（刑法学专业论文）共同受贿犯罪认定若干问题探讨.pdf

内容摘要 v6 3 9 2 7 1 共同受贿是指国家工作人员相互勾结，或者国家工作人员与非国家工作人员 相互勾结，以自然人的身份共同实施受贿犯罪的行为，共同受贿是受贿犯罪的一 种特殊形态，它比单独受贿更具有复杂性，是当前受贿犯罪的一个显著特点。 本文围绕在理论上有争议的共同受贿犯罪认定中的几个问题，借鉴及吸收成 熟和有影响的观点，系统论证了共同受贿犯罪认定的法律依据和理论依据，在一 定层次上进行了一些有益的探讨。第一个问题关于共同受贿犯罪主体的认定，是 这篇文章着墨最多的部分，针对非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯，辨析了 刑法学界对立的两种观点即肯定说和否定说，明确提出有自己见地的观点，进一 步论证了非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成受贿罪的共犯；围绕公 司、企业人员与国家工作人员分别利用各自职务便利或利用国家工作人员职务便 利共同受贿的情况，在指出主犯决定说、分别定罪说不足之处的同时，阐述了应 按照从一重处断说以受贿罪定罪处罚的观点；另外，还详细论述并重点分析了家 属代收国家工作人员贿赂的五种情形以及国家工作人员与其他人共同受贿的认 定。第二个问题关于共同受贿犯罪故意的认定，文章以共同犯罪故意的一般理论 为基础，结合受贿罪的具体特征，论述了对家属与国家工作人员共同受贿故意的 认定，并从事先无共谋、分别收受财物和只有分赃行为三个方面研究了国家工作 人员与国家工作人员的共同受贿故意。第三个问题关于共同受贿犯罪的客观方 面，文章认为“为他人谋取利益”应是受贿罪的客观要件并给予了合理的解释， 提出共同受贿犯罪几种不同情况下犯罪数额的认定方法，还针对共同受贿与介绍 贿赂容易混淆的情形指出相互区分的界限。文章的最后，探讨了共同受贿犯罪主 体、举证责任和客观要件的立法完善，并提出应从五个方面进行司法完善。 关键词：共同受贿犯罪主体犯罪故意犯罪客观方面 立法完善 司法完善 a b s t r a c t j o i n tc r i m eo fb r i b e r yi st h ea c t i o nt h a tt h eo f f i c i a ls t a f fc o l l u d er e c i p r o c a l l y , o r w i t hu n o f f i c i a ls t a f f ，t oi m p l e m e n tb r i b e r yc r i m ea san a t u r ep e r s o n a li d e n t i t y j o i n t c r i m eo fb r i b e r yi sas p e c i a lf o r mo fb r i b e r yc r i m e ，i th a sm o r ec o m p l e x i t i e st h a n s i n g l ea n d i sa p a r t i c u l a r f e a t u r eo f c o n t e m p o r a r yb i b e r yc r i m e t h i sa u t h o rc e n t r e ss o m eq u e s t i o n sa b o u t d i s p u t e d j o i n tc r i m eo f b r i b e r y d e f i n a t i o n s ，a b s o r b s a n dr e f e r st om a t u r ea n d i n f l u e n c i n go p i n i o n s ，s y s t e m a t i c l y d i s c u s s e sl e g a la n dt h e o r e t i c a le v i d e n c e so fj o i n tc r i m eo fb r i b e r yd e f i n a t i o n s ，p r o b e s i nac e r t a i nl e v e l t h ef i r s tq u e s t i o nh o wt od e f m et h es u b j e c to fc r i m ei st h ef o c a l p o i n to ft h i sa u t h o r t h ea u t h o rd i f f e r e n t i a t e st h et w oo p p o s i t eo p i n i o n s ，a f f i r m a t i v e t h e o r ya n dn e g a t i v et h e o r y , c l e a r l ya n dd e f m i t e l yb r i n g so u ts e l f j u d g e m e n tc o n c e p t ， f u r t h e rd e m o n s t r a t e st h a tu n o f f i c i a ls t a f fc a nc o m p r i s et h ej o i n to f f e n d e ro ft h eb i b e r y c l i m e c e n t r i n g t h es t a f fo fc o m p a n i e s ，e n t