（民商法学专业论文）越界建筑民法规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 越界建筑问题由来已久，在现实中亦不鲜见。在土地资源同趋稀缺、土地利 用关系日益复杂的现实背景下，越界建筑民法规则对于贯彻物权效率原则、完善 土地相邻关系规则体系更起到了引领性的示范作用。然而以物权法为核心的 我国民事法律制度对于越界建筑问题没有作出规定。相邻关系的复杂性并不是粗 疏立法的理由，这一法律漏洞的存在将给实践中建筑物越界纠纷的解决带来不小 的困难。因此本文以效率追求对私权保护的影响及其限度为切入点，立足于越界 建筑民法规则本身，在比较分析的基础上，厘清越界建筑民法规则的立法价值、 构成要件以及法律效果，并探讨如何在我国现有的法律资源和背景下构建该制 度。 全文分为引言、j 下文和结语三大部分。正文分为三章： 第一章概述越界建筑的基本法律问题，主要论述越界建筑的产生原因、法律 内涵和法律属性、重点阐述越界建筑民法规则的理论依据效率原则的内涵、 作用及其限度。 第二章对域外其他国家和地区的越界建筑民法规则进行比较分析，阐述将越 界建筑民法规则视为民法相邻关系规则体系重要组成部分的大陆法系各个国家 和地区对越界建筑的民法规制，以及英美法系国家学说和立法的态度，并对我国 相关的法制历史和法律现状作概括的介绍。 第三章在之前比较分析的基础上，首先一般性地论述越界建筑民法规则的构 成要件、法律效力及其范围，并针对我国的立法传统、土地公有制度和房地产管 理法律制度的现实情况，对主体范围，越界人权利模式等特殊问题进行探讨，提 出立法构想和建议，希冀对我国构建越界建筑民法规则有所助益。 关键词：越界建筑；构成要件；法律效果 a b s t r a c t v e r v ! ：竺1 主：l ：o f b u 订d i n g sg o i n gb e y o n db o u n d a r yl i m i t si s 。f 1 。n gs t a n d i n ga 1 1 d 垤巧m m 0 “np r a c t i c e f o rt h es c a r c “y 。f l a n dr e s 。u r c e sa n dc o m ；e “x 叫i t y u s e 芝芋l ： c , t h e c i v i lr u l eo f b u i l d i n g sg o i n gb eyonarr d b o u n 蚓眺赢泛如眦，1 7 y i n g o u t 恶b o l 旆e f f i l c i e n c y p r i n c i p l eo fr e a lr i g h t l a w 洲m p r o v 主g t h e 。_ n g r o l e i n 艄幽鲫渤g r e l a t i o n s n o ft h er e a l e s t a t e b u tm e c j v i l 三s y s t e u m o f l i ：；e g a i s y s t e mo fwhich t a ke st h er e a lr i g h tl a w a sc 。r ed o e s n tp r o v i d et h e ：i v i l u r u l o e l 。o f u r b u c i o u n t r y g o i n gb e y o n db o u n d a r yl i m i t s s i n c em e c 。m p l e x j t yo f n e i g h b 响三二：= l d f t h e l n g s r e a l e s t a t eisn o tt h er e a s o nf o r i n a t t e n t i v e1 e g i s l 吨- - d v a s m a l l d i f f ie 赢。盂= 三：c b 。u n d a n ，。i m u l i t i 。e s i i ，n r e s o 1 v i n g 。t h e d i s p u t e s 。n t h e 。- r - n h - p m ：二二：- ：u m 二g 二s ? g d 0 1 i ：l n n g g ：b 。e y u o n l l o d = l “i 埘黑眦t i c e s o s t a n d i n go n v i l m l e o f b u m s g o i n g b e y o n d 的岫岫m i t s ，t h i sd i s s e r t a t i o n 冰e st h ei n n u e n c e i m p o s e ，| m l u l l i g l 5 一? 