯有如此，才能培养国民对刑法的忠诚， 才能使刑法发挥更大的效能。因此，可以说，只有一部以人道主义为基础的刑法， 才是部真正具有正义内涵的刑法，只有一部具有f 义品质的刑法，爿具有正当性 和合理性的根据，才具有永久的生命力。第二，这是由人性自身的弱点所决定的。 人作为有理性的动物，能够认识世界，并改造世界。但是，人有喜怒哀乐，人有七 情六欲，人性有其脆弱和自私的一而。凡是使自己的肌体感受快乐的，人们就去追 求，凡足使自己的肌体感受痛苦的，人们就逃避。因此，趋乐避苦、趋利避害是人 的本性，法律不能盲目地希望或过分地期待人们牺牲较大的价值迎合较小的价值， 刑法也不例外。期待人们牺牲较大的价值乃至生命而遵守法律是不可能的，不能强 求人们出于本能根本做不到的事情。正所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。” “法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。 法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行。” 如果刑法逆人的本性而为强人所 难，其结果必然是造就一个缺乏人性的社会，人们善良的自然本性受到伤害，人的 一0 灵变的残酷无情。 期待可能性思想的精髓正好迎合了刑法人道主义。根据规范责任论，人具有相 对的意志自由，行为人在正常的情况下如果选择违法行为，其意志的主观恶性应该 受到谴责，但是，若行为人处于无法可想的境地，不能期待其不选择违法行为，如 果此时追究行为人的责任，则根本上是与人情相悖，违背刑法人道原则。期待可能 性理论主张此时彰显刑法的情理性和宽容性，以宽广的胸怀宽宥行为人，让人亲身 体会到法律的恩泽。刑法是如此之严厉，它给惩罚对象造成的创伤是深刻而久远的， 。陈必良：刑法的价值构造，中国人民人学出版杜1 9 9 8 年版，第2 3 4 负。 。张晋藩：中国法律的传统与现代转型，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 负。 所以动用刑法也必须具有伦理上的正当性，而强人所难的刑法恰恰践踏了此种世俗 伦理，难以得到行为人和社会公众的心理认同，不符合刑法人权保障的潮流。期待 可能性理论呼吁刑法的宽容与人道，在刑法冰冷生硬的面孔上添加了几丝微笑，缓 解了刑法的冷酷外貌，令社会大众得以认同，使公众不再把刑法当作一个外物和异 己来看待，而足其生活的切实需要，这样就使得法律更易于推行。 个人与国家和社会相比，是一个弱势群体。国家往往要求我们个人，为了国家 和社会的整体利益牺牲个人利益，刑法作为传统的专政工具，更是充当着急先锋的 角色。从表面看来，这样使刑法叱咤风云，威力无比，但实质上却损害t 9 1 法自身 的根基。个人与国家和社会并非总是一种非此即彼的对立关系，而是对立的统一。 实际匕，公民并不是为了国家和法秩序而存在，恰恰相反，是国家和法秩序为了公 民的具体的权利和利益而存在。所以，作为法秩序重要组成部分的刑法要想获得正 当性和合理性必须以对人性的关怀作为其基本理念，体现对个人权利的尊重与保 障。行为人在别无选择的境地下，没有实施合法行为的期待可能性，基于人的趋利 避害的本能被迫实施了违法行为，理应获得刑法的宽宥，因为人类利己的冲动是无 法以任何外在力量强行抑制的，就是法律也不例外。如果刑法逆人的本性而为，对 人类趋利避害的本能视而不见，那么违法将被视为合情合理，违法将会得到人们的 广泛同情和理解。法律将会被视为异端，被人情踩在脚下，受到人情和道德的硬伤， 其尊严与权威荡然无存。国对于期待可能性理论这种想对在强大的国家法规范面前 喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论，刑法没有必要对其加以仇 视，而是应该持积极态度。正所谓“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一 座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲跨和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵 蚀，并逐渐地溃灭。”。 ( 三) 规范结构 德国学者高登修米德主张，除要求个人遵守外部的态度的“法律规范”外，更 有命令其必须决定采取遵守“法律规范”所必要之内心态度之“义务规范”。