（法律史专业论文）论权力的法律规制.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 人类社会是一个关系的社会，在其中不可避免的存在着管理和被管理、领导与被 领导的关系，权力就在这种环境中不断的发展壮大，并成为社会的控制力量、对社会 产生巨大的影响力。鉴于权力对社会的影响。有必要对权力的概念和特点进行一次分 析和认识，加强对权力运行及其运行机制的了解，并关注权力异化行为及其危害，从 而能够更好的对权力及其运行规制。法律作为社会利益和国家权力的结合，具有其本 身的特性和优势，它具有国家强制力，稳定、公平、公正，能够构建合适的制度并保 证健康运行，这为法律规制权力提供了良好的前提。结合历史，法律对权力的规制、 对权力运行的机制的重建起到了良好效果，并在当今社会中成为一种重要的社会制 度。在当今的中国，由于受到几千年权力本位思想的影响，法律对权力的制约在现实 和人们的思想中还没有形成深厚的底蕴，又由于市场经济本身对利益和权力的强调， 使人们对权力及其作用的认识产生了误区，权力出现了一定程度的异化，同时也突显 了我国权力运行机制的不完善。在这种环境中，更应该分析权力的作用和运行，发挥 法律在规制权力和维护权力运行机制中的作用，从权力的内部约束到外部约束，形成 整体化的权力制约机制，保证权力的正当行使，维护社会公众的权利，塑造一个稳定 有序和谐诚信的社会体，促进社会的健康发展。 关键词：权力；异化：法律；规制 割良i 刀。厂f d 2 f 衫 矽p 7 、啦够 山东大学颀1 ：学位论文 a b s t r a c t t h eh u m a ns o c i e t yb u i l d so nt h er e l a t i o n s h i p ，w h e r em a n a g e m e n ta n dg o v e r n a n c e ， l e a d e r s h i pa n dt h es u b o r d i n a t er e l a t i o n s h i pi n e v i t a b l ee x i s t ，i ns u c ha l le n v i r o n m e n t ， p o w e rh a db e e nc o n t i n u o u s l yd e v e l o p i n ga n dg r o w i n ga n db e c o m i n gt h ec o n t r o l l i n gf o r c e i ns o c i e t y , w h i c hh a sat r e m e n d o u si n f l u e n c eo ns o c i e t y i nv i e wo ft h ei m p a c to ns o c i e t y o ft h ep o w e r , i ti sn e c e s s a r yt oa n a l y z ea n du n d e r s t a n dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so f p o w e r , s ot h a tw ec a nk n o wb e t t e rt h eu s eo fp o w e ra n di t so p e r a t i n gm e c h a n i s ma n d c o n c e r nm o r ea b o u tt h ep o w e ro fa l i e n a t i o na n di t sh a z a r d s ，a n dt h u sw ec a nb ea b l et o m a k eb e t t e ru s eo fp o w e ra n di t so p e r a t i o nr e g u l a t i o n l e g a la sac o m b i n a t i o no f s o c i e t y b e n e f i t sa n ds t a t ep o w e rh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c sa n d a d v a n t a g e s ，i th a sac o e r c i v ep o w e r c o u n t r y , s t a b i l i t y , f a i r n e s s ，j u s t i c e ，a n db ea b l et ob u i l das u i t a b l es y s t e ma n di tc a l l e n s u r e t h eh e a l t h y o p e r a t i o no ft h es y s t e m a l lt h i sp r o v i d eag o o dp r e r e q u i s i t ef o rl e g a lr e g u l a t i o n o np o w e r i nv i e wo fh i s t o r y , l e g a lh a sp l a y e dag o o dr e