弘n ! p r i v a t e r i v a j u e g h t sb ye f f i c i e n c yp r i n c i p l ea sp 。i n t 。f p e n e t r a t i 。r n v ，- , 、d i s c , uu u i s is t e i s l l = t h p e r o l t e e g i s l c t i o a n t i v e o i 涮w , t h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa s welestabli l 础e l e g a je 赢i 芝蔷嚣：s h t h t h em e c i v i l r u l e o f b u ，l l d i n g sgoiba n gb e y o n db o v n d 哪l i m ：= = 1 ：s i s t h e o fc o m p 删i v e 咖d v 川“洲1u c o u n t 巧o n b o u n d a c h a p t e r 篡m 磐警u t t h e g e n e r v d 舶。 a t l i i l l k l l 煅喵s g o i n g ，o e y o n d ：乏竺h 罂n i n t r o d u c e s t h ec a u s e s o f b u i i d i n g sg o i n g b e y o n db o u n d a r y n 蛐馏。h 如c o m e st o 岫c o n c e p ta n d c n a r a c t e r so ft hemon t h三c 三n d 矗：羞：嚣兰e t h e o n 姗e l 、，t h r e t i c a l b a s i sf o r ，t 。h e c i v i lr u l eo fb u i l d i n g s g o i n gb e y 0 蕊三盖 m m ：此蛐。切廿o n a n d c t i o no f e 硒c i e n c yp r i n c i p l e 一。一“叫儿岛 b 伽n 烹衙t w oc h i e f l y d i s s e n a t e s m ec i v i 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u n t r y k e yw o r d s ：b u i l d i n g sg o i n gb e y o n db o u n d a r yl i m i t s ；c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ； l e g a le f f e c t s 。 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) 考芳农 2 必7 年月g 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文拳 本学位论文属于： () i 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) 髫旁示 砑年月，弓日 引言 引言 越界建筑是一个古老而富有现实意义的法律问题。在土地资源十分稀缺的 社会背景和效率化利用的社会需求下，不动产产权人的私权绝对性受到了社会 整体利益要求的有力挑战，其中促进社会经济效率的提高是对不动产权益进行 限制的一个重大理由。特别是随着2 0 世纪7 0 年代法律的经济学分析成为一种 独立的分析模式，经济学上的效率原则在法学研究中取得了重要的地位。但单 一的分析模式很难令人信服，法律规则的生命力需要在社会诸多因素构成的整 体环境中才能得到检验和体现。效率原则是越界建筑民法规则的重要理论基石， 但它引发的法律对私权的干预问题仍然要受到私权自身以及其它因素的制约。 在具体的制度设计上，越界建筑法律问题还涉及到物权请求权、相邻关系规则 的规范属性等许多理论问题。因此，研究越界建筑民法规则，不仅仅有利于澄 清对越界建筑民法规则的理沦认识、填补我国法律的漏洞，对如何化解物权法 正义和效率两大维度之问的张力，促进物权法的完善亦不无启示意义。 越界建筑法律问题是大陆法系国家和地区民法体系中相邻关系的重要组成 部分，但学界在对相邻关系的一般性研究中对越界建筑民法规则一般着墨不多， 对其进行专题性的研讨亦较鲜见。在研究的内容范围上，通常结合实体法律规 定，对越界建筑的定义、构成要件以及法律效果展开分析和讨论，尤其集中于 善意要件、异议要件、物上请求权的排除以及土地购买请求权( 限于实行土地 私有国家和地区) 等问题上。