（民商法学专业论文）论动漫形象商品化权的法律保护.pdf

山东人学颈l ：学位论文 中文摘要 动漫是动画和漫画的统称。动漫作品中的出场形象，由于在实际生活中 成为群众喜闻乐见的虚拟明星而产生了一种消费吸引力，许多精明的商家随 之将其商业化开发，从而与原有的作品版权市场共同构成了完整的动漫市场。 现在，动漫业正在迈着建立完善产业链条的步伐，朝着“产业化 和“全球 化 的方向快速发展。动漫产业已被国际社会公认为是“2 l 世纪知识经济的 核心产业 、“2 l 世纪最有希望的朝阳产业 。然而，随着动漫经济的升温， 盗用、滥用动漫形象等侵权现象日趋严重。由于商品化权是基于动漫作品中 的动漫形象的一种“二次开发一权利，现有法律没有任何明确的依据可以加 以规制，这显然不利于动漫产业的健康发展。 “ 为此，本文从动漫形象的商品化过程分析入手，介绍了目前主要的知识 产权保护模式并做出了评析，在此基础上探讨了独立的商品化权保护方式的 构建，并通过整合知识产权战略部署和有关执法、司法策略的完善，提出了 我国保护动漫形象的知识产权新模式。 正文分为四个部分： 第一部分是有关动漫形象商品化的概述。首先介绍了本文语境下的动漫 与动漫形象的指代，介绍了动漫形象商品化权的起源，并从动漫市场的整体 状况和商品化市场利润占大多数的情况出发，分析了保护动漫形象商品化权 的必要性，指出我国动漫市场所处的机遇与挑战并存的状况。 第二部分是对现有知识产权框架内的保护模式的介绍。其中，首先对动 漫形象商品化的法律结果做了分析，这是一个独创性的成果，因为之前的研 究都是浮于形式，未从法律结构切入研究。接下来，分别从著作权法、商标 法、反不正当竞争法和外观设计专利四个方面，总结概括了各国现有知识产 权框架内的主要保护模式。 第三部分对上述四大模式逐一进行评析，指出著作权模式存在理论缺陷， 商标法保护面i 晦的现实上和法律上的双重障碍，反不正当竞争保护所具有的 不确定性与模糊性，以及外观专利在保护时间、实务操作中的缺陷。 第四部分是文章的灵魂部分。在上述资料介绍、逐一评析的基础上，指 山东人学颀i ：学位论文 出构建独立的商品化权保护模式才是推动动漫经济健康、高速发展的根本出 路。首先从涵义、保护条件、权利内容、保护期限、权利限制以及侵权和救 济方面，勾画出完整的动漫形象商品化权权利图谱。接下来，从知识产权战 略高度，指出政府应承担的责任，企业所应当采取的自我保护措施。最后， 对我国动漫形象商品化权侵权的执法和司法工作提出了几点建议。 关键词：动漫形象商品化权知识产权 2 硼p 山东人学硕十学位论文 a b s t r a c t a n i m a t i o ni sac o m b i n e dc o n c e p t i o no fc a r t o o na n dm e n g a o n c ea n i m a t i o n c h a r a c t e r sb e c o m ef a m o u sa n dc h a r m i n g ，c o n s e q u e n t l y t h e y r e u s e di n c o m m o d i t i e sa n ds e r v i c e sb ys h r e w db u s i n e s s m e n t h u s ，a na n i m a t i o nm a r k e ti s c o m p l e t e l yc o m p o s e d o ft h e o r i g i n a lc o p y r i g h t m a r k e ta n dt h en e w m e r c h a n d i s i n go n e n o w , a i m i n ga te s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gi n d u s t r i a lc h a i n ， a n i m a t i o ni n d u s t r yi sd e v e l o p i n gr a p i d l yt o w a r d st h eg o a lo f i n d u s t r i a l i z a t i o n ，_ a n d g l o b a l i z a t i o n ”a n i m a t i o ni n d u s t r yh a sb e e nr e c o g n i z e db yt h ei n t e r n a t i o n a l ， c o m m u n i t ya s t h ec o r eo ft h e2 1s tc e n t u r yk n o w l e d g ee c o n o m yi n d u s t r i e s a n d “t h em o s tp r o m i s i n gs u n r i s ei n d u s t r yi n21s tc e n t u r y ”h o w e v e r ，a st h ea n i m a t i o n e c o n o m yh e a t su p ，t h e f ta n dm i s u s ea n do t h e rk i n d so ft o r t o fa n i m a t i o n c h a r a c t e r sh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l ys e r i o u s s i n c ea n i m a t i o nc h a r a c t e r s m e r c h a n d i s i n gr i g h t i s a “s e c o n d a r ye x p l o i t a t i o n ”r i g h t s ，b a s e d o nt h e c o m m e r c i a l i z a t i o n o ft h ea n i m a t i o nw o r k s ，t h ee x i s t i n gl a w sd o n th a v ea n yc l e a r a n dd e f i n i t er u l et op u n i s hs u c hb e h a v i o r sw h i c ha r eo b v i o u s l yn o tc o n d u c i v et o t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fa n i m a t i o ni n d u s t r y s o ，i nt h i sp a p e lis t a r tm ys t u d yf r o mt h ea n a l y s i so ft h ec o m m e r c i a l i z a t i o n p r o c e s s ，t h e ni n t r o d u c ea n dc o m m e n to nt h em a i nm o d eo fp r o t e c t i o nb a s e do n t h ee x i s t i n gf r a m e w o r ko fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w a f t e rt h i s ，it r yt og i v ea n a d v i c et h a tw es h o u l df o r g ean e wp r o t e c t i o nm o d e i ns u c ham o d e ，t h e r e sa n i n d e p e n d e n tl e g i s l a t i o no fa n i m a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n gr i g h t ，w i t ht h e i n t e g r a t i o no ft h en a t i o n a la n de n t e r p r i s e s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g i cp l a n w h a t sm o r e ，w em u s tc o n c e n t r a t eo nt h ep e r f e c t i o no ft h el a we n f o r c e m e n ta n d j u d i c i a r y t h ew h o l ep a p e rh a sb e e nd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o no fa n i m a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n gr i g h t s w h a ti sa n i m a t i o n a n d a n i m a t i o nc h a r a c t e r , w h e r ec h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g b e g a n ? ia n s w e rt h e mf i r s t ，a n dt h e na n a l y s i st h en e c e s s i t yo ft h ep r o t e c t i o no f 3 山东大学硕士学位论文 s u c h m e r c h a n d i s i n gr i g h t s ，p o i n t i n g o u tt h a tc h i n a sa n i m a t i o nm a r k e ti s c o n f r o n t i n gb o t ho p p o r t u n i t i e sa n dc h a l l e n g e s t h es e c o n dp a r ti si n t r o d u c t i