s u l t so nt h er e g u l a t i o no fp o w e r s y s t e m ，a n dr e c o n s t r u c t i o no ft h em e c h a n i s m so fp o w e ra n di nt o d a y ss o c i e t yi th a s b e c o m ea ni m p o r t a n ts o c i a ls y s t e m i nt o d a y sc h i n a , d u et ot h ei m p a c to fp o w e r - b a s e d i d e af o rt h o u s a n d so fy e a r s ，t h el e g a lc o n f i n e m e n to np o w e ri nt h er e a l i t ya l s od i dn o tf o r m i np e o p l e sd e e pi n s i d e ，m e a n t i m et h em a r k e te c o n o m yi t s e l fe m p h a s i z et h eb e n e f i t sa n d p o w e r , s op e o p l eh a v eh a dt h ee r r o ra w a r e n e s so fp o w e ra n dt h er o l eo ft h ep o w e rh a sa c e r t a i nd e g r e eo fa l i e n a t i o n , t h i sa l s oh i g h l i g h t st h e o p e r a t i o n a lm e c h a n i s mo fc h i n a s p o w e rb e i n gf a rf r o mp e r f e c t i nt h i se n v i r o n m e n t ，w en e e db e t t e rt oa n a l y z et h er o l eo f p o w e ra n do p e r a t i o no ft h el a wt om a k ei tp l a yi t sr o l ei np o w e rr e g u l a t i o na n d m a i n t e n a n c eo ft h ep o w e ro p e r a t i n gm e c h a n i s m ，f r o mt h ei n t e r n a lc o n s t r a i n t st ot h e e x t e r n a lc o n s t r a i n t so np o w e ri tc a l lf o r mo v e r a l lc o n s t r a i n t sm e c h a n i s mo ft h ep o w e rt o e n s u r et h a tp o w e r se x e r c i s el e g i t i m a t e l y , s a f e g u a r dt h ep u b l i c 。sr i g h tt os h a p ea s t a b l ea n d o r d e r l yh a r m o n i o u ss o c i e t yi n t e g r i t ya n dp r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fs o c i e t y k e yw o r d s ：p o w e r ；a l i e n a t i o n ；l a w ；r e g u l a t i o n 封良 2 王 力口幻口始 沏明、* 侈 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果口除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个入和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：越箧芝： 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：逍盎立导师签名：窆垒遮 日 期：垄塑：业 山东人学颀l ：学位论文 引言 本文的写作源于对现实的思考，当今社会对权力的关注已经到了一个新的高 度，这其中有对它的崇拜，也有对它的担心。可以说，权力已成为这个社会不可分 割的一部分。 按照逻辑思维分析，权力应该是社会的一部分，应该为社会、为团体服务、推 动社会的发展。在实际中，我国的权力运作也确实为中华民族的振兴做出了巨大的 贡献，国内生产总值：从1 9 8 0 年的4 5 1 7 亿元到2 0 2 0 年的3 5 力亿元以上，并有望 成为世界第三经济大国；人均g d p ：从4 6 0 元到2 5 0 0 0 元。生活水平由过去的“温 饱型”、目前的“小康型 向“富裕型、享受型 跨越；经济体制改革：从破除计划 经济到建立完善的社会主义市场经济体制。