总体来看，对法条的规范意义和法律适用进行法 理上的解释是基本思路，分析亦较为深入、细致；但对于越界建筑民法规则所 体现的立法价值取向、在相邻关系法律规则中的特殊性等问题的研究还比较薄 弱。在英美法系国家，越界建筑法律问题没有形成统一的制度，但通过通行的 地役权、禁令的拒绝等制度，也实现了法律的调整目的和功能。在学理上，英 美法学者运用法律经济学分析工具，从财产规则和责任规则的区分角度，讨论 将财产权赋予哪方主体更能促进效率的提高，他们关注于责任规则这一附加在 交易之上的国家干预状态在越界建筑问题上的合理性剖析，甚至包括意识形态 因素在其中的影响，但对法律技术层面的制度设计似乎没有投入必要的注意。 。我国台湾地区学者对越界建筑民法问题有较细致的研究，近来大陆亦有学者从小同角度阐述这一问题。 有代表性的论文参见杨与龄论越界建筑【j 】法令月刊，1 9 8 1 ，( 1 ) 朱柏松论越界、违章建筑之法律效 力【j 】月口法学杂志，2 0 0 4 ，( 1 ) 宁红丽经济学视野中的越界建筑法律规贝j j i j l 法商研究，2 0 0 5 ，( 3 ) 越界建筑法规刚研究 与相邻关系立法粗糙、理论研究不够深入和广泛的现状相对应，越界建筑法 律闯题没有得到我国学界的足够重视，不过值得注意的是，在讨论物权法乃至民 法的正义和效率维度、财产权保护豹绝对性和相对性界限等闫题上，越界建筑民 法规则常常被作为一个典型的例予加以佐证；也有不少学者借鉴英美法上有关财 产规则和责任规则的分析，从经济学的角度对这一问题进行了较为充分的探讨， 丰富了对于越界建筑民法规则的认识。不过，当更多的关注被投入到越界建筑民 法规则所反映的立法精神和价值取向时，规则本身被不当地忽略了，理念和规则 之间的关系没有得到充分的阐释，而符合我国房地产法律状况的规则移植研究亦 迸付阙如。 随着我霹土地制度改革的逐步推进和对不动产权益的私法关注习益加深，在 庞大的传统楣邻关系规则中并不引人注耳的越界建筑民法规则在民事法律精细 化的立法趋势下将凸显其重要的作用。在广大农村，宅基地越界建房纠纷一直就 是常见的法律纠纷，如何确立越界建筑的法律地位，有效地化解矛盾，还没有形 成法律上的共识；城市的越界建筑问题同样存在，并且与房地产立法模式、登记 等制度密切相关。对于现实中的迫切需求，我国以民法通则和物权法为 核心的民事法律制度对越界建筑法律问题未作规定，给司法实践中此类纠纷的法 律适用带来不小的争议和困难。针对实践中没有有效规则可以适用的状况，构建 健全、明细的越晃建筑民法规则，其立法价值不言而喻。本文立足于越界建筑民 法规则本身，运用法学价值论和法律经济学等研究工具，在比较分析各国在立法 上的模式选择和学说观点的基础上，探讨越界建筑民法规则的制度构成，并结合 我国的实际提出立法建议。 2 第一章越赛建筑的基本法律嗣题 第一章越界建筑的基本法律问题 第一节越界建筑的概念 一、越界建筑问题产生的现实原因 作为人类最重要的生产资料，土地在自然属性上往往具有延绵不断的特点， 土地的相关权利人在行使权利的过程中不免相互发生复杂的关系和冲突，因此不 动产相邻关系一直是民法规制的重点。由于关乎建筑物的存废和土地权利的变 更，越界建筑所涉及的利益关系是相邻关系中较为重大的一种，在法律调整方式 上亦有特殊性。 导致建筑物越界的原因多种多样，比如因自然因素导致地基下沉或者地壳移 动，致使房屋越界。然而大多数越界建筑的产生，有着更为深刻的社会经济根源： 土地权利人对于土地这一稀缺资源的利用存在最大化的利益需求和冲动，不免有 意无意地扩张其权利，在建造房屋时侵入他人土地的现象时有发生；这一因素在 土地资源相对紧张的国家和地区尤为突澎，例如在日本和我国台湾地区，寸土必 争的现实需要，促使他们建立了相对完善的越界建筑法律制度。此外，土地规 划制度以及房地产登记制度不完善等原因所导致的土地界限不明，也可能使土地 权利人在建造房屋时无所适从，为越界建筑纠纷的发生埋下隐患。 二、越界建筑的法律内涵 从基本词义及闩常生活观念的角度分析，越界建筑系指逾越土地界限而建造 的建筑物，但法律概念的适用性要求其具有明确的定义和应用范围。就越界建筑 的法律内涵丽言，需要明确三个基本要素：一是所谓“越界 ，是指超越土地权 利的界限，所以倘若不涉及两宗以上土地，完全在他人的一宗土地上建造建筑物， 则应适用物权法上的添附规则和侵权法解决；二是“建筑”的概念需要有明确的 界定，限于永久性的房屋，而不包括桥梁、堤岸、动物笼舍及临时性建筑，因为 后者或者属于公共性建筑，或者价值甚小，无需为效益目的加以保存；三是所越 之“界的法律定义如何。 在第三个要素上，学界有不同的看法。第一种观点认为，“越界包括两种 含义：“第一，途越土地疆界，即部分存在予邻入土地上的建筑。此为越界建筑 。叶军，孔玲。试论途界建筑及莛法律效力f j 】。现代法学，2 0 0 0 ，( 2 ) ：5 9 3 越界建筑民法规则研究 的典型形式。