（法学专业论文）论合同解除权的行使规则.pdf

论合m 解除权及j e 行使规则 中文摘要 论合同解除权及其行使规则 中文摘要 合同解除权，是指在合同有效成立之后，当满足特定条件时，当事人所享有的使 合同效力归于消灭的权利。本文第一部分讨论合同解除权的概念、属性以及类型。合 同解除权是一种形成权。根据解除权发生的原因，解除权分为法定解除权和约定解除 权。法定解除权依其适用范围的不同，又可分为任意解除权与非任意解除权。约定解 除权是指当事人可以约定一方解除合同的条件，当条件成就时，解除权人可以解除合 同，其特点是要求当事人约定在一定情况下由一方或双方享有解除权。法定解除权是 指根据法律规定发生的解除权。其特点是，由法律直接规定解除权行使的条件，当条 件具备时，当事人可以行使解除权，无须征得对方的同意。行使约定解除权和法定解 除权、任意解除权和非任意解除权时应当注意两者的关系。 本文第二部分着重讨论解除权的行使规则。关于行使方式，存在三种立法模式， 即自动解除模式、裁判解除模式和通知解除模式。我国立法采用的是通知解除模式。 三种模式中，通知解除模式代表了解除权行使方式的发展方向。关于解除权的行使期 间，该期间本质上是除斥期间。我国合同法规定解除权应当在合理期限内行使， 但合理期限如何认定，存在争议。关于合同解除权的行使主体，我国的合同解除权制 度并没有予以明确的规范。在此有两个问题需要明确：一是于违约方是否享有法定解 除权，二是对于因不可抗力等客观事件所致合同解除权产生的情况，合同解除权由一 方当事人享有，还是有双方当事人享有。本文重点讨论的是合同解除权的行使方式、 行使期间问题。最后，讨论解除权行使过程中应当注意一些限制，如不得附期限和条 件，不得撤销等等。 关键词：合同解除权解除权主体行使方式行使限制 作者：杭雪芳 指导老师：史浩明 英文摘要论合n j 解除权及j e 行使觇则 a n a l y s i so nt h ee x e r c i s i n gp r i n c i p l e so ft h e g h to frlncl l e so it l l er 1 2 h t r e s c l s s l o n a b s t r a c t t h er i g h tt or e s c i n dt h ec o n t r a c ti st h er i g h te n jo y e db yp a r t i e st h a tc a u s e st h ev a l i d i t y o ft h ec o n t r a c tt op e r i s hw h e nc e r t a i nc o n d i t i o n sa r es a t i s f i e da f t e rt h ec o n t r a c tc o m e si n t o f o r c e t h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i sd i s c u s s e st h ec o n c e p t ，n a t u r ea n dt y p eo ft h er i g h tt o r e s c i n d i ti saf i g h to ff o r m a t i o n a c c o r d i n gt ot h er e a s o n st h a tb r i n ga b o u tt h er i g h to f r e s c i s s i o n ，t h er i g h ti sd i v i d e di n t ol e g a lo n ea n da r r a n g e do n e t h el e g a lr i g h to fr e s c i s s i o n i sa g a i nd i v i d e di n t od i s c r e t i o n a r yo n ea n dn o n - d i s c r e t i o n a r yo n ei nt e r m so ft h es p h e r eo f a p p l i c a t i o n a r r a n g e dr i g h to fr e s c i s s i o nm e a n st h ep a r t i e st oac o n t r a c tm a ya g r e eu p o nt h e c o n d i t i o n st or e s c i n dt h ec o n t r a c tb yo n ep a r t y w h e ns u c hc o n d i t i o n sa r es a t i s f i e d ，t h e p a r t ye n t i t l e dt or e s c i n dm a yr e s c i n di t t h ec h a r a c t e r i s t i co ft h i sr i g h ti st h a tp a r t i e sm a y a g r e eu p o nt h er i g h to fr e s c i s s i o nt h a to n ep a r t yo rb o t hp a r t i e sm a ye n j o yu n d e rc e r t a i n c i r c