这将为全面建设小康社会提供体制的保 障；城镇人口：从不足2 0 到超过6 0 。中国城镇化将带动社会跨越式发展。但 另一方面，权力也展现了它危险的一面，权力被乱用、滥用，甚至成为民众生命财 产的损害者；贪污腐败现象时有发生，成为国家权力机体上的一颗毒瘤。据报道， 在2 0 0 5 年年初，通过搜集、整理自1 9 9 1 年至2 0 0 4 年审判后经媒体公丌曝光的2 0 0 个典型腐败官员案例统计显示，涉案金额在1 0 0 万至5 0 0 万元的有7 3 人，占整体数 据的3 6 5 ，为各金额量级比例最高的一部分。在样本分析中，“涉案金额”包括贪 污、受贿、挪用公款及来源不明财产等数额。而中国每年因腐败损失就有数千亿 元，这其中还不包括各种不必要的政府开支。 权力的良性运行已成为这个社会的重要内容，它不仅牵涉到权力的使用、政府 的信誉，更关系着社会公民的切身利益、关系着改革开放成果的保持和发展，也是 科学发展观和和谐社会建设的题中之意，具有十分重要的现实意义。 对权力的最容易理解就是它的控制性，通过控制来分配资源、满足需要，最终 实现自己的目的，简言之，权力就是一种掌控社会和他人的能力。在现实中这种能 力比比皆是，比如父母对孩子的管教、强盗对人们的要求、社团组织对人员的约 o 1 9 8 0 - - - 2 0 2 0 ：从奔小康到伞面建设小康，载南方网： h t t p ：w w w s o u t h c n c o m n e w s c o m m u n i t y s h z t d x p o u 2 0 0 4 0 8 0 8 0 4 2 3 h t m o 统计娃示官员腐败涉案金额集中4 ：1 0 0 万全5 0 0 万，载嘲易新闻： h t t p ：n e w s 1 6 3 c o m 5 0 1 0 6 6 1 9 d 4 c d m p 0 0 0 1i 2 4 t h t m l 山东人学硕i j 学位论文 束，以及国家政权对社会的管理，但在现代社会中权力已经被狭义化为公共权力， 尤其是国家权力，这种权力已经成为社会的支配力量，渗透到日常生活的方方面 面。这种权力掌控着庞大的社会资源、具有现实利益性，其运作又离不开一个个具 体的人，所以权力存在发生异化而转化为个人利益工具的可能，其造成的影响也是 难以估量的。 我国深受几千年“权力本位 思想的影响，对法律的深层次理解还不彻底，法 律甚至变成了管理民众的工具。由于我国法律作用没有得到充分发挥，权力分工、 制衡、运行机制又存在一些问题和不足，全社会对权力的制约显得比较苍白，甚至 在某些地区、某些行业出现了权力制约的真空，给权力的异化和腐败提供了很好的 缺口。认清权力的本性，发挥法律的控制力量是规制权力运行的必然选择。发挥法 律效力、规制权力必须从两个最重要的方向入手：一是理清法律根本目的，明确法 律是保障公民权利、而不是用来控制公民行为的，要让法律成为公民保护自己、同 不当权力作斗争的重要工具；二是必须用法律来形成一套完整的分权与制衡机制， 约束权力在一定的轨道内按照一定的程序来运作，否则将不得不承担法律后果。当 然，法律对权力的制约机制不是一朝一夕能够完成的，这不仅需要深化对法律和权 力的认识，也需要吸收国外的有益经验和教训，更需要分析我国的特殊情况，在现 实中形成一套完整的体制。 权力是伴随着国家进程不断发展的，法律对权力的制约也随着学者的讨论不断 的得到深化。自从欧洲资产阶级革命开始，人们就已经开始关注法律对权力的制约 作用，并对权力进行了一系列的界定，例如，马克思韦伯的经济与社会、罗素 的权力论都对权力给出了系统的描述；而国内学者自从改革开放以来也对权力 有了新的认识，例如，林拮老师的权力腐败与权力制约、卢少化和徐万眠合著的 权力社会学都对权力的特征表达了自己的观点和认识，在何克祥老师的权力 运行机制初探一文中更对权力运行机制给出了描述。 另一方面，设想用法律对权力进行规制，其前提条件就是必须对法律有个更深 层次的认识，在这方面要得益于孙国华老师的法理学、论法是理与力 的结合、再论论法是理与力的结合、关于法与法律的区别的 对话，以及郭道晖老师的论法与法律的区别对法的本质的再认识、公丕祥 2 山东人学硕 ：学位论文 老师的 ，叶林等译，中国社会科学出版社1 9 8 2 年版。第9 页 4 山东大学硕士学位论文 力。纾亨利艾伯斯指出：“某一个人或团体有能力影响另一个人或团体的活动，这 就是权力。权力使某一行为的出现，要不然本来是会发生另一种不同行为的。井圆 以上对权力的几种解释清晰的展示了权力所具有的能力，这种能力影响他人， 把自己的意志变成他人或团体的意志，更有甚者采取强制手段让他人服从，体现了 权力暴力的一面。 其次，权力是一种强制力。持有这个观点的学者在西方不为少数，其观点也得 到了广泛的认可，最具影响的就有马克斯韦伯的观点，认为权力是：“某种社会关 系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依 据的基础是什么，权力十分一般的意义即是把自己的意志强加给他人行为的可能 性。 另外罗杰科特威尔也把权力看成为：“一种不顾阻力而实现人们意志的可能 性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。 