第二，违反建筑物的法定界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地 界限内为建筑，但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离或损害了其土地上所负 担的役权，也可能发生法律上的越界后果。 第二种观点认为，越界建筑“指建 筑的外沿投影超出原建筑地基审批红线宽度或高度超过审批限度的建筑。删第三 种观点认为，如果所逾越的界限属于法定的建筑界线，则应根据建筑法等特别法 去论断其效力，而不适用相邻关系中的越界建筑民法规则； 有学者进一步指出， “如建筑距离为一般所应遵守，无条件的禁止不遵守距离线而为建筑”，则不属 于本规则所谓“越界”。 所谓法定的建筑界限，往往是建筑法、规划法等公法性质的法律为维护社会 公共利益的目的所规定，超越法定界限往往引发公法上的法律后果，带有很强的 公权力色彩；私法上的法律后果，还需要通过物权法加以规定。越界建筑民法规 则本质上是为调整民法相邻关系而设立的，涉及的是相邻不动产两方甚至多方主 体的权益，仅仅超越法定建筑界限，并不必然影响相邻方的民事权益。即使超越 法定建筑界限导致侵害了相邻方的采光、通风、建筑物安全等相邻权益，也完全 可以通过其它相邻规范进行调整，没有适用本规则的必要。 从各国民法关于越 界建筑相邻关系的规定来看，一般都规定了邻地所有人请求越界建筑人购买越界 土地的权利，由此也可以推断出超越法定建筑界限的行为，并不在规则的调整范 围内，否则这一请求权形同虚设。综上所述，所谓界限应指土地权利的界限为宜， 即狭义上的越界建筑是本文讨论的重点，不过，鉴于法定建筑界限在立法主旨上 与越界建筑民法规则有相通之处，可以在相邻方的容忍义务上，进行类推适用。 此外，空间界限之逾越，亦应以超越土地权利的界限为必要，方有本规则之适用， 自不待言。 第二节越界建筑的法律属性 一、私法和公法在相邻关系上的竞合 从历史渊源考察，越界建筑民法规则虽发轫已久，但在自由资本主义时代方 逐步得到发展和完善。在当时的社会经济条件下，土地资源紧张的社会矛盾还不 。宁红阿百经济学视野中的越界建筑法律规贝l j j 】法商研究，2 0 0 5 ，( 3 ) ：8 8 圆上i v 、r - ，卢粱违法建筑相邻杈纠纷的私法救济【j 1 法律适用，2 0 0 1 ，( 6 ) ：4 1 朱柏松论越界、违章建筑之法律效力【j 】月口法学杂志，2 0 0 4 ，( 1 ) ：2 0 0 史尚宽物权法论【m 1 北京：中围政法大学版社，2 0 0 1 1 1 0 1 1 1 当然，将法定建筑间距问题作为民法相邻关系的一个单独类型加以规定，也是一种选择，如l i 本民法 典第2 3 4 条的规定。 4 第一章越界建筑的基本法建瓣题 是特别突出，公权力在更多情况下扮演的是“夜警国家的角色，公法介入私权 干预的必要性和技术性条件巍不具备，因此相邻地的空间规制主要是通过民法 上的相邻关系制度来实现的，公共秩序往往也依赖民法来维系。 二战结束以来，随着社会的整体发展和科技的进步，人类对于资源的需求不 断增大，对自然的开发程度也日益加深，由此引发的社会问题( 如环境污染，资 源不足和过度开发等等) 层出不穷，民法上的相邻关系制度的个别调整方式无法 对上述一般性问题作出有效的回应，远遴不能解决相邻地的空闻利用和相邻方 的利益保护闯题。尤其是现代城市的发展迅猛，城区土地寸土寸盒，土地规划成 为土地空间资源有效利用的重要前提，在这种情况下，建筑法、规划法等公法性 质法律的介入就不可避免了。尽管这些公法规范主要调整政府与私人之间的纵向 法律关系，在体系上也不便融入民法，成为其中的公法性因素，但这些公法规范 也会直接影响到第三人的利益，如有关建筑高度及建筑间距的规定对于毗邻他方 的私法幂l j 益也会产生重大影响，因此这些规范构成的制度也被称为公法相邻制 度，对褶邻土地空麓的规铡也就此如现了私法褶邻关系法和公法相邻关系法并存 的二元法律格局。勿庸讳言，虽然这两釉法律体系在弥补彼此调整方式和范围 的不足上可以相褥益彰，但是两者在运作的过程中不可能完全契合，毫无龃龉， 私法相邻关系法所提供的保护可能被公法所排除，如基于所有权应服务于公共福 利的观点，主权行为所造成的侵入即便超出容忍界限，邻地所有人排除请求权也 会被否定。 所以在调整同一行为时，除了确定公私法各自法律关系的效力，还 要就彼此的关系作灞判断。对此，沃尔夫指出，私法与公法上的权利救济手段是 相互独立的，“只要法律没有规定行政机构可以对私法上的请求权作出决定，面 当事人又可以提出行政诉讼，那么行政机关的决定将不涉及到私法上的请求权”， 否则“将违背司法裁判原则”。 公法规范对私法规范的排除适用和对私权的限制 必须具备充足的理由并经过宪法的授权，绝对的公法优位主义夸大了公法的调整 功能，实不足取。