e r p r i s e sc o l l u d i n gw i t ho f f i c i a ls t a f fe t c t od i s c u s s ，t h i sa u t h o rp o i n t so u tt h e s h o r t c o m i n g so ft w ot h e o r i e s ，a tt h es a m e t i m e ，e l a b o r a t e so u g h tt oc o n v i c ts o m e b o d yb r i b e r yc l i m ei na c c o r d a n c ew i t ht h r o u g h o n e w e i g h t y d e t a i l e d l y d e m o n s t r a t e s a n d e m p h a s i z i n g o n a n a l y s i s e s f i v e c i r c u m s t a n c e st h a tr e l a t i v ed ob i b e r yc r i m ef o ro f f i c i a ls t a f fa n dt h ed e f i n a t i o n so f o f f i c i a ls t a f fa n do t h e r s j o i n tc r i m eo f b r i b e r y t h es e c o n dp a r to f t h i sa u t h o rb a s i n g o nc o m m o nt h e o r i e so fj o i n tc r i n l ea n dc o m b i n i n gw i t hs p e c i f i cf e a t u r e so fb i b e r y c r i m e ，e x p o u n d st h ec r i m i n a li n t e n to f j o i n tc r i m eo f b r i b e r yb e t w e e n t h er e l a t i v ea n d o f f i c i a ls t a 噩r e s e a r c h e st h ec r i m i n a li n t e n to fj o i n tc r i m eo fb r i b e r ya m o n go f f i c i a l s t a f f t h et h i r dq u e s t i o ni sa b o u to b j e c t i v ee l e m e n t so fj o i n tc r i m eo f b r i b e r y , i nt h e a u t h o r s o p i n i o n ，g a i n i n gb e n e f i t s f o ro t h e r si st h ei m p o r t a n to b j e c t i v ef a c t o ro f b r i b e r yc r i m ea n dg i v e nr e a s o n a b l ee x p l a n a t i o n s a tl a s t ，t h i sa u t h o re x p l o r e st h e s u b j e c to fc r i m e ，g i v i n ge v i d e n c e sr e s p o n s i b i l i t i e sa n do b j e c t i v ef a c t o r s l e g i s l a t i v e p e r f e c t i o n ，p r o v i d e so n g h t t oi m p r o v e j u d i c i a l p e r f e c t i o n f r o mf i v ea s p e c t s k e y w o r d s ：j o i n tc r i m eo f b r i b e r y , s u b j e c t o f c r i m e ，c r i m i n a li n t e n t ， o b j e c t i v ee l e m e n t so fac r i m e ，l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n ， j u d i c i a lp e r f e c t i o n n 引言 受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物， 为他人谋取利益；在经济往来中，违反国家有关规定收受各种名义的回扣、手 续费，归个人所有；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工 作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物等 行为。共同受贿是指国家工作人员相互勾结，或者国家工作人员与非国家工作 人员相互勾结，以自然人的身份共同实施受贿犯罪的行为，它与单位共同受贿 犯罪不同。共同受贿是受贿犯罪的一种特殊形态，它比单独受贿更具有复杂性， 是当前受贿犯罪的一个显著特点。 共同受贿犯罪在现实生活中的表现形式多种多样，根据不同的标准可以划 分为很多种类。