u m s t a n c e s l e g a lf i g h to fr e s c i s s i o ni s t h er i g h tg r a n t e db yt h el a w t h el a w s t r a i g h t f o r w a r d l ys t i p u l a t e st h ee x e r c i s i n gc o n d i t i o n so f t h er i g h t p a r t i e sm a ye x e r c i s et h e r i g h ta b s e n tt h ec o n s e n to ft h eo t h e rs i d ew h e nc o n d i t i o n sa r es a t i s f i e d a t t e n t i o ns h o u l db e p a i d t ot h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n l e g a l a n d a r r a n g e dr i g h t ，d i s c r e t i o n a r y a n d n o n - d i s c r e t i o n a r yr i g h tw h e ne x e r c i s i n g t h es e c o n dp a r to ft h i st h e s i sf o c u s e so nt h er u l e so ft h ee x e r c i s eo ft h er i g h tt o r e s c i n d t h e r ea r et h r e el e g i s l a t i v em o d e sr e g a r d i n gt oe x e r c i s es t y l e t h e ya r ea u t o m a t i c m o d e ，j u d i c i a lm o d ea n dn o t i c em o d e c h i n aa d o p t st h en o t i c em o d e a m o n gt h et h r e e m o d e s ，n o t i c em o d es t a n d sf o rt h ed e v e l o p m e n td i r e c t i o no ft h ee x e r c i s es t y l eo ft h er i g h t t or e s c i n d t h et i m el i m i ti si nn a t u r et h es c h e d u l e dp e r i o d t h er i g h to fr e s c i s s i o ns h a l lb e e x e r c i s e di nt h er e a s o n a b l ep e r i o da c c o r d i n gt ot h ec o n t r a c tl a wo fc h i n a h o w e v e r ，t h e r e a r ed i s p u t e so nh o wt od e f i n et h er e a s o n a b l ep e r i o d t h et h e s i si sg o i n gt oa n a l y z et h e s u b j e c to ft h er i g h to fr e s c i s s i o n t h e r ea r en os p e c i f i cr u l e sa b o u tt h es u b j e c ti nt h e 玎 论合川解除权及其行使规则 英文摘要 i n s t i t u t i o n so fc o n t r a c tl a wo fc h i n a t w op o i n t sn e e dt ob em a d ec l e a r ：o n ei sw h e t h e rt h e p a r t yi nb r e a c hc a ne n j o yt h el e g a lr i g h to fr e s c i s s i o n ；t h eo t h e ri sw h e t h e ro n ep a r t yo r b o t hp a r t i e sc a ne n j o yt h er i g h to fr e s c i s s i o na r i s i n gd u et ot h eo b j e c t i v ei n c i d e n t ss u c ha s f o r c em a j e u r e t h i st h e s i sm a i n l yd i s c u s s e st h es t y l e ，t i m el i m i ta n do t h e rr e s t r i c t i o n so ft h e e x e r c i s eo ft h ef i g h tt or e s c i n d i nt h ee n d ，s o m er e s t r i c t i v ef a c t o