就越界建筑而言，公法上的违法性判断也不能取代私法上的法 律关系丽发挥所有调整功能，尽管这种判断对于越界建筑的私法归属有着不可忽 视的影响。 金启洲德国公法相邻制度初论【j 1 环球法律评论，2 0 0 6 ，( 1 ) ：7 0 - 7 1 m u l l e r , s a c h e n r e c h t n e u b e a r b e i t e t ea u f l a g e m v e r l a g ec a r lh e y m a n n s , 1 9 9 0 11 5 。转5 1 自金襄溯。德鬓公法 相邻制度初论【j 1 环球法律评论，2 0 0 6 ，( 1 ) ：7 3 【德】曼弗鬣德淡尔犬物投法【m 】是越，李人雪译，j l ：京：法律；l l 舨社，2 0 0 2 1 9 2 1 9 3 5 越界建筑民法规贝, f j s f 究 二、越界建筑的违法性论证 ( 一) 违法建筑的法律后果 从广义上说，违法建筑的外延包括了一切违反法律、法规以及规章的建筑物， 一般可分为三类：一是仅违反规划法、土地管理法等公法，但并不构成对他人私 权利侵犯的违法建筑；二是既违反公法，又违反私法的违法建筑，如未取得合法 的审批程序，而在他人所有的土地上或他人享有使用权的土地上违法建筑；三是 仅违反私法的建筑，此类建筑并不违反公法，仅是对他人私权利的侵犯，如对采 光、通风等相邻权的侵犯。 由于违法建筑物的“先天违法性”，其命运似乎是不言而喻的拆除。然 而这样简单的一刀切作法既无法从根本上杜绝违法建筑，又可能造成巨大的社会 经济价值减损。不少学者倾向于认为，违法建筑行为并不会阻却行为人对违法建 筑物的所有权，只不过这种所有权将受到法律的限制；或者主张限缩违法建筑 的概念，只要“尚可采取改正措施的建筑”，可不认定为违法建筑，而称为待确 权建筑，给予一定的法律保护。 事实上，各国法律对违法建筑的处理，大都采 取了区分原则，对于违反公法的建筑，违法程度轻微或者仅属程序违法的，可以 通过补办手续等方式转化为合法建筑；对违反私法，侵害他人权益的违法建筑， 也需要受害方通过侵权请求权的行使，决定其最终命运，而拆除违法建筑的请求 权，往往还要受到一定的限制，对越界建筑的处理即是一个典型的例子。 ( 二) 越界建筑并不必然违反公法 越界建筑侵入邻地，无疑侵害了相邻方的权利，但越界建筑是否违反公法， 我们并不能得出必然肯定的结论。通常来说，公法规范侧重于社会公共利益的保 护，土地的稀缺性和再生性差等特点使市场机制对土地资源的配置功能存在天然 的缺陷，有可能引发土地市场的无序竞争和资源的浪费，危及社会公益，这就对 法律制度提出了额外的要求，因此各国的建筑法、规划法等法律对土地上相关权 利附加了特别的社会义务，建筑物的建造方式和范围不可避免地受到建筑安全 以及土地规划等法律制度的限制。然而土地规划制度不可能也没有必要在微观上 。杨延超违法建筑物之私法问题研究【j 】现代法学，2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 2 6 刘武元违泫建筑在私法_ 卜的地位l j 】现代法学，2 0 0 1 ，( 8 ) ：1 0 0 - 1 0 5 张开泽待确权建筑确权制度之建构【j 】广两礼会科学，2 0 0 5 ，( 7 ) ：7 5 7 7 如德国建筑法典第3 9 4 4 条规定，城镇建设规划本身，属于土地所有权所负担的无赔偿的容忍义务 范畴，但菪所采取的措施过于严厉如不允许进行建筑等，则国家须对所有人负赔偿义务。参见【德】鲍尔，施 蒂尔纳德固物权法( 上册) 【m 1 张双根译，北京：法律 l j 版社，2 0 0 4 5 6 7 5 6 8 6 第一章越界建筑的基本法律问题 牵涉每一宗土地的利用，例如在非规划区内的建设，或者在同一规划区内的建设 偶有越界，若无其它违法行为，恐怕很难认定违反了规划法等公法。况且私法和 公法的交融和连接使私法中对公益进行保护的条款也比比皆是，不能简单地认定 民法就不保护公共利益而必须适用公法，只是公私法的调整方式不同而已。此外， 在土地登记和地籍管理制度尚不完善的国家和地区，遵循规划的建设超越了实际 的土地界限，也绝非罕见的现象；因建筑设计和施工的误差所导致的越界，是否 违反公法也值得进一步研究。 ( 三) 违反公法的越界建筑仍有适用私法规范的可能性 不可否认，相当一部分的越界建筑不仅违反了物权法，侵害了相邻方的权益， 也触犯了规划法、土地管理法等公法，从而引发公法上的法律后果。公法上的否 定性评价主要可以分为人身罚和财产罚，而只有财产罚中的没收和责令拆除才会 对越界建筑的所有权产生实质性影响。 如前所述，虽然违法建筑上存在所有权的观点还有待商榷，但对所有违反公 法的建筑都课加没收或者拆除的处罚是不适宜的。行政法上的比例原则要求“行 政机关实施行政行为，其目的和手段对称和相适应。 