违反 前者，引起违法性，违反后者，即引起责任。而规范的责任要素，即以“义务规范” 。游伟，肖晚祥：期待可能性理论研究，刑事法评论第八卷( 2 0 0 1 ) ，第1 3 5 页。 。惑】咒卡利砸：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版第3 0 页。 为基础。期待可能性的集大成者德国学者舒米特修正了高登修米德的二元规范论。 舒米特认为“责任乃违法行为之非难可能性”，这种“非难可能性”基于“实行违 法行为之心理过程中之缺陷”。依据“评价先于命令”的理论立场，他主张法规范 具有下列两种作剧：判断某行为是适法行为还是违法行为的“评价规范”的作片j ； 命令行为者必须决意适法行为而不得采取非法行为的“命令规范”的作用。前者 仅系客观的价值判断，亦即仅判断某种事实是否与法秩序之存在或发展相矛盾；而 后者系判断责任的规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，如违反其 期待而决意实施违法行为时，才发生责任的问题。舒米特认为责任要素由心理要素 与规范要素所合成，责任既非单纯的心理事实，也非单纯的价值判断，而系以具有 责任能力为前提的心理事实与价值判断的关系与关联。 由此可见，规范责任论者认为，行为人承担刑事责任的根据不仅在于其行为在 形式上违背了法律规范，更在于其违背了法律规范背后隐藏的义务规范。责任的结 构包括责任能力，心理事实( 故意或过失) 、和期待可能性三个方面的内容。责任 能力是指剥咱己实施的该当构成要件、违法的行为承担责任的能力，责任能力是行 为人承担责任的前提。心理事实是指行为人在行为时的故意或过失的心理状态，这 种心理状态是中性的、无色的，只是对事物的一种客观性认识，其本身不包含非难 性的内容。期待可能性是指在行为时行为人具有实施适法行为的可能性，行为人在 这种情况下违反法律的期待而实施违法行为，是对行为人进行刑事责难的主观基 础。由此可见，期待可能性的实质在于对行为人的心理事实在规范上非难的可能性， 即客观条件是否允许实施合法行为。如果行为人能够进行自由意志选择，即具有期 待可能性，其竟违反此种期待而为违法行为，就应当追究其刑事责任。反之，若无 期待可能性，阻却责任。 ( 四) 刑法目的 刑法的目的在于保障人权，预防犯罪。就保障人权而言，期待可能性理论在行 为人迫不得已实施违法行为的境地下，给以充分的关注和同情，体现了对人的终檄 关怀的人本主义品格，充分体现了保障人权的思想。就预防犯罪而言，犯罪预防分 为一般预防和特殊预防。预防只有以预防对象的接受和认同为前提，才能达到应有 。蔡墩锦土编：刑法总则论文选集，五南蚓书f 1 1 版公到1 9 8 3 年版，第4 7 6 4 7 9 贝。 9 的效果。在存在实施合法行为的期待可能性的情况f 追究行为人的刑事责任，才能 使行为人在刑罚的威慑、教育和感化下认识到自己的主观罪过性和行为的社会危害 性，从而反思自己的所作所为，进而决心改恶从善重新做人不再犯罪，达到特殊预 防的日的。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，自然得1 i 到行为 人的认同，会造成行为人对法律的仇视，小利于特殊预防的实现。同时由于法律强 人所难，激起社会公众对行为人的同情，刘法律的公正性和合理性产生质疑，一般 预防的目的也落空了。因此，只有在充分考虑行为人行为时的具体情况后，追究其 责任，才能使行为人心服口服，使社会公众从心理上接受，从而达到刑法预防的目 的。 ( 五) 刑法谦抑 德国学者耶林告诫人们：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两 受其害。”在“以恶去恶”基础上构建的刑法，只能不得已而用之，对刑法的滥用 与扩张的可能，必须保持高度的警惕，避免从一个极端走向另一个极端，这就是谦 抑的刑法观。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用 刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获得最大的社会效益有效的预防和控制犯罪。 。刑法的谦抑要求刑罚的行使应限于必要的干预。所谓必要，是指刑罚仅限于社会 根本价值和最基本秩序的维护。