o no ft h ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p r o t e c t i o nm o d e b e c a u s ep r e v i o u ss t u d i e sn e v e re n g a g e di nt h el e g a lf o r mo f a n i m a t i o nm a r k e t ，it h i n kt h a ti sau n i q u ea c h i e v e m e n tt od os u c ha na n a l y s i s n e x t ，f r o mf o u ra s p e c t s ( t h ec o p y r i g h tl a w , t r a d e m a r kl a w , a n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a wa n dd e s i g np a t e n t ) ，t h ep a p e rs u m m e du pt h ee x i s t i n gm a i n p r o t e c t i o nm o d ew i t h i nt h ef r a m e w o r ko fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wi nt h ew o r l d i nt h et h i r dp a r t ，ip o i n to u tt h ed e f e c t so ft h ef o u rm o d e l sa b o v e c o p y r i g h t m o d e lh a st h e o r yd e f e c t s t r a d e m a r km o d e lc a n n o ts h a k eo f ft h eo b s t a c l e so f r e a l i t ya n dl a w u n c e r t a i n t ya n da m b i g u i t yh u r ta n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w a s t op a t e n t ，t h e r e r es h o r tp r o t e c t i o np e r i o da n ds o m ep r a c t i c a ld i s a d v a n t a g e s t h ef o u r t hp a r ti st h es o u lo ft h i sp a p e r i nt h i sp a r t ，ip o i n to u tt h a tb u i l d i n g ap o w e r f u li n d e p e n d e n tp r o t e c t i o nm o d ei sn e c e s s a r y s t a r t i n gw i t ht h em e a n i n g ， p r o t e c t i o nc o n d i t i o n s ，r i g h t sc o n t e n t s ，d u r a t i o n ，h o wt od e f i n i t et o r t sa n dr e l i e v e s ， il a y so u tac o m p l e t ei m a g eo fa n i m a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n gr i g h t n e x t ， f r o mt h es t r a t e g i ch e i g h to fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，is u g g e s tt h a tt h e g o v e r n m e n ts h o u l db e a rt h er e s p o n s i b i l i t ya n de n t e r p r i s e ss h o u l dt a k em e a s u r e s t op r o t e c tt h e m s e l v e s f i n a l l y ，ig i v es o m et h r e ea d v i s e so nl a we n f o r c e m e n ta n d t h ej u s t i c e k e yw o r d s ：a n i m a t i o nc h a r a c t e r ；m e r c h a n d i s i n gr i g h t s ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 4 洲，诅 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 敝作者签名五丝鱼 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 山东大学硕士学位论文 引言 美国学者米歇尔指出，从上世纪8 0 年代开始，语言被视觉文化所超越。 