r ss h o u l db ep a i da t t e n t i o n t od u r i n gt h ep r o c e s so fe x e r c i s e ，f o re x a m p l ec o n d i t i o n sa n dt i m el i m i tm a yn o tb e a c c o m p a n i e d ，a n dw i t h d r a wi sn o ta l l o w e d k e y w o r d s ：t h er i g h tt or e s c i n dt h ec o n t r a c t ，t h es u b j e c to ft h er i g h tt or e s c i n d ，t h e e x e r c i s es t y l ea n dt i m el i m i to ft h er i g h tt or e s c i n d ，t h er e s t r i c t i v ef a c t o r so ft h er i g h tt o r e s c i n d w r i t t e n b y ：h a n gx u e f a n g s u p e r v i s e db y ：s h ih a o m i n g 论合m 解除权及j 行使规则 弓【言 引言 随着经济的发展，社会生活中订立合同的形式表现多种多样。合同生效后，也会 因为种种原因而解除。我国现有的法律制度对合同解除权的有关规定不尽完善，加之 民法学界对此也有不同的观点和认识，在实践中妨碍了合同解除权的正确行使，合同 解除权的行使便成为众多纠纷的争议所在。 从国内学者的论文来看，对国内外民法中的合同解除权制度作研讨者有很多。在 国内学者所撰写合同法著述中，对合同解除权制度专辟一个章节进行论述，将合同解 除权纳入其中的也为数不少。但是专门就合同解除权行使进行法理分析、比较法研究 和制度探讨的文章不太多，专门研究该问题的专著更是少见。从司法实践来看，大量 的法院判决或仲裁裁决解除合同的案例在合同解除权行使规范的实施方面存在严重 的分歧和问题。如合同解除权应当以何种方式行使，行使的期间应当如何确定，法院 对原告提出的解除合同的请求应当如何处理，等等。由于法律本身设计上的不合理导 致了民事主体和司法者在适用法律规范时感到无所适从，给司法实践中处理合同解除 权问题造成诸多不便。 对于合同解除权的行使所存在着的上述弊端，如果仅仅做“头痛医头、脚痛医脚” 的个别矫正，则很可能由于照顾不到制度的整体而产生新的、更严重的矛盾和问题。 为解决这一问题，对合同解除权的行使进行集中的整体性研究应当是有益的、也是有 效的。这也是本文将合同解除权行使规则作为研究对象的根本目的。为实现这一目的， 本文首先对合同解除权的起源和历史演变进行考察，研究其生成、发展与演进的一般 轨迹和体系特征，然后对合同解除权的行使进行庖丁解牛式的解析，结合国内外的相 关立法体例、有关学者的观点和司法事务中对解除权的理解和运用，用比较等方法， 对合同解除权的主体、类型、行使方式、行使期间和限制进行解析，以期窥见合同解 除权之“全豹”。只有在对合同解除权的行使进行基础分析的同时，做宏观和微观的 比较，才能在准确把握合同解除权的行使的理论价值和实践价值，从而为我国合同解 除权之立法考察和制度完善提供理论支持和制度参照。 一、合h 解除权的一般理论 论含l 司解除权及】t 行使规则 合同解除权的一般理论 ( 一) 合同解除权的历史演变 关于合同解除权的历史演变，必须结合罗马法中的合意契约来进行考察。因为合 同解除权的本质意义在于在双方自由合意产生协议且因一方的违约或其他客观原因 致双方利益失衡、有失公平的情况下，对合同当事人关系的必要矫正，因而其制度的 适用范围必须是基于合意产生的契约。罗马法中的合意契约，产生于公元前1 世纪。 主要包括四种类型，即买卖契约、租赁契约、委托契约、合伙契约。罗马法学家盖尤 斯在论规则第一编指出：“依法订立的契约，依据相反的法律规定解除”，1 另一 位法学家优士丁尼也有类似的论述：“因合意缔结的债，因相反的意思而解除。”2 关于当事人是否可以依解除权解除合同，有关罗马法的文献已有相关的论述。例 如，卡西写道：“如果一个合伙人向合伙表示希望退伙，那么，合伙解散。 也就是意 味着“任何一个合伙人可以在任何时候通过单方面的退约行为结束合伙关系。3 “合 伙是合伙人基于信赖关系而成立的，如信赖关系发生变化，自应准其脱离。所以罗马 法规定，若有人退伙，原合伙关系即因而解除”。4 另外，“隐名合伙的事务完全由出 名营业人执行，但出名营业人若超出约定范围经营业务，隐名合伙人有权解除契约。 5 再如，在委托契约中，受任人可以在尚未开始执行委托事项之前放弃所委托的事项， 由委托人交给另外一个人执行委托事项，此时的“放弃 虽未使用解除的字眼，实际 其含义是当事人在委托成立生效后完满履行之前，当事人一方可得单方解除合同的情 形。6 而且，“受任人由于是无偿服务，一般地也可以单方面地辞职，但根据诚信原 则，中途辞职不能在不利于委任人的时候进行，否则视为其有过失，须由其对因此而 造成的损失承担责任。但确有正当理由的，如病重、出征等，自当别论”。与此同时， “委任人可随时撤回其委任，并不需说明任何理由，因委任乃基于当事人相互的信任， 信任丧失，自无继续的必要，且委任是为委任人利益的契约，而利益是可以抛弃的。 