只有当构成社会赖以生存的基本价值和基本秩序受 剑不可容忍的侵犯和否定，且没有其他有效的方法和手段予以保护时，刑法才应作 为最后的手段进行干预，同时，必要也意味着刑罚规定的量以足于预防和抵制犯罪 为必要，而且也应以预防和抵制犯罪为限度。 对人权保障的重视和刑法作用的相对性的认识是刑法谦抑立足的两大基石，这 一旨趣与期待可能性理论不谋而合。期待可能性思想正体现了刑法谦抑的价值蕴 涵。所谓刑法的人权保障，乃是因为刑法是种“必要的恶”，是以牺牲个人利益 米保障社会利益，所以，必须防止把个人作为保护社会利益的手段，要尊重个人作 为目的而不是手段的主体性地位，不得滥用刑法。刑法必须尊重人性，体现人文关 怀，这是刑法得以合理存在的伦理基础，而这正是期待可能性思想的精髓所在。删 。际兴良： | j 法的价值构造，中同人民大学出版社1 9 9 8 年版，第3 5 3 页。 。豢逆通：刑法翻e 抑论，刑事划、订论第三卷( 1 9 9 8 ) ，第3 3 4 页。 法作用的十l ；i x t 性，是指刑法不是万能的，其调整范围是有限的。刑法并非保护所有 法益，刑法并不能调整所有社会关系，刑法的首要功能在于对社会基本价值的维护。 “同其, f 岍- k 会规范一样，法律规范也是选择的产物它们也受到由其所在社会的基 本前提原理所衍生出的主要原则的一致性的检验。并非任何社会制度的一切的基本 前提原理都与法的问题有关，因为几乎没有种法律制度试图玄调整社会生活的各 个方面。”。刑法更是如此，并非一切不法行为都与刑法有关，刑法也不能去调整社 会生活的各个方面。刑法调整的范围只能是与社会的基本价值与最基本的秩序的维 护相关联，而且这种调整只是在这种社会生存与发展的基本价值与最基本的秩序维 持在遭到不可容忍的破坏和挑衅时才真讵进行。如果刑法过度干涉社会生活，往 往会产生适得其反的效果：“刑事立法的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作 用。” “人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物。随着刑场变的目益 残酷，这些心灵也变的麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年残 酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁。严峻的刑罚造成这样一种局面：犯罪所 面临的恶果越大，也就敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的惩罚，人们会犯下更 多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年 代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客的双手。”。边沁 明确指出：“不应运用刑罚的条件可归为四类；当刑罚是滥用；无效；过分； 太昂贵之时。” 刑法是以作为调整社会生活最后一道屏障的姿态登上历史舞台 的。可以说，刑法是对不服从( 如民法规范、经济法规范、行政法规范等) 所保护 的利益、权益或第一次规范难以保护的权益所进行的带有强制力的第二次保护的规 范。由此可见，刑法必须切合实际，获得足够的社会心理的认同和支持，不得恣意 发动，面面俱到。期待可能性思想正是要求刑法的规定必须考虑行为人及社会心理 对行为的认同与否的态度。如果行为是在行为人迫不得已的情况下作出的，行为人 必然认为理所当然，社会大众心理也将对行为人倾注同情。如果强人所难，加以责 难，一方面必然造就“必违之法”，另一方面，人们宽厚淳朴的心灵将会被严刑峻 法所侵蚀。严刑峻法从来就不能减少和消灭犯罪，只能造就铤而走险的亡命之徒。 。f 峡1 f a 霜儿尔：初民的法律，中国社会科学出版社1 9 9 3 年版，第6 页。 。蔡道迎：刑混谦抑论，刑事法评论第三卷( 1 9 9 8 ) ，第3 3 7 页。 。 德 施耐德犯 e 学，中国人民公安大学版社1 9 9 0 年版，第8 7 0 一8 7 1 页。 。f 童1u l 矗利：论犯罪与刑罚，中国大百科全书j f ；版社1 9 9 3 年版，第4 3 页。 “f 英1 边沁，洗耻论刑法典原璀，孙万等译，中固人民公安大学出版社1 9 9 3 午版，第6 6 页。 三、期待可能性的判断标准 期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，应当以什么标准进行判断。