根据受贿主体身份的不同可以划分为国家工作人员与非国家工 作人员共同受贿，国家工作人员与公司、企业工作人员共同受贿，以及国家工 作人员与国家工作人员共同受贿。其中，国家工作人员与非国家工作人员共同 受贿所占的比重最大，也是司法实践中最难以把握的一类受贿犯罪。这类共同 受贿还可细分为国家工作人员与家属共同受贿( 有些参与共同受贿的国家工作 人员的家属自身也是国家工作人员，这种情况下如果都利用了自身的职权，则 属于国家工作人员共同受贿的一种特殊情况；如果只有其中一人利用了职权， 则在实质上与国家工作人员和一般非国家工作人员共同受贿相同) 、国家工作人 员与其他非国家工作人员共同受贿。国家工作人员与公司、企业工作人员共同 受贿也可分为两种情况：国有公司、企业中从事公务的人员与国有公司、企业 中一般工作人员相互勾结，共同受贿，以及国有公司、企业委派到非国有公司、 企业中从事公务的人员与非国有公司、企业中不具有国家工作人员身份的人员 伙同受贿。国家工作人员与国家工作人员共同受贿，根据受贿者是否同属一个 单位，可以分为同一单位在职权上有分工的国家工作人员共同受贿和在职权上 有联系的不同单位的国家工作人员共同受贿两种形式。 此外，对于共同受贿，还可以根据行为人在受贿中作用的不同及受贿方式 的不同进行分类。根据受贿人在共同受贿中作用的不同，可以将共同受贿划分 为非国家工作人员教唆或帮助国家工作人员受贿，国家工作人员教唆非国家工 作人员受贿，国家工作人员与非国家工作人员共谋受贿，国家工作人员教唆或 帮助国家工作人员受贿，以及国家工作人员共同实行受贿；根据收受他人财物 时间的不同，共同受贿可分为先谋利后收受或索取财物的共同受贿与先收受或 索取财物后谋利的共同受贿；根据收受或索取财物前有无共谋情节，可分为有 共谋与无共谋的共同受贿；根据收受财物方式的不同，可分为共分赃物与私收 赃物的共同受贿。 近年来，由于受贿犯罪和共同犯罪的复杂性，共同受贿犯罪逐渐成为司法 实践中的一个热点和难点问题。本文试就共同受贿犯罪认定中的若干问题进行 探讨。 一、共同受贿犯罪主体的认定 ( 一) 非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯 从刑法理论上看，受贿罪是一种故意犯罪，它与其他许多故意犯罪一样， 存在着共同犯罪。但是，受贿罪是身份犯，不同于其它一般主体构成的犯罪， 它以国家工作人员作为特殊主体，要求行为主体必须具有国家工作人员身份才 能构成受贿罪的主体，两个以上的国家工作人员利用职务上的便利共同受贿可 以构成受贿罪共犯，对此刑法学界没有争议。但是对不具有国家工作人员这种 特殊身份的人能否与国家工作人员一起构成受贿共犯，存在两种对立观点，即 肯定说和否定说。 肯定说认为，1 9 8 8 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 ( 以下简称补充规定) 明确规定，“与国家工作人员、集体经济组织人员或 者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1 9 9 7 年修订后的刑 法虽然对内外勾结伙同受贿情形没有作出规定，但根据共同犯罪的基本原理， 这一规定的精神显然是有效的，因为“基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪 的问题，因而没有提醒的必要”。对非国家工作人员与国家工作人员相勾结， 伙同收贿的，可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定，追究非国家工作人员 受贿罪的刑事责任。 对非国家工作人员与国家工作人员能否构成共同受贿问题持否定意见的观 点，主要是从以下几个方面立论的：( 1 ) 我国刑法对共同犯罪采取这样的立法 模式：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定 身份的人构成共犯作出特别规定。我国刑法第2 5 条规定：“共同犯罪是指二人 以上共同故意犯罪。”只是对一般意义上的共犯的规定，并没有明确特殊主体与 不具备特殊主体资格的人是否构成共同犯罪的问题。对于特殊主体和不具有特 殊主体资格的人是否构成共犯，我国刑法不是一概而论，而是有的作共犯处理， 张明楷：非国家工作人员伙同受贿的共犯认定，载于2 0 0 1 年1 1 月1 日检察日报。 3 有的不以共犯论处，根据具体情况在分则中进行明确，如刑法第3 8 2 条第3 款 对贪污共犯的规定、第1 9 8 条第4 款对保险诈骗共犯的规定。也就是说，受贿 罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能 与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。由于刑法并没有内外勾结受 贿罪共犯的规定，所以对非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿的，不能 以受贿罪共犯追究其刑事责任。嘴于受贿，刑法分则没作这样的特别规定，这 不是立法上的疏漏，而是体现了立法的意图不将非国家工作人员作受贿罪 的共犯处理。另外，适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行 为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同 受贿，但非国家工作人员不符合受贿罪的主体要件，因此其收受他人财物的故 意行为不构成受贿罪。