1 意j 桑德罗斯契巴尼：契约之债与准契约之债，丁玫译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 4 5 页。 2 古罗马 优 ：丁尼：法学阶梯，徐固栋译，中图政法大学t l ；版社1 9 9 9 年版，第4 1 51 ；：f 。 3 英 巴单尼古拉斯：罗马泫概论，黄风译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 7 页。 4 周辑j ：罗马法原论( 下) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 3 7 贞。 5 周科j ：罗马法腺论( 下) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 3 3 页。 6 丘汉 f ：罗马法，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第3 4 9 页。 2 论合i 司解除杖及j e 行使j ；! l ! 则一、合同解除权的一般理论 撤回契约可以用明示，也可以默示，后者如委托乙代替甲 。 对租赁契约，优士丁尼法中也有规定，“出租人有权在某些情况下解约，比如， 滥用被出租物，两年内不缴纳租金或出租人需要使用被出租物。承租人有权因物的缺 陷妨碍使用、出租人迟延交付物或有理由担心某一危险而弃约。”8 同时，根据罗马 法的规定，“对标的物的意外风险，由出租人负担。但标的物部分毁损时，承租人只 能降低租金，或解除契约，而不能强使出租人另行提供同样的标的物供其使用收益， 也不能请求赔偿损失。 9 至于买卖契约，其解除权则主要通过附加简约来体现。所谓简约，指的是当事人 缔约时订立以增加或限制一方或双方通常应有的权利或应负担的义务为目的的条款。 1 0 在买卖契约的附加简约中，多处涉及单方解除合同的问题。如“解约的条款 ，即 “到期不付，解除买卖”，再如，“择优解除简约”，指买卖当事人约定出卖人保留在 一定期间内解除买卖而将标的物卖给出价更高的人的权利，或在一定期间无条件更优 者购买，其他简约还有“不满意简约，即买卖当事人约定如在一定期间内买受人对 标的物感到不满意时，有权解除契约，退回原物，收回价金。1 1 在优士丁尼法中，上 述“解约的条款”和“择优解除简约”允许对所有权取得实行实物撤销，即允许卖主 在解除性条件具备时提起“对物之诉”。埋由此看来，通过附加简约，当事人可达到 单方解除合同的目的。而且，从其效果来看，具有解除权的意味。 通过对以上罗马法文献的分析，可以认为合同解除权在罗马法中已经存在应该是 有根据的，而且内容比较丰富。 在大陆法系国家中，罗马法的观念对法国合同解除权制度的确立产生了重要的影 响。从立法角度看，法国的民法“主要是罗马法与习惯法的折衷调和 ，1 3 这一点不 仅体现在习惯法汇编过程中，而且也体现在正式编纂民法典的过程中。在前者，起草 者在对习惯法本身删繁就简和整理编排的同时，往往借助于罗马法的条文来补救习惯 法中的缺漏和偏差；在后者，法典的起草者、声名卓著的法学家波塔利斯和特隆歇及 1 蒯辑j ：罗马法原论( 下) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 4 6 页。 8 意! 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 8 页。 9 周 ：罗马法腺论( 下) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 2 1 页。 ”岗4 j ：罗马法原论( 下) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第7 5 5 贞。 “ 意：彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法人学： j 版社1 9 9 8 年版，第3 7 5 3 7 6 页。 ” 意j 彼德罗彭梵得：罗马泫教科书，黄风译，中困政法大学版社1 9 9 8 年版，第3 9 1 3 9 3 页。 ”何勤华：西方法学史，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 贝。 一、合l 司解除权的一般理论论合i 司解除权及其行使规则 其同僚在对法国法律提炼的同时，吸收了罗马法。立法的这些特征也反映在合同解除 权制度上。正如郑玉波先生所占，法国立法例的确立受到罗马法以买卖附加失权约款 方式认许解除模式的影响。所谓失权约款，乃是指“就买卖得附加于一定期间，不支 付价金者，则契约解除之约款”。1 4 法国民法将这种办法予以必要的扩张，适用的情 形较之罗马法更为广泛。此外，法国合同解除权制度的确立还深受意思自治主义的影 响。意思自治包含三几层含义：第一，废除古代的形式主义；第二，不许国家干预个 人的意思自由；第三，讲求个人的真实意思。描法国民法典第1 1 3 4 条规定：“依 法成立的契约，在缔结当事人之间有相当于法律的效力。”这便为当事人间自主安排 自身生活、自主决定自身命运提供了规范支持。当然，任何事物都具有的两面性在此 也呈现出来：摆脱了形式束缚的当事人无须通过严格的程序即可随意改变自己的行 为，因而来自法律的规制是十分必要的。合同解除权制度即是对这种情形的规制。一 方面，用设定严格的法律条件约束人们单方解除合同的权利，另一方面也赋予了当事 人在遇到合同不能履行时享有重新开始新生活的机会。 