国内的林拮教授同样将权力 定义为：“特定主体将他的意志强加于他物，使之产生压力继而服从的能力。 这一定义突出的特点就是概括了权力的重要特性强制，把这一特性展开放 入社会现实中分析，就是权力能够而且希望影响他人，其重要的手段就是强制，其 结果就是双方地位的不平等，遵循的路线就是“命令一服从 ，所使用的武器就是 强制力背后的暴力机器。 第三，权力是一种社会关系。权力处于人类社会中，自然表现为一种社会关 系，但这种社会关系有其特殊性，不列颠百科全书从这种角度将权力定义为： “一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。 国内的张循理教授将权力定义为：“一种以法的形式固定的对社会各方面的管理关 系，它反映的是一定政治生活。”这种定义指出了权力的社会性，引导着对权力的 思考和解读，权力不可能脱离社会而独自存在，认识权力、分析权力必须从它所处 的社会关系出发，寻找它与其它社会关系的区别和联系。 第四，权力是一种结果。无论权力有如何巨大的特殊性，但作为社会活动必然 o ( 苏联) m 布尔拉茨基、a 加尔金；当代巨魔一资本主义政治社会学概要，陈山，林扬译，社会科学 文献出版社1 9 9 2 年版，第1 5 页。 o ( 荚) 亨利艾伯斯：现代管理原理，杨文士译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第1 6 9 页。 ( 德) 马克思书f 自：经济与社会，林荣远译，河北人民h ：版社1 9 9 2 年版，第2 6 4 页。 o ( 英) 罗杰科特威尔：法律社会学导论，潘大松等译，华夏出版社1 9 8 9 年版，第1 3 l 页。 林始：权力腐败与权力制约，法律出版社1 9 9 7 年版，第l 页。 卢少化、徐万眠：权力社会学，黑龙江人民出版社1 9 8 9 年版，第1 9 页。 o 张循理利益论九讲。中国青年出版社1 9 8 7 版，第2 9 页。 5 山东大学硕- i ：学位论文 追求一种结果来满足行为人的欲望，这种欲望、以及在社会中的相互比较也代表了 权力的一个层面。罗素则是这种观点的主要代表，他认为：“权力可以定义为有意努 力的产物。”这种定义同样是对权力的一个诠释，说明对权力的解释和总结不能忽 略它所追求的目标，尤其不能忽略对量化结果的注重，需要从权力的整个过程去了 解它、认识它。 总结以上的各种定义，可以发现权力的一个典型特征就是控制，体现着权力主 体的支配力量，从这一核心出发，笔者在本篇文章中将权力定义为：一定社会主体 凭借其社会优势而掌控社会资源、支配他人意志和行为的能力。 ( 二) 权力的特点 按照权力主体的不同可以将权力划分为：个人权力、集体权力；依据权力性质 的不同可以将权力划分为：社会权力、国家权力、超国家权力( 比如欧盟) 。在现代 社会中国家权力成为权力的典型和代表，也就是所谓的狭义权力，这正是本文所探 讨的权力。按照定义，权力( 及国家权力) 就是：国家及政府凭借其社会优势而掌 控和分配社会资源、支配公民及社会组织意志和行为的能力。权力成为社会的统治 力量，具有鲜明的特征： 首先，社会公益性。权力是社会共同力量的体现、代表着一个社会，它掌控和 分配社会资源是为了社会利益的协调、促进社会进步和发展。从这个意义上来说， 权力主体与权力行为所引起的结果是分离的，权力主体不仅仅是为了自己利益而行 使权力，即权力体现的是社会公益。 其次，权力的扩张性。权力具有扩张和膨胀的天然倾向，“他越是有权力，就越 是拼命取得权力；这是因为他已经有了许多，所以要求占有一切”圆。“一切有权力 的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇 有界限的地方才休止 ， 也正是这种扩张使社会各行各业都处于权力的监督和约 束之下，一方面为社会正常秩序提供了有益的保障，另一方面也引起了权力过度干 预的担心。 第三，权力的强制性。正如权力的定义所言，权力是一种典型的控制力量，是 。( 英) 罗素：权力论，靳建国译，中华书局( 香港) 有限公司1 9 8 9 年版，第2 l 页。 。( 法) 孟德斯鸠：罗马盛衰原闪论。婉玲译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第6 l 页。 ( 法) 孟德斯鸠：论法的精神) ，张雁深译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 4 页。 6 山东大学硕i ：学位论文 以强制为基础的，其遵循的路径就是“命令服从 ，如果有必要权力会把这种强 制力发展到极限，最终形成垄断和专制，法西斯就是这种专制的极端表现。 第四，权力的利益性。权力能够分配资源、影响他人，而资源本身就是利益的 代表，权力和利益并不是孤立和隔绝的，他们具有天然的联系，也正是这种联系引 起某些权力主体改权力变成了私人的利益工具，使权力产生异化和腐败。 权力作为一种社会关系，它体现的是对资源的控制和分配、对公民和组织的支 配，它以强制力为特征，具有天然的扩张性和利益性，但它的出现是为了社会和公 益，它只是一种社会管理形式，本身无所谓好坏优劣。权力的运用及其产生的后果 最终要归因于运行权力的主体和权力的运行监督程序，缺乏法律规制和法律监督的 权力将是可怕的，只有用程序化的规章制度来引导权力的运行，才能克服权力主体 的欲望和随意，才能保证权力的公益性、使权力成为社会有益的调控工具。 