作为大众文化的图像，动漫由于其生动、简洁、易懂而越来越受到欢迎，故 席尔斯说：“大众不读托尔斯泰，他们只看漫画。如今，动漫产业已被称 为“2 1 世纪世界知识经济的核心产业，美、日、韩等动漫发达国家不仅通 过出口动漫作品占领了全世界9 0 以上的市场，而且不约而同的把未来规划 重点放到开拓动漫形象商品化市场。这是因为，现有统计表明，动漫市场的 利润分布并不均衡，出版物市场并非主要来源，反而是把知名动漫形象用于 商品或服务上获得的利润占到七成。未来几年，我国动漫市场约有千亿空间， 但机遇总是与挑战并存。以“蓝猫创作人三辰集团为例，其形象衍生品代 理覆盖全国9 5 的地级市，专卖店有2 2 6 0 家，但侵权产品的流通规模超出 此十倍，累计经济损失高达数亿，每年知识产权保护费就有2 0 0 万之巨。大 众文化取向的变迁、动漫形象背后巨大的经济价值和国内企业发展中遭遇的 一些普遍问题，促使我们深入探讨动漫形象商品化的有关问题，进而采取明 确的法律保护模式。 。关晓辉：全球一体化时代的动漫，载电视字幕2 0 0 7 年第6 期。 留参见李涛：动漫名猫的品牌与产业化运作，载新闻界2 0 0 6 年第3 期。 山东大学硕士学位论文 第一部分：动漫形象商品化概述 一、动漫与动漫形象 动漫( a n i m a t i o n ) 是动画( c a r t o o n ) 和漫画( m e n g a ) 的总称，它萌芽 于17 世纪的欧洲，荷兰画家首创了包含卡通夸张意味的素描图，法国人后 来居上，以奥诺雷杜米埃为代表的讽刺漫画派推动了动漫的发展。不过在 摄影术发明之前的“动漫”，严格意义上只能称之为漫画，动画片是在摄影技 术成熟的基础上产生的。1 9 0 0 年，美国人j 斯图亚特勃拉克顿制作的动 画片迷人的图画，开创了动漫产业的新纪元。2 0 世纪6 0 年代，日本动漫 宗师手冢治虫，首次把电影分镜头语言融入到漫画构图之中，不仅如此，他 还把自己的漫画直接改编成了动画作品，其产品大获成功。此后日本动漫界 纷纷效仿，形成了一股庞大的动漫综合创作力量。计算机技术的出现，使动 漫产业获得了前所未有的发展速度，数字与娱乐元素的完美结合，让动漫一 跃成为文化产业的巨人。 区别于普通文学作品主要依赖语言技巧和叙事结果的艺术表现形式，或 漫作品传递信息的主要途径是依赖动漫形象的动作、表情、对话等，这与电 影作品的功用有些类似，但很明显的一点是，这些往往带有夸张色彩的形象 是完全虚拟出来的，而且这些夸张色彩正是动漫作品的特色之一。这些动 画、漫画作品中的出场人物、角色，我们称之为动漫形象。但是，在艺术领 域里，还存在一种较为特别的漫画角色，即为了商业化开发而单独创作的漫 画角色，一般称为原创角色，如日本作家创作的凯蒂猫中那只粉嘟嘟的 可爱小猫一一k i t t y 。与原创角色相对应，连载漫画中描写的人物，一般称之 为丛书角色。本文中使用的“形象词义等同“角色或者“角色的形象。 由于原创形象已作为美术作品获得保护，所以本文讨论所及的“动漫形象 系动画( 含f l a s h ) 或连载漫画中描写的出场人物。 二、动漫形象商品化的起源 在2 0 世纪3 0 年代以前，基本上所有动漫公司的收入均主要来源于电是 现在好莱坞动l 的一个趋势足演员和动漫角色j f d 台表演，如加菲猫等，这足在数技术不甑 成熟的基础上发展起来一种新型艺术形式。但是，这并没有改变动漫形象本身足虚拟物的客观现实。 2 山东大学硕士学位论文 和电视播映收费、图书版权费，真正的动漫市场尚未形成。现在所称的动漫 市场，是动漫作品市场、动漫衍生品市场和其他基于作品的创意市场的总称。 在营销界，动漫市场的形成标志是权利人将作品中的动漫形象带入商品和服 务市场，通过自营或者授权经营获取利润。这种商业开发模式起源于美国， 始作俑者是美国的沃尔特迪斯尼公司。上世纪3 0 年代，迪斯尼公司创造除 米老鼠、唐老鸭、高菲狗等一系列动漫形象，这些可爱形象一经问世就深受 人们喜爱，逐渐风靡美国并跨入全球市场。迪斯尼公司发现了形象背后的商 业价值，随即成立了一个专门从事动漫形象再开发的部门，授权一些小件商 品( 如衬衫、书包、文具、玩具等) 生产者将这些动漫形象印到商品上。这 举措获得了空前的成功，给迪斯尼公司带来了非常可观的经济效益，并使 得这些形象在人们心目中长盛不衰。 三、保护动漫形象商品化权利的必要性 ( 一) 动漫经济升温，加强保护是大势所趋 世界动漫产业原以美国一枝独秀，1 9 9 7 年世界金融危机后，日韩等国尝 试将经济发展重心转向动漫产业，结果动漫产业的蓬勃发展大大缓解了金融 危机的负面影响。尝到甜头的日本和韩国政府自此一发不可收拾，纷纷通过 立法、政策，鼓励动漫产业发展。当前动漫产业形成美、日、韩三足鼎立的 局面，2 0 0 4 年，美、日、韩三国动漫产业的产值分别为1 6 5 0 亿美元、1 3 0 0 亿美元和1 5 0 0 亿美元，国际市场占有率分别为3 3 、2 6 和3 0 。