法国合同解除权制度主要在法国民法典第三卷“取得财产的方式的第三编 “契约或约定之债的一般规定”中有所规定。在该编第四章第三目集中规定了合同解 除的问题，其中第11 8 3 条涉及的是合同解除条件：“解除条件为于条件成就时使债的 关系归于消灭，并使事物回复至订立契约以前状态的条件。解除条件并不停止债务的 履行；该条件使债权人于条件所预定的事件发生时有返还其所已收受之物的义务。 第1 1 8 4 条规定的是双务契约的解除问题：“双务契约当事人的一方不履行其所订定的 债务时，应视为有解除条件的约定。前项情形，契约并不当然解除。债权人有选择之 权；或者如给付可能性，请求他方当事人履行契约，或者解除契约而请求赔偿损害。 债权人的解除契约，必须向法院提起之。法院依情形对于被告得许以犹豫期间。 该 条实际上还确定了通过裁判来解决双务合同解除问题的基本原则。 德国民法关于合同解除权之一般性规定是大陆法系国家中较为丰富而系统的。首 先，就立法体例而言，开始将“契约解除视为一个独立的范畴，使于裁判外得依当事 人一方的意思表示为之。1 6 并且，德国民法在观念上取了折中主义的思路：“以罗马 4 郑下波：民法债编总论，中困政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 2 6 页。 5 谢怀拭：人陆法图家民法典研究，中困法制i i j 版社2 0 0 4 年版，第1 3 页。 6 郑玉波：民法债编总论，中国政法火学出版社2 0 0 3 年版，第3 2 6 页。 4 论合旧解除权及行使规则一、合同解除权的一般理论 法失之过狭，法民失之过宽，( 原德国民法典) 第3 4 6 条以下规定契约上之解除。 关于法律上之解除，惟就双务契约之给付不能及给付迟延为规定 。1 7 其次，就其规 范内容而言，既有对合同解除权之一般规定，又涵括了不同有名合同的解除权问题。 前者主要体现在债法总则部分，而后者则散见于第七章“各个债的关系”中。在德国 债法现代化过程中，合同解除权制度也在发生重大的变化。2 0 0 1 年，德国债法现代 化法的制定对合同解除权做了重大的调整和修改。这一点既体现在立法理念中，也 可以从法律修改条文的数量得以说明。从其立法方式看，其既包括判例的法典化，也 包括将特别法中规范加以整合和吸纳，同时还包括诸如欧盟法律和国际公约等法律规 范的引进。 与大陆法系合同解除主要依赖合同解除权制度来解决不同，英美法中的合同解除 则靠合同解除权与合同受挫制度共同完成，而无统一的合同解除权制度。按照英国早 期合同法的精神，合同一经订立，即使以后发生致使合同无法履行的情况，义务方仍 应当承担违约责任。因为英国普通法将所有的许诺都看作绝对的。1 8 正因为英美早期 的法律对于合同履行有着严格的要求，一般不得因订约后发生的不能履行而随意解除 合同，契约责任被看作一种绝对责任。一直到了1 9 世纪下半叶，由于海上贸易的发 展，因意外事件致使契约履行不能的情况同益增多，法院不得不变革法律，逐渐确立 因意外事件致履行不能而免责的规则，合同受挫制度开始形成。后来该制度的适用范 围逐渐扩大，从仅适用于物质上的不能情形扩大到法律上的不能情形，再扩大到目的 落空情形，最后甚至扩大到民法法系的“情事不变条款”所指称的情事变更情形。因 契约受挫而解除合同的案例逐渐增多。1 9 由此可见，英美法的合同解除经历了被严格 限制适用到逐步扩大适用范围的过程。 伴随着作为交易共同规则的合同规范的区域化与国际化，合同解除权也不可避免 地出现在一些区际和国际法律文件中。联合国国际货物销售合同公约( 以下简称公 约) 第4 9 条和6 4 条分别规定了买方有权宣告合同无效和卖方有权宣告合同无效的 情形。此处的“宣告合同无效”与我国合同法上的合同无效是完全不同的两个概 念。公约中的“宣告合同无效”是违约救济的一种手段，即当一方当事人在另一 i 史尚宽：债泫总论，中国政法人学j i 版社2 0 0 0 年版第5 2 5 页。 8 岳彩申：合i 川法比较研究，两南财经人学 l j 版 1 9 9 5 年版，第2 5 5 页。 9 孙荚兰：情势变动j 契约理论，法律i l ：版社2 0 0 4 年版，第2 0 贞。 5 一、合m 解除权的一般理论论合同解除权及j 行使规则 方违约达到一定程度时，得以单方面的宣告而解除合同。可以看出，公约中的“宣 告合同无效”对应的j 下是合同解除权制度。 受公约的广泛影响，我国合同解除权制度经历了不断发展的过程。1 9 9 9 年， 全国人民九届二次会议通过了我国现行的合同法，在这部法律中，集中规定了合 同解除权的一般条款，如第9 3 条第1 款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”， 第2 款规定：“当事人i j 丁以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除 权人可以解除合同 ，第9 4 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”； 同时，在合同法分则部分规定了一些有名合同的解除权问题，如第2 6 8 条规定： “定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，第4 1 0 条规 定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除 不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，等等，构建起了我囡的合同解除 权制度。 ( 二) 合同解除权的属性 大陆法系对合同解除往往都进行严格定义，但是英美法系在终止和解除合同方面 使用的法律术语缺乏统一性和一贯性，在英美国家的许多著述中“解除”、“终止”和 “取消 这些词经常被相互替换使用。美国统一商法典中也没有对解除进行定义， 反而对终止和取消加以定义。美国合同法第二次重述中对合同解除的意思表示是 “义务的解除消灭了义务方的义务，也终止了权利方对应的权利以及基于此种权利可 进行的任何请求。2 0 本文认为，合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方 的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。2 1 所 谓合同解除权，是指在合同有效成立之后，当满足特定条件时，当事人所享有的使合 同效力归于消灭的权利。 史尚宽先生认为：“权利因其作用，可分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。 自己正当得为某行为或不为某行为，或依特定行为使生法律上之效果之权利者，支配 权、抗辩权、形成权也、正当要求他人为某行为者，请求权也。 2 2 将民事权利分为 ”李先波：英荚合l 川解除制度研究，北京大学：f ：版社2 0 0 8 年版，第3 4 页。 “一i ：家稿：中困民法学民法债权，法律i | j 版社1 9 9 1 年版，第3 5 9 贞。 ”史尚宽：民法总论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 贞。 6 论合h 解除权及j 行使规则 一、合同解除权的一般理论 支配权、请求权、形成权和抗辩权，此观点是目前学理上的通说。其中，“形成权者， 依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。 2 3 按照这种观点，合同解除权当属形成权。因为，其仅凭单方意思表示就可发生预期 的法律后果。 形成权的首要特征就是，仅仅依据权利人单方的意思表示，即足以使效力待定的 法律行为生效或者是法律关系变更、终止，既不需要相对人的作为或不作为，也不需 要相对人对该行为表示同意或不同意。其次，形成权的客体直接指向民事法律关系的 变动。从权利作用上看，支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益 等，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体即 为民事法律关系。第三，形成权无相对义务观念存在。民事权利通常与一定的民事义 务相对应而存在，一方享有的权利，即另一方应当承担的义务，但形成权并不存在着 相对应的义务。例如无权代理的情况下，被代理人享有追认权、善意相对人享有撤销 权，这两种权利都是形成权。被代理人行使追认权或者相对人行使撤销权都只需要依 自己单方的行为，不需要相对人的介入，只要相对人不妨碍其权利的行使即可。第四， 形成权无被相对人侵害的可能。形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响， 但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。 在行使过程中，由于形成权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其效果意 思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也无侵害的可能。 2 4 第五，形成权具有不可单独让与性。权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成 权以确定法律关系，在已确定的法律关系之上产生了请求权，然后再行使这一请求权 来实现权利人的利益。由此可见，形成权仅具有中间性、手段性的作用，而非终局性、 目的性的权利。形成权的这一特征也决定了它只能依附于某一基本权利的法律关系之 上，而不能单独存在，更不能单独转让。 合同解除权作为形成权的一种，完全具备形成权的上述特征。首先，只要解除权 人作出解除合同的意思表示并且该意思表示到达对方，合同即发生解除的效力。其次， 合同解除权的客体是双方当事人建立的合同关系，解除权的行使则会导致合同关系消 灭的后果。再次，合同解除权没有相对义务的存在，权利的行使也没有被合同相对方 。史尚宽：民法总论，中困政法大学 ：版社2 0 0 0 年版，第2 5 页。 ”林诚- 二：论形成权，载杨1 j 龄：民法总则争议问题研究，清华人学出版社2 0 0 4 年版，第5 7 页。 7 一、合m 解除权的一般理论论合h 解除杖及其行使规则 侵害的可能。最后，合同解除权不能脱离合同权利而单独存在。此外，合同解除权还 具有以下一些特点：第一，合同解除权是一种消极形成权。“这是以形成权是否是为 了消灭形成权相对人的某种权利状态或法律关系而作出的分类。旨在创设某种权利状 态者为积极形成权，如先买权，承认权，而旨在消灭形成权相对人的某种权利状态或 法律关系者，则为消极形成权。”2 5 合同解除权是使有效合同归于消灭的权利，所以 是一种消极形成权。第二，合同解除权是第二性的权利，即“救济性权利”。