二、权力的运行 ( 一) 权力运行及其特点 结合上文的分析，权力是一种控制、支配他人或他物的能力，这种能力不可能 在静态中完成，而只能在运动中实现的。和其他事物的运行一样，权力运行也是一 种活动，只不过这种运动以强制力为后盾、以权力为活动内容、以支配控制他人他 物为目的、具有重大的社会意义，概括成一句话就是：权力主体把具有强制力的权 力作用于他人他物取得支配和控制的一种行为，及权力的实现过程。 权力运行有对内、对外之分，对内主要是指权力在国家内部的运作过程，包括 权力的分工、权力的执行、权力的协调、权力的监督、权力的控制，对外主要是指 权力作用于他人他物的时间、地点、方式、作用和影响等等。这两者是相互联系的 一个整体，共同构成了整个权力运行，权力的内部运行是为了更好的外部运行，权 力的外部运行是内部运行的目的，缺少内部运行就不可能有良好的外部运行，缺少 外部运行内部运行就失去了存在的意义，两者相互联系、不可分割。 权力运行具有一些特有的性质，正是这些特性展示了权力运行的内涵、方式、 状况及其后果，了解其运行特点将有助于更好的把握权力的运行，分清其优点和不 足，为设计行之有效的权力运行机制提供必要的理论和现实支持。 首先，权力运行具有鲜明的时代特色。权力作为一种人类社会的产物，产生和 7 山东大学硕士学位论文 服务于社会的需要，并伴随社会发展而呈现出不同的运行特色，脱离现实的权力和 权力运行都是不存在的。西欧封建社会的教权统治、中国封建社会的集权专制、现 代西方的民主政治和三权分立、我国人民民主专政的政权体制都根源于一定的物质 生产和社会现实，这些物质生产和社会现实不仅决定着权力的组织和表现形式，而 且正是他们决定了权力的运行形式。 其次，权力运行具有鲜明的阶级特色。国家是具有阶级性的，而权力是国家享 有的，权力在根本上就是为了维护阶级的利益和统治。权力运行只不过是权力的组 织和实现方式，在阶级社会中，其不可能脱离阶级性而独立存在。封建社会的权力 运行是符合地主阶级需要的，三权分立能够更好的维护资产阶级自由竞争的需要， 人民民主专政从根本上保证了人民当家作主，权力运行体现了统治阶级的意志需 要，具有明显的阶级特性。 第三，权力运行具有鲜明的个人特色。权力运行在总体方向上受制于社会物质 生产和阶级需要，但任何权力都是有一个个具体的人来操作的，个人的主观意志对 权力运行的方式和后果具有能动性，不同的个人品质将导致权力运行形式、方向和 结果的不同，从而在权力行为上表现出一定的差异性，使权力运行呈现出各种各样 的权力现象，这正是在同一个国家、同一个权力体系中会出现权力运行偏差的原 因，也正是需要一个确定的法律规则来对权力运行进行监督制约的原因。 第四，权力运行具有鲜明的强制性和不平等性。权力运行遵循“命令服 从 的路线，代表着权威和强制性，对方无论同意与否都必须服从；而且这种强制 是以国家机器为后盾的，比如军队、警察、法庭和监狱，所以权力的双方地位是极 不平等的，权力的行使极有可能损害他人、他物的权利，甚至使对方遭到无端的毁 灭；尤其在权力发生变异和不j 下确行使时，这种强制性和不平等性将更为严重。所 以，权力的运行必须坚持一定的价值和原则，防止权力演变成暴力。 第五，权力运行具有鲜明的利益性。权力本身就是一种控制和分配社会资源的 可能性，权力在此具有了可获利性，权力主体成为了利益的分配者，如果权力运行 的控制和监督不利，就有可能导致某些权力所有者从中获取个人私利，使权力成为 个人谋取私利的工具。这正是权力腐败的原因，也正是必须监督权力及其运行的重 要理由。 8 山东大学硕一i ：学位论文 权力运行有其自身特点，这也决定着权力运行必须有其自身的运行规则，为了 权力的正常运行，也为了社会的整体利益，权力运行必须遵循固定而明确的运行规 则。 ( 二) 权力的运行机制 权力运行需要一套完整的制度，这套制度的首要目的就是：规定并制约着权力 的合法运行，何克祥在权力运行机制初探中把权力运行机制定义为：“权力运行 机制是指一个国家权力系统内部各组成部分之间依据有关法律制度而形成的一种较 稳定有效的相互作用的过程和方式，它与法律制度既有联系又有区别。权力运行机 制由权力交接机制、权力分配机制、权力执行机制、权力制约机制这四个相互联 系、相互衔接的机制共同构成。 这一定义只是关注了权力的内部运行，并不是全 面的。结合这一定义，笔者将权力运行机制定义为：依据有关法律制度建立的一套 稳定有效的权力运行制度。从总体上来考虑，它包括权力内部运行机制和权力外部 运行机制。内部运行机制主要包括：权力分配机制、权力制衡机制、权力隶属机 制、人员选拔机制；对外主要包括：权力行使机制、权力救济机制。 首先，权力分配机制。权力分配机制主要是指法律对各机关和机关执行人员权 限的定位，明确其相互之间的权限和界限。一方面防止各机关权力冗余，人浮于 事；另一方面防止出现管理真空，出现管理混乱；在总的方面来说，就是立法权、 司法权、行政权的划分，以及立法机关、司法机关、行政机关权限范围。 其次，权力制衡机制。权力制衡机制主要是指各权力机关的相互监督和制约， 尤其是立法机关、司法机关、行政机关的相互监督和制约，他们三者是环形监督还 是线性监督，监督的方式如何，监督的程序和权限如何，不同的权力制衡机制产生 于不同的国家体制当中，现代的民主制度强调任何权力都应该处于监督之中，所以 现代社会多采用环形监督体制。 