( 2 ) 从我国贪污贿赂立法及司法解释的发展过程来看， 现行刑法对参与国家工作人员受贿犯罪活动的非国家工作人员已不作受贿罪的 共犯处理。1 9 7 9 年刑法明确规定受贿罪的主体是“国家工作人员”，没有涉及 非国家工作人员的共犯问题：1 9 8 2 年全国人大常委会制定的关于严惩严重破 坏经济的罪犯的决定，第一次涉及非国家工作人员构成受贿共犯的问题；1 9 8 8 年全国人大常委会制定的补充规定规定：“与国家工作人员、集体经济组织 工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”， “与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙 同受贿的，以共犯论处”；补充规定对内外勾结，伙同贪污、受贿的情形都 作了规定，但1 9 9 7 年刑法却只保留了补充规定中内外勾结的贪污罪共犯的 规定，实际上取消了内外勾结的受贿罪共犯的规定。我国刑事立法的这一发展 变化过程表明，非国家工作人员在新刑法施行以后，已排除了构成受贿共犯的 可能性。( 3 ) 刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因 为非国家工作人员不存在职务廉洁性的问题，也不能在受贿中起主要作用。第 一，两罪的客体虽然都包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但贪污罪的客体 王发强：刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯，载于1 9 9 8 年8 月1 3e l 人民法院报。 4 着重于公共财物的所有权，受贿罪的客体着重于国家机关和其他国有单位的正 常工作秩序。非国家工作人员虽不能单独利用职务便利构成贪污罪，但在伙同 贪污中，却能勾结国家工作人员完成贪污行为，侵犯公共财物的所有权。在伙 同受贿中，非国家工作人员虽然得到了一定财物，但不发生“职务行为廉洁性” 问题，要利用职权为他人谋取利益，破坏国家机关和其他国有单位的正常工作 秩序，还得靠国家工作人员的行为完成。第二，在以盗窃等方式表现出来的共 同贪污犯罪中，非国家工作人员可能经常起到主要作用；而受贿罪发生的前提 离不开国家工作人员拥有的相应职权，非国家工作人员参与受贿活动不能起根 本性的作用。回 笔者认为，依照我国现行刑法，非国家工作人员与国家工作人员可以构成 受贿罪的共犯。主要理由是： 第一，刑法总则对共同犯罪的规定是一般性的，并不否认无身份者可以构 成以特定身份为要件的犯罪的共犯，不能以法律没有特殊规定为由，否认非国 家工作人员与国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。从刑法理论上讲，一般主 体不能单独构成特殊主体才能构成的犯罪，这是完全正确的。但是，刑法理论 也认为，一般主体可以与特殊主体共同构成特殊主体才能构成的犯罪，这正是 共同犯罪与单独犯罪的区别所在。刑法总则规定共同犯罪是指“二人以上共同 故意犯罪”，而没有对共同犯罪的主体作出任何限制性规定，“二人以上”中的 “人”既可以都是具有特定身份的人，也可以都不是具有特定身份的人，还可 以是既有特定身份的人也有不具有特定身份的入。在这种情况下，如果法律有 特别规定，如内外勾结的贪污共犯，则可以直接适用这一规定：如果法律没有 特别规定，就要适用刑法总则关于共同犯罪的规定，这是由我国刑法总则和分 则的关系所决定的。不能因为刑法总则没有直接规定“无身份者参与因犯罪人 身份而构成的犯罪属于共犯”，就对刑法作限制性解释，认为无身份者不能因此 而构成共犯。否定说的错误之处在于没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯 邓祥瑞：非国家工作人员不构成受贿罪共犯兼谈新刑法废除受贿罪共犯蠡款的立法理由，载于 湖南师范大学杜会科学学报2 0 0 0 年第3 期：谭孝敖：非国家工作人员不构成受贿罪，载于中 国律师1 9 9 9 年第2 期 5 罪情况下和共同犯罪情况下的区别。在单独犯罪情况下。身份犯的主体仅限于 特殊主体，而在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因特殊主体与一般 主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯。 第二，认为刑法总则关于共同犯罪的规定要求每个共同犯罪人的行为均符 合构成要件是不符合共犯理论的，是对共同犯罪的曲解。按照刑法共同犯罪理 论及我国刑法总则的规定，任何形式的共同犯罪都要符合主观和客观相统一的 原则。即共同犯罪在客观方面必须是各个共同犯罪人实施了共同犯罪活动，这 就是说各个共同犯罪人不管具体分工如何不同，他们的犯罪活动是在同一日标 之下，彼此联系，相互配合而实施的，犯罪的危害结果与各个共同犯罪人的行 为之间有因果关系。在主观方面，各共同犯罪人的犯罪都出自共同故意。在主 体要件方面，身份犯的犯罪主体应为两人以上，要求至少一人具有特定身份， 并不要求所有行为人都具有特定身份。国外多数国家的刑法也是这样规定的， 如日本刑法规定，“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身 份，仍是其犯。”。因此，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的受贿故 意和共同的受贿行为，这种共同的受贿行为和犯罪结果之间存在刑法上的因果 关系，就构成了受贿共犯。 