“根据权 利之间的因果关系，可划分为第一性权利和第二性权利，第一性权利是直接由法律赋 予的权利或有法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权。第 二性权利是在原有权利受到侵害时产生的权利，如诉权。2 6 合同解除权是在合同一 方当事人权利受损时才得以行使的，应该是第二性权利。第三，合同解除权还具有不 可分性。一是解除权行使不可分，二是解除权消灭不可分。合同一方或者另一方当事 人为数人时，只能由其全体或者对其全体行使解除权。解除权对解除权人中的一人消 灭时，对其他解除权人亦随之消灭。 ( 三) 合同解除权的类型 根据解除权发生的原因，解除权分为法定解除权和约定解除权。法定解除权依其 适用范围的不同，又可分为任意解除权与非任意解除权。 l 、约定解除权与法定解除权 约定解除权是指当事人可以约定一方解除合同的条件，当条件成就时，解除权人 可以解除合同，其特点是要求当事人约定在一定情况下由一方或双方享有解除权。对 于约定解除权，各国立法均有相关规定。德国民法典第3 4 6 条规定：“在契约中为 当事人一方保留解除权者，在解除契约时，当事人双方互负返还已受领的给付的义务。 当事人可以在合同中明确一方或双方解除合同的权利，这种解除权可以于一方违约时 ( 不管这种违约是否构成了对合同的毁弃) 生效，或于某一特定事件的发生或不发生时 生效。 我国合同法第9 3 条第2 款对此也予以规定，值得肯定。 需要注意的是，约定解除权不同于附解除条件的合同。附解除条件的合同，待条 件成就后，合同自动解除，合同当然失去效力，不需一方当事人向另一方作出解除合 2 李月：浅论形成权的分类及) e 依据，载会卡t 程，2 0 0 9 年第4 期。 2 6 张文显：法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 1 4 1 1 5 页。 8 论合f r d 解除丰义及j 行使规则 一、合同解除权的一般理论 同的意思表示：约定解除权则以解除权人行使解除权为必要，需实际行使方能解除合 同，如果享有解除权的一方不行使该权利，则合同继续有效。附解除条件的合同中， 条件是双方当事人用以考虑未来不确定发生之事实的手段，当条件成就时，合同效力 即终止。可作为条件的情况范围很广，可以是自然事件，也可以是合同一方当事人的 行为，或者是第三人的行为。这些可成为条件的情况，均由合同当事人自由决定。而 约定解除权通常是强调合同履行过程中的瑕疵履行的出现而导致的解除权的发生。如 德国民法典第3 5 4 条规定：“合同的订立，负有债务人不履行其债务就应丧失其 由合同产生的权利之保留的，发生这一情形时，债权人即有权解除合同。 法定解除权是指根据法律规定发生的解除权。其特点是，由法律直接规定解除权 行使的条件，当条件具备时，当事人可以行使解除权，无须征得对方的同意。法定解 除权因其发生原因的不同可以大致分为因一方当事人的违约引起的解除权和因不可 抗力引起的解除权。最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法) 若干问题的 解释( 二) ( 以下简称合同法解释二) 第2 6 条将情势变更作为当事人申请人民法 院变更或解除合同的条件，从而扩大了因不可归责于当事人的事由而引起合同解除的 范围，但是，不难发现，因情势变更引起的合同解除不是通过赋予当事人以解除权来 实现的，而是通过当事人申请人民法院裁决来实现的。 约定解除权和法定解除权在行使过程中是否会产生竞合的情况? 所谓竞合，是指 “因同一事实符合数个规范要件，使当事人取得两个或者两个以上互相排斥的请求权 的现象”。2 7 约定解除权和法定解除权产生的事实基础是不同的，约定解除权来源于 当事人的约定，法定解除权根据法律规定而产生，所以不能认为两者是竞合的关系。 约定解除权和法定解除权正确的关系应当是：在约定解除权已经涵盖法定解除权的情 况下，只要这些约定不违反法律、法规的规定，约定解除权成立，法定解除权就不再 适用；在约定解除权没有涵盖法定解除权的情况下，两者都可适用；在约定解除权排 除法定解除权的情况下，如果该约定将造成极不适当的后果或者违反了强制性规定， 则此类约定无效。 2 、任意解除权与非任意解除权 任意解除权是指法律针对某种合同类型而规定的解除权o - 在任意解除权中，法律 2 ：上利明：合问法要义与案例析解，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第4 9 4 贞。 9 一、合h 解除权的一般理论 论合问解除权及j 行使规则 规定某些合同的一方或双方当事人可以不具任何理由，仅基于自己的意思即可将合同 解除的权利。 我国合同法共有两处规定了任意解除权，第2 6 8 条规定：“定作人可以随时 解除承揽合同”，第4 1 0 条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。在 大陆法系各主要国家和地区的民法中，均有关于承揽合同和委托合同任意解除( 终止) 的规定，如德国、法国、同本、意大利、台湾地区民法及瑞士债法等。关于各国法律 规定任意解除权的立法理由，通常的解释是在承揽合同中，定作物往往是为了满足定 作人的特殊要求，若承揽工作的完成己不必要，则定作人可以随时通知解除合同以避 免资源的浪费；而在委托合同中，因委托合同是建立在委托人和受托人相互信任的基 础上，若这种信任基础动摇，则坚持合同可能有害无益，故允许任何一方解除合同。 