美国动 漫产业规模已经连续多年超过好莱坞电影产业，成为美国头号文化产业。如 果抛开产值，从产品规模和覆盖面看，日本无疑是全球第一大动漫输出国， 占据世界市场的6 5 。韩国自从确立“文化立国战略以后，动漫产业发 展迅速，动漫产值跃居国民生产总值行业排序第六位。美国迪斯尼公司靠着 动漫形象衍生品开发，品牌价值飙升至3 0 0 多亿美元；日本一个“哆啦a 梦” 就养活了三个上市公司；仅仅1 5 分钟长度的f l a s h 所塑造的韩国“流氓兔 形象，早在2 0 0 1 年一年时间就创造了1 2 0 0 亿韩元的辉煌业绩，韩国市场占 有率2 1 ，是第二名迪斯尼公司1 0 占有率的两倍还多。当然，如此巨大的 产值显然不可能完全来自本土，动漫“三巨头 成功的共同法宝就是其全球 。参见( 2 0 0 6 年中国动漫产业分析投资资源报告 ， h t t p ：w w w c h i n a v a l u e n e t s h o w a r t i c l e a s p x ? i d ：l2 5l7 a 。参见景宏： j 奉动漫产业的发展及其对世界的影响 ，载臼本学刊2 0 0 6 年第4 期。 山东大学硕：i ：学位论文 化战略，他们的动漫产品占据全球动漫市场的9 0 以上。现在，动漫业正在 迈着建立完善产业链条的步伐，朝着“产业化 和“全球化 的方向快速发 展。动漫产业已被国际社会公认为是“2 l 世纪知识经济的核心产业 、“2 1 世纪最有希望的朝阳产业 。 ( 二) 市场利润不均衡，动漫商品化市场是保护重点 但是，动漫市场的利润分布并不均衡，出版物市场并非主要来源，精明 的商家们更加热衷于对动漫衍生品的投资与开发，动漫形象及其个性化虚拟 人物的性格、品质被商业化延伸开发后，产品几乎涵盖了玩具、文具、日常 用品、服装、网络游戏及手机服务业务等绝大部分消费领域。 据业内人士统计，“动漫产业7 0 的利润是通过衍生产品实现的，而这其 中绝大部分又来源于形象授权。帕日本产业省的统计数据表明，2 0 0 2 年，日 本动漫在美国的销售额达4 3 6 亿美元，是日本对美国出口的钢铁产品价值的 四倍，而在这四十多亿美元的收入中，形象授权及其衍生产品的收益所占比 例高达9 0 12 0 0 4 年，全球动漫出版物产值达2 2 2 8 亿美元，形象收益却在 5 0 0 0 亿美元以上；更夸张的是美国电影星战前传，一张门票未售，仅凭 企业支付的形象费就己收支相抵。 四、机遇与挑战并存的中国动漫市场 过去我国动漫业中存在一个偏见，即它是艺术而不是商品，是事业而不 是产业。在这种定位思想的指导下，我们忽略了动漫产业开发及其产业链的 上下延伸，也使得目前我国的动漫产业仍处于产业链不完善状态，在最具市 场潜力的动漫形象开发市场上，充斥的是侵权、劣质产品，品种单一，附加 产值更是低的可怜，甚至有学者认为我国目前的动漫产业有产无链。在现代 的经济体系中，动漫市场本身只是一个载体，一个运作平台，它强大聚集与 扩张的功能在于，依靠动漫明星的无穷魅力辐射渗透到生活的每一个环节中 去。从大环境看，以动漫产业为支柱之一的文化产业是“十一五 规划的重 头戏，是我国未来几年经济的新增长点，是经济转型的重要路径之一。 根据我国文化部门的预测，当前我国动漫衍生产品的需求规模已达2 0 0 0 亿元，而且将以平均每年4 0 的速度递增，未来几年，我国动漫市场将有数 千亿空间。同时，国内企业拥有得天独厚的优势一一中国1 8 岁以下青少年达 王冀中： 动l i 产业经营与管理，中国传媒大学l “版社2 0 0 6 年版，第9 4 页。 4 山东大学硕士学位论文 3 6 7 亿，这是动漫消费的潜在主力人群，市场潜力巨大。据调查显示，仅北 京、上海、广州三地1 4 岁至3 0 岁的年轻人每年花在动漫相关产品上的消费 额就超过了1 3 亿元，动漫已经成为我国的一个新兴产业，一个投资热点。 中国动漫似乎即将跨人一个黄金时代，但美好的理想与残酷的现实之间， 依然障碍重重。以“蓝猫 创作人三辰集团为例：“蓝猫是由湖南三辰卡通 集团自主设计制作的动画角色，随着蓝猫淘气3 0 0 0 问动画片的播映，其 系列的卡通图书和音像制品也随后打入市场。三辰集团继而以版权授权为基 础，积极组织衍生产品的开发和生产，目前已形成了一条以动画作品为核心， 集音像、图书、服装、玩具、食品、文具等衍生产品于一体的产业链，目前， 三辰公司的形象衍生品代理已经覆盖全国9 5 的地级市，各类专卖店有2 2 6 0 家左右，“蓝猫商品化权的运用，在其经营战略中充分发挥了价值。然而， 一些不法经营者也趁机盗用了“蓝猫一的商业价值，有的未经许可授权直接 将“蓝猫 印制于自己的商品上；有的擅自使用与“蓝猫 相同设计但不同 套色的形象；有的将“蓝猫 形象稍加改动，将与较为相似的形象注册为商 标，利用消费者的误认来谋取利益；有的借用电视广告或是其他方式暗示自 己与“蓝猫 有某些关联等等。据统计，这些侵权产品的流通规模，居然超 出已授权代理产品流通量的十倍，“三辰公司累计经济损失高达数亿，每年知 识产权保护费就有2 0 0 万之巨。2 0 0 6 年在杭州举办的第二届中国国际动漫 节上，1 5 0 0 多个展示国内外原创动漫作品和衍生产品的展位，仿佛一场动漫 嘉年华。