第三，权力隶属机制。权力隶属机制主要是指中央和地方权力机关职能的划分 和管理，是联邦制的还是单- - n 的，联邦制注重中央和地方的分权，中央和地方有 明确的职能分工，并且这种权限分工固定在宪法当中，比如美国就是典型的联邦制 国家；单一制国家中，地方的权限有中央授权，中央享有国家的最高管理权限，地 。何克祥： 权力运行机制初探，载中共杭州市委党校学报2 0 0 4 年第3 期。 9 山东大学硕： ：学位论文 方不得违背中央。 第四，人员选拔机制。人员选拔机制主要是指行使权力的人员如何选任。权力 的行使深受个人素质的影响，选拔合适的有素质的人员进入权力机关内才能有助于 权力的正确运行，维护法律的尊严，保障权力行使的公益性、有序性，维护社会公 民的权力和社会的有序发展。 第五，权力行使机制。权力行使机制主要是指在权力行使过程中所应遵循的原 则和程序。比如依法行政原则、越权无效原则、责任行政原则、公开行政原则、保 障权利原则，这些原则和程序的主要目的就是规范权力的行使，防止权力的行使随 意而侵犯社会公民或组织的合法权益。 第六，权力救济机制。权力救济机制主要是指权力相对人对权力不当行使造成 损害寻求救济的机制。这一机制为权力相对人寻求救济提供了可能，同时也是权力 机关对自我行使权力错误的认定和追究，既保障相对人的合法权益，有有利于权力 的行使及时纠正错误。 权力运行机制是个相互联系、相互衔接的邮寄整体，权力分配机制为权力制 衡机制提供了可能，权力隶属机制保证了权力行使的地域，而人员选拔机制是一切 权力合法适当行使的重要保证，而权力行使机制是权力行使得以落实，权力救济机 制又保障了公民权利和对国家权力的制约和及时纠正。所有的一切运行机制都是为 了防止权力的异化和由此产生的社会危害，只有权力的有效运行才能保障权力在社 会中的有益地位。 三、权力的异化及其危害 异化是一个哲学名词，它的简单含义就是指：一个事物在自身发展和外部变化 的综合影响下成为它外在的异己力量而反对它自身，或者说被创造者对创造者的排 斥和危害。，运用到权力概念上就是：权力抛弃其公共服务属性演变成社会暴力和 谋取私利的个人工具。 ( 一) 权力异化的原因 结合前文的分析，权力作为国家的重要内容，是代表公共事务、为公共事业服 务的，权力的运行也具有鲜明的公益性和团体性特色，权力运行机制也在规范着权 。马利华、刘卓红：浅谈异化概念的演变及其主体思想，载 柳州师专学报2 0 0 6 年第2 l 卷第3 期。 l o 山东人学顿j ：学位论义 力的行使，防止其成为个人利益的工具，但由于社会现实的诱惑和权力本身的利益 性、再加上权力主体的个人素质，在现实中还是难免发生权力成为反社会的暴力， 或者成为谋取个人利益的私人工具，对于这种现象有必要引起重视，认真分析其原 因、寻找解决的对策。 首先，权力运行的个人因素。权力的运行离不开具体人的操作，在国家行政行 为当中，公共特性的权力更被分解为具体的行政职权执行过程，公共权力必然被人 格化。这种人格化的后果就使得一些人员认为自己就是权力的所有者、是权力的主 人、是社会利益的掌控者，这就为权力的异化提供了一种前提。 其次，社会利益的诱惑。处于社会中的人对利益的追求总是无法满足的，尤其 在社会分配不均的情况下，财富对比更加剧了这种不满足感，鼓动着人们去追寻发 财致富的美梦。作为权力的掌控者在这种影响下更容易发生脱变，把公共权力转变 成自己发财致富的工具，把公共资源转变成自己人生中的一部分。正是社会的利益 对比和驱动成为了权力异化的动力。 第三，权力对社会资源的垄断。权力成为社会资源的掌控者和分配者，使它能 够挪用资源，而权力运行的封闭性又为这种挪用提供了很好的遮阳伞，个人在这种 环境下进行暗箱操作的几率大为增加。权力对社会资源的垄断以及权力运行的封闭 性为权力异化提供了良好的资源条件，使权力主体能够通过权力为自己谋利。 第四，权力运行机制的不完善。良好的法律规定能够约束权力，有效的权力运 行机制能够规制权力的运行，但是如果法律和运行机制设计不合理或者失效，那么 权力发生异化的可能性将大为增加，无效的权力运行机制将成为权力异化的可能条 件。 权力虽然有异化的天然冲动，但它需要众多条件的配合才会发生，分析它的原 因就是为了更好的了解权力异化所需要的条件，为能够更好的完善法律和权力运行 机制服务。 ( 二) 权力异化的表现 权力的异化就是权力从为公共利益服务转变成了个人利益的工具，成为社会的 暴力和私人工具，权力异化的表现形式是多种多样的，但影响最为深刻的莫过于权 力腐败和集权专制。 山东人学硕：l ：学位论文 首先，权力垄断。权力的正常运行存在着明确的分工和相互制约，其行使具有 清晰的界限和固定的程序，如此设计都是为了防止权力垄断和集权专制。但权力异 化的一种典型形式就是权力高度集中，权力成为统治社会一切的力量，甚至法律也 成为其俘虏和工具，发展到极端就是法西斯专制，人民的权利被抹杀、社会成为专 制和对外统治的工具、整个国家笼罩在恐怖气氛当中。权力的这种异化是恐怖的， 是缺乏权力制约的结果。 其次，权力腐败。典型表现就是权钱交易、权色交易、权权交易、结党营私、 官商勾结、收贿受贿，公共事业不再是权力的目的，权力成为个人谋取福利的工 具，权力的这种异化不仅在中国，而且在世界各国都存在着，权力腐败成为权力身 上的一颗毒瘤，影响着权力的正常运行和发展，侵孑r j , - r 社会和民众的切身利益，更 造成了社会经济的畸形发展。 