“只 要有一个世界，就得先有一个合理的可接受性标准。”国期待町能性也必须遵守该命 题。如果判断标准不明，一方面造成理论体系残缺不全，不能自圆其说：另方面 在实际运用当中也会造成混乱，破坏法秩序的严肃性和统一性。 ( 一) 期待可能性判断标准的学术争鸣及其评价 1 、立足客观情形的标准学说 立足客观情形的标准学说认为，期待可能性的判断标准不是人，而是行为时的 客观情形，它又分为客观标准说和类型的行为事件标准说。虽然近来提倡该种学既 的学者并不多见，但是回顾和研究该种学说，对于探究一个合理的判断标准具有重 要的参考价值。 客观标准说 客观标准说主张以行为发生当时的客观情形作为判断期待可能性的标准，由我 国学者张智辉提出。其哲学上的根据是辩证唯物主义，即认为客观决定主观，“期 待合法行为的可能性既然是以人的意志自由受客观必然性的决定和制约为前提的， 那么在具体场合下判断人在实施违法行为对有没有期待合法行为的可能性，就只能 依据行为时的具体环境允不允许行为人选择合法行为为依据。具体的客观环境不允 许行为人选择其他行j , j ( 剐指合法行为或者危害性较小的行为) ，那么行为人就没 有选择合法行为的自由。其违法行为对于行为入来说就没有责任。如果依据行为时 的具体环境，行为人可以选择合法行为或者其他危害性较小的行为，而行为人却选 择了危害行为，那么行为人就是有责任的。” 类型的行为事件标准说 该说认为应当以一定事件的类型，作为决定有无期待可能性及其程度的判断标 准，由日本学者泷川幸辰教授、内藤谦教授等所倡导。泷川教授认为，决定期待可 能性标准的，“不是行为人，丽是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。将此 归结为弗兰克最初丰张的附随情形，即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是 。【荚】希拉单普特南：理性、真理与历史，童世骏等译，上海译文出版社1 9 9 7 年版第1 5 8 页。 8 0 x 钾解刑事责任迎论，辩官教育出版社1 9 9 5 年版，第1 7 7 页。 1 2 期待可能性的判断标准。”o 客观标准说单纯着眼于客观情形本身，而类型的行为事件标准说只是对客观情 形作了简单的类型化的划分，其实质并无多大区别。毋庸质疑，期待可能性作为 科t 反映选择行为的能力，肯定要受到客观环境的制约，所以，只有透视行为时的客 观环境，才能分析期待可能性。但是，这并不意味着客观环境可以作为判断期待町 能性的标准，立足客观情形标准的学说存在致命的缺陷：第一，用客观情形作为期 待可能性的判断标准，违背问题的初衷，并未对人性予于充分关注。如前所述，期 待可能性作为一种充满人性的理论，对处于危难情况下的行为人给以充分关注，对 其不得已而为的行为予以宽宥，无疑彰显刑法人道主义。由此可见，期待可能性理 论的初衷在于，对处于国家法律的强大压力下的行为人的人性弱点进行适当的倾斜 保护，以体现人性关怀。若以客观情形来判定期待可能性，无视行为人在具体情形 下的特殊情况，则在根本上背叛了期待可能性，依然弥漫着强人所难的色彩。第二， 用客观情形作为期待可能性的判断标准，有背离相对意志自由论，重蹈意志决定 a 之嫌。辩证唯物主义固然认为，物质决定意识，客观决定主观，但是它也坚持意识 对物质的反作用，个人的主观能动性，物质与意识、客观与主观辨证的统一才是其 追求的至上真理。在辩证唯物主义基础上诞生的相对意志自由论，才是经过实践检 验的科学的哲学理论。仅仅因为客观决定主观就推导出客观情形的标准学说，未免 失之偏颇，是形而上学的哲学态度。以客观情形来判断期待可能性，忽视了个人的 主体特征和主观能动性，抛弃了相对意志自由论，重新陷入意志决定论的泥潭。筇 三，用客观情形作为期待可能性的判断标准，无法全面说明期待可能性的有无及其 程度。由于主观的因素在很大程度上影响适法行为的期待可能性，所以，决定期待 可能性的有无和大小的因素应当包含主客观两方面的因素。单单强调客观因素，自 然无法全面解释期待可能性。 2 、立足于人的标准学说 客观情形说由于立场的错误而遭到世人的非难，换位思考后，立足于人的标准 学说就粉墨登场。立足于人的标准学说提倡以人来界定期待可能性，其内部也存在 多种争议，有的学者立足于期待者的立场，更多的则站在被期待者的立场。 国家标准说 。 l j 泷川幸辰：枷范的责任论中的期待司能阽，泷川幸辰刑法著作集，世界思想社1 9 8 1 年版，第3 7 7 3 i