但是这场嘉年华中，依然有不和谐的音符。在动漫衍生产品展会现 场，加菲猫、蜡笔小新等国外知名卡通形象的非法衍生产品在多家展台上出 现。国内优秀原创动漫作品也“在劫难逃 ，据上海文广新闻传媒集团有关人 员称，他们原创的少林传奇、 2 0 0 6 年第3 期。 山东大学硕：e 学位论文 第二部分：现有知识产权框架内的保护模式 一、动漫形象商品化的法律结构 一般来讲，动漫产业由三个层次的内容组成。第一个层次，是动漫作品 本身的产品市场，如动画片、漫画及其音像制品和电子出版物等；第二个层 次，是依靠动漫作品向外衍生的市场，如以动漫形象为主要特征的玩具、文 具、日常小用品、服装、食品、手机图片以及网络游戏；第三个层次是借助 作品的创意而形成的相对独立市场，如以动漫作品为主题的儿童乐园、主题 公园、虚拟代言入、c o s p l a y 、动漫咖啡连锁店等。囤 这是动漫市场的营销结构图谱，如果我们从法律角度对上述结构图加以 细分，那么动漫市场的法律结构将包括以下五个板块：一是原动漫作品市场 以及延续原作故事情节的续写作品的市场。所谓原动漫作品市场就是指原创 性的动画片、漫画及其音像制品和电子出版物等形成的市场。续写作品，通 常包括延续原作故事情节的作品和脱离原作故事情节的作品，前者比较普遍， 后者即下面所述的新作品。二是新作品市场。新作品即利用原作角色的视觉 表象，赋予其新的性格并重铺情节，或在保留原来性格特征基础上重铺情节 形成的作品。如我国曾出现的黑猫警长大战外星人。不保留原动漫作品中 出场角色，而是通过断代法利用前记或后记手法创作的新作品，如果同时也 抛弃了原作情节，只残留微弱“代际 关系的作品，属于独立作品，非本文 所指新作品。三是基于原动漫作品中出场形象而产生的一般商品或者服务的 市场。所谓一般商品市场，主要指产品和广告市场。这些是现实生活中对动 漫形象商业开发的最普遍现象。四是动漫形象特殊市场，如把动漫形象注册 为商标或者申请外观专利。五是借助原作情节内容但以动漫形象吸引力为主 的混合市场，即三级市场。在这里，板块一显然属于著作权范畴，板块二、 三、四是单纯利用作品中的形象而形成的市场，板块五则是著作权和动漫形 象权利交叉的市场。因此，动漫市场的法律结构实际上包括三个部分：著作 权市场、动漫形象商品化市场、混合市场。 在首届中国国际动漫节上，国内外专家一致指出盗版是中国动漫产业的 。参见刘轶、张琰：中国新时期动漫产业与动漫l ￥销，中国戏剧出版社2 0 0 5 年版，第1 5 l 页。 6 山东大学硕：l 学位论文 拦路虎。当年 宝莲灯上映三天，盗版全国各地出现，版本有十多种，仅 此一项就给制版方造成了数百万元的损失。但是，盗版等单纯侵犯著作权的 行为，其救济途径比较明确。因此，只要解决好纯粹的商品化法律问题，混 合型开发就能在既有著作权基础上得到更加有效盼保护。 二、现有知识产权框架下各国主要保护方式 目前大多数国家，尤其是判例作为法律渊源的国家，采取以著作权保护 为主，辅之以商标法和反不正当竞争法的综合模式。 ( 一) 著作权保护是主要方式 即在侵权之诉中，承认动漫形象商品化过程中的权利内含于著作权中， 是著作权人的财产权利。 首先，形成新作品的情形。典型案例有：( 1 ) 美国的迪斯尼诉空中窃贼 案。该案中，被告在其供成人阅读的“反正统文化 的卡通杂志中，抄袭了 迪斯尼公司1 7 个动画角色形象，连名字也完全相同。在被告的卡通杂志中， 米老鼠、唐老鸭等角色成为一群具有反正统文化的逞性妄为、作风不正、吸 食毒品的捣蛋鬼，完全失去了他们原来天真、活泼、可爱的形象。原告迪斯 尼公司诉称被告使用其创作并所有的卡通形象，侵犯了其著作权。被告辩称 使用角色的行为并未构成对作品的复制，虚拟形象不是著作权法独立的保护 对象，不应受保护。法院审理后认为，虽然卡通形象并不能体现原作品的结 构，但它是作品极端重要的组成部分，复制卡通形象的外型就足以构成侵犯 著作权。( 2 ) 德国o b e l i x 案判例。法院确认，角色的具体构图乃至其外部因 素的组合及其特征、才能，具体形态和方式而表现出来的连环画风格都受著 作权保护。 其次，产生一般商品或服务的情形。典型案例有：( 1 ) 日本s a z a e 案。被 告日本某汽车运输公司擅自将长谷川叮子的漫画作品s a z a e 夫人中的主 人公s a z a e 夫人的头像以及另外两个人物w a k a m e 和k a t s u o 的头，描绘在观 光车两侧。法院认为，给予漫画人物以剧中角色、容貌、姿态等恒久性的表 现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了特定场景中特定 人物的面部表情、头部方向、身体动作等，汽运公司侵犯了原告的著作权。 ( 2 ) 我国的兔子横幅案。原告杨某根据我国古代寓言故事 龟兔赛跑创作 的连环画册由中国连环画出版社出版发行。1 9 9 9 年兔年春节之际，被告某企 7 山东大学硕士学位论文 业以合同形式委托乙广告公司制作了以一只白兔为内容的大型条幅悬挂。杨 某以甲企业悬挂条幅中的兔子形象系抄袭她连环画册龟兔赛跑中的兔子 形象为由，起诉甲企业侵犯其美术作品的著作权，要求甲企业承担侵权责任， 赔偿损失。