第三，权力怠用。集中表现就是形式主义、官僚主义，大搞“面子工程”，权力 成为公共服务的反面，不是以社会利益、公民利益为工作原则，而是以权力是从， 讲等级、讲排场；或者倡导“不求有功、但求无过 ，奉行明哲保身，视国家利益、 人民利益为儿戏，给社会财产造成严重损失。 第四，权力滥用、乱用。权力异化的另外一个重要方面就是权力脱离它的服务 宗旨，成为某些人随意发号施令的工具，违背事实原则、脱离实际、主观臆断，甚 至弄虚作假、欺骗民众；权力伸入社会的每个层面，无论该不该管、能不能管，都 垄断到自己的管理范围内，独断专行，破坏社会民主原则。 从权利异化的表现形式可以分析得知，权力异化都是权力本身变成了公共利益 的反面，或者异化为对人自由的破坏、成为社会的暴力，或者异化为社会等价物、 造成权力腐败，或者异化为公共利益的损害者，造成权力的乱用滥用。无论权力的 何种异化，都是对权力本身的否定，必将给权力本身和社会造成无可挽回的损失。 ( 三) 权力异化的危害 从上文分析已经明晓，权力异化是从根本上否定权力的公共性，成为公共管理 秩序的破坏者，必将给权力体系本身和社会本身带来一系列严重的后果。 首先，对权力体系本身。一套良性运作的权力体系有其本身的运行机制，能够 保证各权力的分工、合作与制衡，权力的异化使某些权力脱离权力的相互监督、甚 1 2 山东人学硕1 ：学位论文 至开始统治其他权力，使为保证权力体系良性运作的权力机制崩溃，法律也随之变 异，抛弃它本应遵守的价值体系，成为了权力统治社会的工具。 其次，对国家、政府影响。国家政府管理社会不能没有信任，信任是社会管理 合法性的重要来源，权力异化是权力成为个人的工具，从根本上亵渎了公民的信 任，破坏了这种信任关系，使国家声誉下降，使国家的行政效率、行政能力被蚕 食，最终将使国家的权威丧失，使国家的法律和大政方针无法实施，导致社会控制 失效，引发社会行为的无序。 第三，对社会而言。权力异化打乱了社会自身运行所坚持的原则，造成社会运 行秩序的混乱，更造成社会资源的分配和调整脱离社会需要；腐败现象的存在同样 加剧了社会的不公平竞争，自由秩序遭到破坏，产品质量无法保证；社会公民的权 利也因权力异化而遭到压制甚至剥夺，权力成为统治社会、破坏权力的罪魁元凶。 民众对国家权力产生抵触情绪，社会混乱加剧。 1 3 山东大学硕士学位论文 第二章权力运行的中西对比 一、西方权力的运行与原则 在古代法律虽然作为社会调控的一种工具而存在，但大多处于权力的垄断当 中，社会提出对权力进行监督和制约是伴随着资产阶级革命兴起并形成的，这一方 面得益于西方的文化历史，更重要的是资产阶级自身成长发展的需要。 1 对人性欲望的终极判断和对“完人 的否定 人无完人，每个人都是欲望的个体，都是追求目的的人，这一对人性的终极判 断从根本上否定了“完人”的可能，排除了人治以及对权力、道德和榜样的膜拜， 带来的是个体的自由和个体的价值判断。对人性形而上的价值追求，使人治失去了 其合理存在的价值根源，西方的法治进程在排除人治的基础上得以一步步发展。即 使在政治哲学上倡导主权至上而容易导致人治危险的思想观点也是在人性不信任基 础上产生的，更为重要的是它仍然要受到更高层阶的自然、人之理性的终极判断， 如霍布斯所设想，“主权者为充分履行其职责，便应该是至高无上的和不受法律约束 的，只有完全的且绝对强大的权力才能在如此不驯人群中维持和平和秩序 ，法律即 国内法“是那些由国家通过口头、文字或其它足以表示意志的方式下达给他的规 则，用以辨别是非 ，但“法律却有可能是恶的 ，“如果国内法背离了他所界定的自 然法原则，那就是恶的”，由此，对主权的至上性套上了一个枷锁，要受到终极理 性的制约，受自然法的限制，自然法才是根本，人之理性、人之权利让渡是主权存 在原因，这一法治设想和东方的“圣王 意识、权力膜拜走上了异路，其根本仍是 对人及人性的不信任、对完人的否定，包括霍布斯的主权者在内，其根本因素仍是 法及理性的统治。 由此，西方对人性的不信任是超验的，是任何人之天性中的存在，是一种终极 判断，这才在价值上否定了完人的可能，包括君主在内，从而对人治进行了彻底否 定，使之君主的行为也受约束，而未使民对其产生绝对的信赖和依赖，而认为，脱 离法律的君主将更无赖而反复无常。 西( 美) e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订版，第 5 2 5 3 页 1 4 山东人学硕1 ：学位论文 2 法律至上原则 基于对人性的不信任，西方排除了完人临世和人治的可能，对人性的形而上学 的哲学批判使西方思想者遵循着一条法治的路径。既然人性是不可信的，“人对人像 狼一样、“人人相互为战的战争状态”国，而必须寻找一种非人格化的法律来统治社 会秩序，来指导个人的行为；此外，由于国家、政府也是一种必要的恶，是对人性 不完美的补充而满足利益的最大化，法律对之也必须进行统治，在此，作为法律至 上原则，个体必须遵守法律，国家、政府作为必要恶的化身也必须遵循法律的轨 道。 如果上述只是对法律至上原则的设构，那么西方的永恒法、自然法及上帝之法 对人定法的超越则在形而上上实现了“法 的自身提升，为法治理念提供了必要的 价值基础。西方超验的自然法思想形成的自然法或永恒法与入定法的“二元 体 制，实现了法律自身的提升，而这正是西方对人性超验思考、原罪追问的呼应，是 对人性之否定而产生的必然而合乎逻辑的社会路径。 