行政机关所采取的行政措 施必须有助于目的之达成，只有经过利益衡量，确认该行为可能取得的社会公共 利益大于所损害的私益，才能实施，并且应当选择对相对人利益影响最小的方式 进行。对于违法程度较轻的越界建筑，如果不属于严重损害社会公共利益而必须 拆除的情形，就没有必要一律拆除，完全可以在处以罚款等财产罚的同时，通过 私法规范确定越界建筑的所有权归属，以免造成社会财富的巨大浪费。尽管“公 共利益 这一概念所负担的沉重内涵不是本文所能详尽讨论的，但正如有学者所 指出的，“在违法建筑结构j 下规、价值量大的情况下”，采取没收或者拆除的方式， “显然会造成社会财富的巨大浪费。因此，除非违法建筑严重影响城市规划，危 害社会公共利益，否则，不应适用。这样的观点并没有放纵违法的意味，在后 面的论述中，我们将发现，私法赋予被越界土地的权利人行使侵权法上的请求权 拆除越界建筑的可能性，比想象的要大得多。 三、越界建筑的法律地位从公私法协调的角度 通过以上的分析不难得出结论：越界建筑的法律规制无法摆脱公法和私法两 。姜明安行政法基本原则新探f j 】湖南社会科学，2 0 0 5 ，( 2 ) ：5 2 圆刘武元违法建筑在私法i ：的地位【j 】现代法学，2 0 0 1 ，( 8 ) ：1 0 5 7 越界建筑民法规则研究 方面的影响，二者在运作过程中的张力是不可避免的，但公法的介入并没有动摇 相邻关系法律制度的私法根基，在越界建筑的归属以及土地权利的变更上，物权 法上的相邻关系制度将发挥基础性的作用。 首先，虽然私法与公法的权利救济手段是相互独立的，但仍需要解决相互协 调的问题。私法规则的独立性无法排斥在必要的情形下公法对私人请求权的排 除。因此，越界建筑民法规则的适用前提是越界建筑不符合公法规范中对其进 行强制性拆除的条件，从而有在民法上确定其归属的必要。对于严重违反规划， 危害社会公共利益的越界建筑，相邻方的容忍义务将为公法规范所豁免。 其次，公法和私法的调整功能不可互相替代，两者在一定条件下可并行不悖， 但私权的最终归属以及利用问题只能通过私法的逻辑诠释。“相邻权是私法和公 法所共同赋予的复合型权利形态”，“是不动产使用人之间平等享有的彼此的权 利，严格说它是一种私权。”除非招致公法最严重的否定性评价责令拆除， 在越界建筑的归属问题以及所涉土地权利纠纷的解决上，越界建筑的民法规则将 起到基础性的调整功能。 最后，从各国尤其是大陆法系国家的法律制度的现实来看，基本上都将越界 建筑问题置于民法相邻关系制度的体系内加以规制，学者的研究视野也基本集中 在私法规则的构造和解释上。这并非出于对公法的无知或者漠视，而是在一定前 提下对越界建筑私法问题的集中性研究。如无特别说明，下文也将依此思路，主 要对越界建筑的民法规则展开探讨。 第三节越界建筑民法规则的理论依据 一、所有权的限制与社会化理论 ( 一) 所有权社会化的由来和意义 作为民法相邻关系的重要组成部分，越界建筑民法规则的核心在于对土地相 邻方权利的限制，所有权限制及所有权社会化理论便被普遍采纳为越界建筑民法 规则的理论基石。 在资本主义勃兴之初，出于反对封建专制和自由发展资本主义的需要，在理 论和立法上，所有权被认为是天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，所有权绝对原 则成为民法三大基本原则之一。然而人们发现，奉行所有权绝对原则导致的对所 【德】曼弗雷德沃尔夫物权法【m 】吴越，李大雪译，北京：法律出版社，2 0 0 2 1 9 1 1 9 3 官彭诚信现代意义相邻权的理解【j j 法制与社会发展，1 9 9 7 ，( 1 ) ：2 7 8 第一章越界建筑的笨本法律问题 有权的过度保护，反而造成物不能尽其用、财富过分集中的现象发生，无法实现 法律的实质正义。因此从1 9 世纪中期到2 0 世纪中叶，随着社会思潮的转向，在 十九世纪盛行的个人主义思潮遭到深刻批判，所有权社会化理论应运而生，逐步 成为对所有权进行限制的通行理论，“所有权社会化之观念，于公元1 9 1 9 年由德 国魏玛宪法首次见诸明文至今各民法莫不奉之为圭臬”。 在对所有权进行私法限制的理论根据上，所有权社会化理论给予了充分的解 释：“所有权社会化理论，乃是调和个人主义下之个人利益( 利已心) 与公共利益 之冲突为其出发点，对所有权之归属与所有权之行使予以区分”，“所有权乃是公 共预期个人在利已心之原动力，仍能为公共利益作最有效之行使，方将之委诸于 个人，故社会基于公共利益，自须限制或剥夺个人之所有权。所有权何以成为本 质上附有条件而可以限制之权利，终于在其本身觅得理论上之正当根据。 ( 二) 所有权社会化理论在解释越界建筑民法规则上的缺陷 越界建筑民法规则的核心在于对被越界人土地私权( 典型形态是所有权) 的 限制，其正当化的理由固然与社会化理论对于社会公共利益的关注存在逻辑上的 契合，但在价值论和方法论上所有权社会化理论存在着不可忽视的缺陷。 