法院认定，被告企业广告条幅中的白兔，抄袭了 龟兔赛跑中 的兔子形象，侵犯了原告著作权。( 3 ) 我国奥特曼闹钟案。原告上海园谷策 划有限公司是日本园谷制作株式会社和上海某公司共同投资开办的中外合作 企业。日本园谷制作株式会社于1 9 9 6 年将在中国境内他人使用其享有著作权 的宇宙英雄一一奥特曼动画片及卡通书等系列作品的许可和追究他人侵 犯著作权的侵权责任等有关事宜全权委托给原告。1 9 9 7 年1 月和1 9 9 7 年2 月，原告分别发现被告上海第九百货商店和被告上海宜川购物中心( 集团) 有限公司正在销售一种名为“超人一的闹钟，其造型采用了“字审超人一一 奥特曼 系列作品中的角色“超人奥特曼 的特定形象。据查，“超人闹钟 是由被告广州联合科技电子钟表厂生产。原告与三被告交涉未果，即于1 9 9 7 年4 月向上海市静安区人民法院，提起三被告生产、销售“超人纾闹钟侵犯 其“奥特曼 系列作品著作权诉讼，请求法院判令停止侵害、公开赔礼道歉 并赔偿损失1 0 万元。最终，法院认定工业产品的外型设计使用动漫形象侵害 著作权。 ( 二) 商标法保护方式 商标是工业产权所保护的识别性标记，商标作为一种符号，它的主要作 用是表明商品或者服务的来源，对于同类商品，消费者往往通过商标来选择 自己喜欢的和满意的商品。不过，对于注册为商标的动漫形象而言，经营者 看重的往往不是动漫形象的艺术性，而是其给消费者留下的深刻印象。换言 之，知名动漫形象能够指示商品或服务来源，激发消费者购买欲望。因此， 称为商标权客体的动漫形象也能获得商标法保护。如创作出皮皮鲁等童话形 象的作家郑渊洁，在故事发表及动画片播放后，发现这些形象倍受读者青睐， 随即成立了郑渊洁少儿用品开发有限公司，将这些形象注册为商标并用在衍 生产品上，取得了良好效益。 另外，采用商标保护还有两个明显优势：一是可以续展且无次数限制。 二是由于商标的授权程序已对其新颖性进行了初步审查，在未有明显相反证 据的情况下，对于同类别商品侵权判断比较显见，维权力度相对较大。 8 山东大学颂：i ：学位论文 ( 三) 反不正当竞争法保护方式 反不正当竞争法是知识产权的兜底保护，当版权、专利权和商标权等不 能起到完善保护作用时，权利人可请求法院制止他人的不正当竞争行为从而 得到救济。反不正当竞争法有两个主要目标，分别是保护经营者的正当竞争 行为和保护消费者利益，这和商标法的宗旨一致，由此即可见证商标保护和 反不正当竞争的共同法律渊源，反不正当竞争法保护与商标法保护共同构成 著作权保护模式的辅助手段。反不正当竞争理论中，行为人将自己的商品或 者服务与他人作品中的形象故意混淆构成广义的假冒。德国反不正当竞争 法第1 条规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为， 构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。澳大利 亚、英国和加拿大均是假冒理论的支持者。如在大力水手案中，英国法院就 否定了原告的著作权侵权请求而同意了“假冒之诉”的请求。l9 9 1 年英国法 院还适用冒充诉讼审理了忍者神龟一案。该案被告通过生产带有四只相似的 海龟绘画的t 恤和其他产品，二次利用了卡通角色忍者神龟。w i l k i n s o n 法 官认为本案在是否侵害版权上值得争议。但他引用由l o r dd i p l o c k 法官确立 的假冒的五个因素，认为在此案中存在对公众的误导和混淆。美国近期的判 例也似乎表明，只要被告的商品看起来源于原告或受原告支持即可获得反不 正当竞争法保护。 值得一提的是，根据反不正当竞争法原理，如果商品生产者采取了充分 措施，例如“澄清条款 ，避免公众对商品来源产生误认，那么商品生产者 可以利用他人角色所创造的市场或潮流销售自己商品。这方面判例如k e e n e r p r o d u c t sv i d e a lt o y s 。该案中i d e a lt o y s 公司制造的玩具和星球大战中 的角色形象构成实质相似，但法院审理发现i d e a lt o y s 实际上使用了自己的 商标，因此认定玩具与 ：星球大战中角色的实质相似不足以造成公众对商 品来源误认，不构成不正当竞争行为。 ( 四) 外观设计专利保护方式 专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所 做出的富有美观并适用于工业应用的新设计。对外观设计进行法律保护，其 指商品生产者在其产品，f ：面虽然使用r 知名动漫角色，但m 时声明白已和角色的权利人没有任何 关系，从而使消费者免于陷入混淆，则小构成小正当当竞争行为。 9 山东人学硕十学位论文 目的是为了调动广大外观设计人员的创作热情，使其能设计出不断翻新的式 样，从而使市场商品更加丰富多彩，以满足人们的不同需求，同时也能提高 产品的整体质量和市场竞争力。 根据我国专利法第1 l 条第2 款的规定，外观设计专利权被授予后， 任何单位或者个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营为 目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。