与上述情况不同，在大多数情况下，单纯的信任基础丧失尚不足以产生解除权， 法律也未基于其他的特殊理由赋予特定当事人任意解除权，当事人若想解除合同，必 须具备约定的或法律特别规定的解除条件，诸如一方当事人的违约行为达到相当的程 度、不可抗力致使合同目的不能实现等等。条件具备，解除权才产生，此类解除权被 称为非任意解除权。 任意解除权和非任意解除权主要有以下几方面的区别：一、解除的对象不同。任 意解除权的对象是特别强调信任基础的继续性合同，而非任意解除权对象主要是一时 性的合同，当然，当事人约定继续性合同必须符合特定的条件才可以解除的，此类解 除权也属于非任意解除权。二、解除权产生的条件不同。任意解除权产生的条件是作 为合同基础的信任丧失，且对于信任基础丧失与否的认定，基本上取决于解除权人的 表示，客观标准未受到足够的重视。也就是说，任意解除权的产生表面上有条件限制， 实质上如同没有一般。而非任意解除权的产生条件则受到严格的限制。三、解除行为 是否会产生民事责任不同。任意解除权实际上细分为两种不同的类型。一种是有正当 事由，另一种是没有正当事由。前一种解除权行使不会产生民事责任，后一种只有解 除之名，会产生民事责任。非任意解除权没有这样的划分，解除权的行使本身不会产 生民事责任。四、解除权人存在不同。在以继续性合同为对象的任意解除场合，任何 一方当事人都享有解除权，只有一方当事人行使解除权时，合同自该解除的通知到达 对方当事人时解除，假如双方当事人都行使了解除权，合同自解除的通知先到达一方 l o 论合m 解除权及其行使规则一、合旧解除权的一般理论 当事人时解除。非任意解除权有所不同。非任意解除权基于违约行为而产生，仅仅归 守约方享有，违约方无解除权。 任意解除权是否可以通过当事人约定予以限制或抛弃? 对承揽合同，学界观点比 较一致，认为可以通过特约予以限制或抛弃。德国民法典第6 4 9 条规定：“为稳定 当事人间之承揽关系，当事人得事先以明示或默示的方法限制或抛弃其任意解除( 终 止) 权。 德国学者认为，根据该条规定，可以约定限制在哪一种情形才得为终止或 限制其在一定之期间内不得终止。对委托合同，学界的说法则并不一致。一说认为， 法律关于委托合同任意终止的规定，是强行规定，当事人以特约抛弃终止权，等于排 除该规定的适用，应属无效；船一说认为，当事人订有不得终止的特约，违背委托的 性质，其特约无效，但如果委托不仅以委托人的利益为目的，受托人就事务的处理也 有j 下当的利益关系，从而有处理完毕的必要时，如果允许委托人自由终止委托，将使 受托人蒙受难以预料的损害，从而例外地承认当事人抛弃终止权的特约有效；2 9 还有 学者认为，法律关于委托合同任意终止的规定非强行规定，其违反此条的特约，除悖 于公序良俗之特殊情形外，原则应为有效。但因委托是一种继续性的法律关系，若日 后有难以预料之情事发生，即使有此项抛弃任意终止权的特约，当事人仍得适用情事 变更原则终止契约。3 0 由于委托合同涉及当事人信赖的维护，因而比承揽合同具有更 强的人身属性，因而在当事人可否以特约抛弃解除权问题上更为复杂。在该项特约不 存在意思表示瑕疵如欺诈、胁迫等情形的前提下，应充分尊重当事人之意思，体现私 法自治之精神，只要该特约不悖于公序良俗，应认为有效。除非发生了难以预料的情 况致使不能再合理地期待放弃解除权的一方继续履行合同义务时，或其继续履行对该 方极不公j 下时，该方当事人可行使任意解除权。 ”邱聪智：民法债编通则，中困人民大学f 版社2 0 0 3 年版，第2 4 6 页。 2 9 史尚宽：债法箨论，中国政法人学版社2 0 0 0 年版，第4 0 8 贞。 ”郑玉波：民法侦编各论( 下) ，三民书局1 9 8 8 年版，第4 4 9 贞。 二、合f 司解除杈的行使规则论合旧解除杖及其行使规则 合同解除权的行使规则 ( 一) 合同解除权的行使主体 我国的合同解除权制度并没有对主体予以明确的规范。在法律对合同解除权所做 的一般规范中，仅仅笼统地用“当事人来指称合同解除权的主体，而没有具体说明 是哪一方当事人。但这并不意味着在每一种法定情形中，任何当事人均可行使解除权。 对于违约所致合同解除权产生的情况，因违约而受损害的一方当事人享有法定解 除权，对此所有人都不会异议，争议在于违约方是否享有法定解除权。波斯纳曾提出 “效率违约”的观点。所谓效率违约是指：“如果( 一方当事人) 从违约中所获得的 利益可能超出他向另一方做出履行的期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约 的一种刺激，当事人可以违约。 3 1 效率违约制度实际上是赋予了违约方解除合同的 权利，这就使得合同任何一方均可依据单纯的利益对比关系而擅自提出解除合同，从 而使合同对当事人的拘束力轻易受到破坏。尽管在许多国家的法律规定中，都逐渐不 把当事人是否存在过错作为合同解除权构成的必要条件，但是不允许当事人以自己的 严重违约行为导致合同目的不能实现或者实现没有意义为理由主张解除合同的权利， 乃是各国的通例。自己造成违约又来主张解除权，显然对另一方当事人是极不公平的， 法律应予必要的规制。如，德国债法现代化法第3 2 4 条即明确规定：“债权人对于 自己将使自己享有解除权的事由负单独或主要责任的，或不可归责于债务人的事由是 在债权人限于受领迟延时发生的，排除解除权。这种将对引起合同解除权法定事由 产生有主观上过失的主体排斥在解除权主体之外的做法，是合乎法律的正义理念的。 我国合同法也有必要遵循这一基本原则，即违约方不享有法定解除权。 对于因不可抗力等客观事件所致合同解除权产生的情况，合同解除权的主体也只