1 价值论上模糊而单一 社会公共利益是公私法融合中不能回避的概念，不惟在所有权社会化理论 上，在土地征收等现实问题上亦饱受诟病。在宏观上我们可以对其作可以一般性 的说明，但在价值判断上将遇到重重困难：正如哈耶克所指出的，“共同利益或 公共利益直到今天仍是最难给出明确定义的概念，因此，由统治集团的利益指向 的几乎任何内容都有可能被塞到这些概念中去。 概念的模糊性有可能导致价值 判断的前提失真，并且公共利益要求个体利益作出牺牲不是无条件的，利益衡量 在价值判断中是必不可少的；事实上，相邻关系法律制度中所有权扩张和限制的 具体内容就是在利益衡量的过程中此消彼长而得以确定的。在越界建筑问题上， 越界相邻方的容忍义务也是有条件和限度的，例如在相邻方提出异议的情况下， 越界建筑就很可能难逃被拆除的命运，而社会化理论的单一价值取向难以对此作 出完满的诠释。 。谢任全民法物权论( 上册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 1 7 同j ：，第1 1 6 1 1 7 贞。 【英】弗罩德利希冯哈耶克法律、立法与自由( 第2 、3 卷) 【m 】邓正来译，北京：中国大百科全 书i l 版社，2 0 0 0 2 9 越界建筑法规粼研究 2 方法论上难以操作 由于上述缺陷的存在，所有权社会化理论对于越界建筑民法规则构建的指导 意义也相当的有限，它既无法明确公共利益的内涵帮卦延，也没有考虑其它的价 值因素，更不能提供利益衡量的有效途径。在具体法律制度的设计上，立法者应 当寻求更为精细而富于操作性的理论。 二、效率原则的内涵和意义 ( 一) 效率原则的基本内涵 各国民法多要求土地褶邻方对符合一定条件的越界建筑承担容忍义务，事实 上阻却了相邻方的权利，这通常被理解为出于维护建筑的整体价德、促进社会整 体经济效率的考虑，可是对于效率的具体内涵和意义，论者多语焉不详。 二十世纪六七十年代以来，法学理论最重大的发展之一也许就是经济学的观 念和方法不断地被运用于法学研究的各个领域，法律的经济分析成为一种流行的 分析工具，为传统的法律效率概念注入了新的元素和活力。“按照法律经济学的 观点，在物权法的诸多价值中，效率价值是值得追求的，并且认为财产权的诸多 规则和制度，最好被理解和解释为促进赘源有效配置的努力。”固社会成本理论认 为，如果市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置霹以通过 市场交易达到最优，但这样零交易成本的“科斯世界”在现实中是不存在的，另 外市场并非配置资源的唯一方式，政府配置资源还可能产生非市场的成本，因此 问题的关键在于如何使法律选择一种成本( 包括市场或非市场的) 较低的权利配 置方式和实施程序。 在可以预见的历史范畴攀，入类的欲求和资源的有限性是一对永恒的矛盾， 作为法律所维系的社会秩序的重要组成部分，物权制度负担的对物进行最大价值 利媚的使命是毋庸置疑的。在制度的设计上，如何使社会财富的效用最大化从根 本上涉及到人类的生存和发展问题。“所谓物权效率原则是指物权制度以维护物 的经济价值、发挥物的最大效用和追求物的高效率作为根本的法则和标准。”这 是效率价值在物权法领域的具体化，它比所有权社会化理论更直接地揭示了对所 有权进行限制的动因。实际上，支持所有权社会化理论的学者也认为，“所有权 。周林专髟。物投法瓶论一种法律经济分树的观点【m 1 。北京：北京大学出版 ，2 0 0 2 7 7 。 岱【美j 理奁德a 波斯纳。法律的经济分析( 上) 【m i 蒋兆康译，林毅犬校，托京：中国人百科全书出 版社，1 9 9 7 1 7 1 8 露郝耀武论物收效枣琢潮【目法锎与桂会发装，1 9 9 7 ，l ：2 7 1 0 第一章越器建筑的基本法律瓣题 社会化表现于民法之巨者，例如明定权利之行使应符合公共利益，所有权之 行使应受法令之限制，地所有权入或其它用盏权入在相邻关系有防免邻地损害 及容邻地使用之义务，与不动产用益权人地馒之强化等，此均在强调所有权社会 化，并缓和所有权之绝对性，以真证达到物尽其用之理想。”不过需要说明 的是，社会化并不意味着效率的必然提高，充其量不过是效率原则在价值论上的 一个佐证而已。 ( 二 效率原刘的具体化 1 方法论 如果没有对效率原则作出具体化的解释，并提供可行的评价标准，法律的经 济学分析在法学方法论上的成就就是不足称道的。虽然传统的法学方法论也注重 实然的规范分析，但在价值追求的探讨上，更多地采取了主观、抽象的标准，因 此在利益衡量上往往各执一词，难以形成较为明确的标准，对个案价值衡量的指 导意义不大。而法律的经济分析则是建立在实证主义的基础上，一般要通过利益 的量化进行衡量，从理论上说，有更普遍的适用性。 