可见，对于外观设计专利权而 言，权利人可以自己实施专利，也可以许可他人实施其专利，同时有权禁止 他人未经其许可以生产经营为目的制造、销售、进口其外观设计专利产品的 行为。因此，若动漫企业在其形象衍生品上申请并获得了外观设计专利，根 据我国专利法的规定，一旦有企业想要生产该产品，就必须获得权利人 的许可，并支付使用费，否则，未经专利权人许可，任何人都不得实施其专 利。这样，产品权利人可以利用此种方式来限制竞争对手的市场份额，获得 高额的许可费用；同时，还可以有力地打击对于衍生品的盗版行为，使我国 的动漫产业朝着健康、有序的方向发展。 也有人从著作权与外观设计的不同特点出发，认为著作权法并不排斥他 人独立创作出相同或者类似作品，而外观设计专利则不允许对相同或者类似 的设计均授予权利，因此，外观设计专利更有利于动漫形象商品化权利的保 护。 此外，虽然外观设计必须是一种新的设计，但这种j 新的设计的含义 是：它不能是以常见的形状、图案为基础在同一种产品上的设计，也不能是 在同一种产品上的为公众所知的设计。也就是说，与发明和实用新型专利相 比，外观设计专利只要符合新颖性原则即可，审查要求相对较低，采用这一 方式更加容易获得授权。 1 0 山东人学硕士学位论文 第三部分：对现有知识产权保护模式的评析 一、著作权保护模式存在理论缺陷 首先，一部分既有判决的基础是承认动漫形象可以单独构成作品，一些 学者也坚持这一观点。但笔者认为，根据思想与表达二分原则，当且仅当 动漫形象构成独特表达时，才受到著作权法保护，因此只有“原创形象( 如 k i t t y 猫) 才能称为真正的作品，“丛书形象”( 如大力水手p o p e y e ) 尽管从 商业角度具有独立性，但其主要功能在于参与情节铺展。日本最高法院的判 决意见很好地阐述了这个道理：“著作权法中的作品是指对思想、感情具有独 创性的表达。在连载漫画中，具有固定姓名、容貌特征的人物会反复出现， 此时描写该人物的各集漫画相当于各个不同的作品。离开具体漫画的人物， 即所谓的角色，不是作品。总之，角色是从漫画的具体表达中升华出的出场 人物的人格这样的抽象概念，而不是具体的表达，其本身不能说是对思想或 感情的具有独创性的表达。 事实上，类似作品名称的地位，我国著作权法 也不承认单独的动漫形象构成作品，这也是“三毛 案和“奥特曼 案主审 法官自己也不完全认同这种法律适用的主要原因。 其次，即便承认丛书形象满足作品要件，该模式也存在其他理论问题： 在产生新作品情形中，无论平面复制还是立体复制都非常明显，但形成一般 商品或者服务的过程是否构成著作权意义上的“机械复制，我国法律没有回 答，同样，其他的商品化的形式，如广告宣传、注册商标和企业名称、制作 出售立体形象等等是否算作著作权意义上的复制，也有待明确。况且，侵权 人着眼的往往不是作品的艺术性本身，而是该形象所蕴涵的公众影响力及消 。以e 1 本为例，乍木理一在商品化权中认为动漫形象可以构成作品，地方法院也曾经承认动 漫形象享有单独的著作权，但是最终被最高法院的判例推翻。参见( 门) 三村量一：漫l 田作品著 作权保护中的若十疑难问题，张玲译，载知识产权2 0 0 6 年第1 期。 【h 】三村量一：漫l 田作品著作权保护中的若干疑难问题，张玲译，载知识产权2 0 0 6 第l 期。 o ：海市第一中级人民法院曾在审理结论中指i b ，“被告将三毛漫i 田j 形象作为商标和企业形象 使用，严格地讲不足著作权意义上的复制、发行著作权人的作品”。转0 i 自余俊：商品化权初论， 黑龙江社会科学，2 0 0 7 年第3 期，第1 5 7 页。j ：海静安法院审理奥特曼一案中，争议焦点足： 工业产品的外型设计使用动漫影视作品中的人物形象是否构成侵权? 观点之一认为，“奥特曼”系 列文学作品和影视作品中虚构人物，著作权人对其享有著作权，而三被告生产、销售的足使用了该 虚构人物彤象的工业产品，该行为并朱侵犯他人的著作权。闪此，被告的行为小构成侵权。观点之 二认为，被告的行为肯定侵犯j ，“奥特受”著作权人的某种权利，至于这种权利到底是何种权利， 肯定态度者奠衷一是。 山东大学硕士学位论文 费吸引力。 最后，动漫作品中出场形象的某些形象要素，如角色的名称、声音等， 无法纳入现有著作权保护范畴。即并非与动漫形象有关一切因素都可以纳入 权利范畴，一般仅包括外貌、姿态、名称、声音等显著要素。例如，流氓 兔中m a s h i m a r o 爱不释手的马桶水漏不能划入形象因素范围，但圣斗士 星矢里面的“圣衣 造型，因具有相对独立的表现力，所以仍然属于该集 厶 口。 二、商标法保护面临现实和法律双重障碍 商标法保护，在一些场合下，的确能够为动漫形象商品化权人带来明确 的保护，但是这一模式所面临的现实和法律双重障碍却也同样明确。 一方面，是现实障碍：其一，公众对知名动漫形象的认同期限和该形象 流行的持续期限是有限的，申请注册的周期有可能会与形象商品化的市场价 值的上升期相抵触，令商品化者错过商业化开发的最佳时期。其二，商标法 保护的前提是注册或者使用，这对那些自己有商品化计划的著作权人来说是 有效果的，比如迪斯尼公司为其制作的动画形象进行了商标注册，我国的宝 莲灯制片人也为其中的卡通形象进行了商标注册。但商标法的保护对绝大