3 人民主权原则 在西方的历史路径中，个人一直是国家、社会的主体，人是国家、政府存在的 目的，社会契约原则更论证了人民契约对国家、政府的组成，人民的协商、同意、 人民代表的选举在其中的作用，政府存在的目的就是对社会个体利益的维护，“与社 会其他成员有不同的利益就违反了社会和政府的目的 ，人民权利的让渡才是政府 权力的唯一来源，“人民是权力的唯一合法源泉” 。 4 分权与制衡原则 按照基督教原罪说的路径，人类被贬出伊甸园之后，“人们不得不运用理性去设 计各种可行的方法和制度来应对新的情况，政府、法律、财产以及国家应运而生 ，国家、政府、权力是人之理性的产物，不可能是上帝至善的吻合。资产阶级革命 的社会契约论思想更进一步指出政府、国家是人民契约、人民主权让渡的产物，是 为了纠正人之个体和理性不足的产物，其本身就作为一种必要的恶而存在，更为甚 ( 英) 霍布斯：利维坦，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第9 6 页。 ( 英) 洛克：政府篇( 下) 。叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 9 4 年版，第8 9 页。 ( 美) 汉密尔顿：联邦党人文集，程逢如译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 5 7 贞。 ( 美) e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法人学出版社2 0 0 4 年修订版，第2 8 1 5 山东大学硕： ：学位论文 者，权力的运用与人有关，而人之恶使权力的运作不可能达到至善的结果，其本身 无法克服权力的易膨胀性和侵略性而导致越权和滥用，正如西方名言，“一个被授予 权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德的诱惑。回“一切 有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一 直到遇有界限的地方才休止。 “他越是有权力，就越是拼命取得权力：这是因为 他已经有了许多，所以要求占有一切。” 面对易于作恶的权力需要以恶防恶，以权 力制约权力。 顺其自然，由于在法治国建构中引入了权力分立、权力制衡的原则，以权力制 约权力，在洛克立法与行政两权分立的基础上，孟德斯鸠向前发展了“三权分立 的思想，在西方法治道路上走出了成功的路径。而在美国宪政历史上有重要意义的 马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官通过法院违宪审查的确立与巩固，使处于既无 军权、又无财权的弱势地位的法院的监督制约地位得以形成，避免了权力制衡的形 同虚设，又避免了权力滥用、肆意掠夺和权力界限的模糊与重叠。固 对人性的不信任，以至上升到对国家、政府、权力的恶的本性的设构，使西方 创设的分权与制衡原则，作为法治社会的一重要原则存在与成熟，进一步否定与避 免了人治和专制，使西方的法治建构进一步得以完善。 二、中方权力的运行与原则 中国历代封建王朝都是儒家思想的忠实维护者，而儒家思想是典型的宗法礼治 思想，对人性抱有极大的乐观倾向，对人治理论怀有浪漫的憧憬，其中虽有改革之 士出现，基本上未对其造成冲击或本身就是儒、礼的改革，其后果就是宗法思想渗 透一切，皇权至上、等级观念、重德轻法、重义轻利以及对商品经济的压制、法律 思想发展的抑制而形成的以儒家思想为指导、以皇权为中心的有机整体。 1 崇尚“圣人 统治 把国家权力寄希望于明君圣主，对社会的管理则是道德教化和暴力统治。人人 都有善的本源，“人之除，性本善；性相近，习相远 ，后天的环境造就了后天性的 o ( 美) e 博髓海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订版，第 3 7 6 页。 套( 法) 盂德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 4 页。 。( 法) 孟德斯鸠：罗马盛衰原因论。婉玲译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第6 l 页。 。何勤华主编：外国法律史研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 6 4 3 6 6 页。 1 6 山东大学硕 ：学位论文 差异，只要诚心修身，便可以成圣成仁，便可达到“格物、至知、意诚、心至：修 身、齐家、治国、平天下”的理想境界；国之不治正在于修身的不足，通过修身的 “内圣外王 ，便可“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之 ，只要“子帅以 正，孰能不正 ，以此，国之昌盛、天下大治的圣王意识的“贤人政治 即可成 就。另一方面，内圣外王的君子是道德的化身和所有者，“君子不仁者有矣，未有小 人而仁者也 ，如此以来，善之通达就离不开圣王君子之教化，为人对人之统治寻找 了理由，对小人的教化管制就在情礼之中，其目的是助其达到圣王的境界，以修身 齐家治国平天下，这在无形当中否定