效率高低的判断，需要在某种状态下计算总收益和总成本之间的关系，在法 律上的基本评判就是收益大予成本的法律制度是符合效率原则的。在这里，社会 化理论中抽象的公共利益被具体化为社会总收益大于总成本的公式，个体利益也 必须被考虑在其中，即便影响微乎其微，这就避免了所有权社会化理论价值论的 单一性和利益衡量上的模糊不清。 2 判断标准 在效率的判断上，存在两种不同的标准，经济学家偏爱使用的是纯粹自愿交 易条件下的“帕累托最优”，意指至少使世界上的一人境况更好而无一人因此境 况更糟，这一标准适宜分析纯粹自愿条件下的单一交易，无法排除外在性的影响， 因而较为苛刻，对现实世界的可适用性很小。相比较而言，卡尔多希克斯标准 对于法律制度效率的判断更为细致和实用：这一方法试图在强制交换发生的环境 中重构与市场交易相似的条件，如果盈利者的收益大于损失者的损失而盈利者又 可以对损失者( 包括交易双方以外的各方主体) 进行补偿( 虽然这种补偿只是一 种可能性) ，这种状况依然是有效率的，所以卡尔多希克斯效率标准又被称为 。谢在全民法物权论( i 艇) 【m 】= l l ：京：巾国政法大学出版社，1 9 9 9 9 1 1 越界建筑民法规则研究 潜在的帕累托优势。但需要指出的是，无论哪种标准，一个基本的前提就是总 收益高于总成本，只不过后者在着眼于提高社会净值的时候，采取了更宽容的态 度，融入了强制交易因素，并且淡化- r j l 偿要求；如果所有的受损者实际上都得 到补偿，潜在的帕累托优势就转变为一个现实的帕累托改善，但按照科斯定理， 一般情况下交易成本总是大于零，个人之间的谈判无法保证卡尔多希克斯效率 变成现实的帕累托效率。因此“法律应该以卡尔多希克斯效率为底线，并尽最 大可能降低交易成本，使得潜在的帕累托改善变成现实的帕累托改善。 ( 三) 效率原则的意义 效率原则对物权制度安排的经济绩效进行成本收益分析，论证哪一种权 利设置更能促进社会经济效率的提高，而不先在道义上判断谁是加害者与谁是受 害者，这样功利主义的考虑在一定意义上是对传统法学观念的颠覆，从而招致了 广泛的诘难。不可否认，单一的效率原则或者效率至上论，可能过度侵害物权人 的正当权利，并且效率的分析不是在任何情况下都是有效而可行的，所以效率原 则很难作为物权法的基本原则被承认，但它展示了一种新的法律思维方式和利益 衡量方式，在物权法的某些制度设计上既可以提供有力的理论依据，也能够提供 易于操作的价值衡量和权利设置方式，可以为物权法领域的某些制度设计提供理 论依据和技术标准。 三、效率原则对物权的限制 对物权的法律保护不但与法律公平正义的目标是一致的，而且本身就创造了 有效率地使用资源的法律激励，因为只有权利人对物的支配和排他性得到保证， 他才有动力去负担利用物的过程中产生的成本，以使物的效用最大化。但在越界 建筑问题中，我们所面临的困惑就在于：对物权的法律保护由于效率原则的要求 在某种程度上被取消了，换句话说，初始的权利配置并不总是符合效率原则的， 一般地，物权法保护物权的排他性，但在某些情形下也正是为了实践效率原则， 排他性又必须加以限制。当然经济学家并不把上述问题看作是两个不同的阶段或 层次，波斯纳认为，排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件而非充分条件， 权利还必须是可转让的，而且如若实施权利转让的交易成本过高，赋予排他权恰 恰会降低效率，事实上仅就经济学的观点而言，名义上的财产所有者很少对其财 。【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 上) 【m 】蒋兆康译，林毅大校，北京：中国大百科伞书出 版 ，1 9 9 7 1 5 1 8 柯华庆法律经济学的思维方式【j 】制度经济学研究，2 0 0 5 ，( 3 ) ：3 3 1 2 繁章越赛建筑魏摹奉法建溜题 产有排拖权。所以，效率原则在法律上的表现就是对权利的限制或者称之为对 绝对权利的修委。 正是由于交易成本的存在，即使侵害人对从侵害彳亍为中获利的评价高于受害 的物权人对从不被侵害中获利的评价，符合效率原则的权利转让也可能无法实 现，故而实现效率的条件由纯粹的自愿交易被放宽为所有的受损者得到了补偿， 也就是说，允许一方当事人对他方的权利带来损害，只要他给予受害方足够的补 偿，这样一来绝对的排他权受至d 了损害，但交易成本有可能被大大地降低，从而 带来社会整体经济效益豹提高，最终的结果是符合效率原则豹。 四、效率原则的限度 ( 一) 对经济分析理论的批判 自从法律的经济分析学说作为一种独立的分析工具得到承认以来，对它的批 评就几乎没有停止过。在许多情况下，将道德感和正义观念从法律的价值判断中 剥离出去是无法令人接受的，比如允许在绝境时牺牲救生船上最弱乘客的生命。 另一种批判来自于法律的经济分柝办法在实证中的失败，医为它无法对法律制度 的整体和每一项规则进行解