第三，非国家工作人员可以构成受贿罪的组织犯、实行犯、教唆犯和帮助 犯。共j 酽以分工为标准可以分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。组织犯 实施指挥策划、领导行为，实行犯直接实行犯罪构成客观方面要件的行为，教 唆犯故意引起他人实行犯罪的意图并进而实施犯罪，帮助犯为其他共同犯罪人 创造或提供犯罪的便利条件。非国家工作人员能够成为国家工作人员受贿犯罪 的实行犯，主要表现为与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便 利为他人谋取利益，非国家工作人员收受他人财物。我国刑法第2 9 条规定，“教 唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，将教唆犯作为一种 具有相对独立性的法定共犯，不论教唆者是否具有特殊身份，也不论被教唆者 日 本村龟二主编：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 8 1 页。 本文中所讲的共犯是共同犯罪人的简称，不是与正犯相对而言的共犯。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年第3 版，第5 4 1 页。 实施的犯罪是否要求特定的身份，教唆者都构成共同犯罪中的教唆犯。共同受 贿的帮助行为是指为国家工作人员实行受贿犯罪提供帮助，促使受贿罪实行行 为的顺利实施，它与受贿罪实行行为之间具有协同关系，它不要求实藏帮助的 人必须具有特殊身份。由此可以看出，非国家工作人员完全可以构成受贿罪的 组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。 第四，非国家工作人员不构成受贿罪共犯的所谓立法理由不能成立。以贪 污罪和受贿罪侵犯的客体不同为由，否认非国家工作人员与国家工作人员可以 构成受贿罪的共犯也是不正确的。虽然贪污罪和受贿罪所侵犯的客体都是复杂 客体，但两罪的主要客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员 利用职务便利收受贿赂的行为会侵犯这一客体，非国家工作人员帮助或者教唆 国家工作人员，伙同受贿，同样也会对这一客体造成侵害。非国家工作人员没 有国家职务，参与国家工作人员的受贿自然不会损害自身职务的廉洁性，但是 其行为却损害了国家工作人员职务的廉洁性。在共同受贿中，非国家工作人员 一般都只起次要作用，但有时也可起主要作用，如妻子威胁作为国家工作人员 的丈夫受贿，并为受贿积极出谋划策时就在受贿中起了主要作用。1 9 9 7 年刑法 对内外勾结的贪污共犯作了明确规定，在于起提示强调作用，这涉及到立法技 术是否科学协调的问题，但并不意味着除贪污罪之外，其他身份犯中不具有特 定身份的人不能构成共犯。同样，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿 的，也可以构成受贿罪的共犯，这也为1 9 9 7 年刑法实施后的司法实践所认同。 ( z - ) 公司、企业人员与国家工作人员共同受贿应否认定为受贿罪的共犯 司法实践中遇到的公司、企业人员与国家工作人员共同受贿，主要有以下 几种情形：公司、企业人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职权为 他人谋利，收受他人财物：公司、企业人员与国家工作人员勾结，利用公司、 企业人员的职权为他人谋利，收受他人财物；公司、企业人员与国家工作人员 之间存在犯意联络，分别利用各自的职权为他人谋利，收受他人财物：公司、 企业人员与国家工作人员之间没有犯意联络，分别利用各自的职权共同为他人 谋利，收受他人财物。在第一种情形下，因为犯罪主体相互之间有共同的犯罪 7 故意，且利用了国家工作人员的职权，其性质无疑应是共同受贿犯罪。在第二 种情形下，因为存在共同的犯罪故意，且犯罪行为性质相同，都是利用公司、 企业人员的职权为他人谋利，收受他人财物，应统一定为公司、企业人员受贿 罪。第四种情况下，国家工作人员与公司、企业人员之间没有共同的受贿故意， 不构成共同犯罪，应分别以受贿罪和公司、企业人员受贿罪定罪处罚。对第三 种情况应怎样定罪处罚，则存在不同意见，理论上主要有主犯决定说、分别定 罪说和从一重处断说等三种不同观点。 主犯决定说提出，对具有不同特定身份者分别利用各自职务便利实施的共 同受贿犯罪，应当按照主犯的犯罪性质定罪，即以主犯的身份确定共同犯罪的 罪名。主犯是国家工作人员的，应认定为受贿罪，对其他共同犯罪人也按受贿 罪处罚：主犯是公司、企业人员的，应认定为公司、企业人员受贿罪，对其他 共同犯罪人包括国家工作人员也按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。2 0 0 0 年6 月最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题 的解释采纳主犯决定说，规定“公司、企业或者其它单位中，不具有国家工 作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单 位财物占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 主犯决定说认为按照主犯行为性质定罪的观点，虽有其合理的因素，但总 的来说不够科学。在刑法理论方面，区分主犯与从犯，主要是区分同一犯罪活 动中各被告人的地位和作用，它解决量刑问题，而不解决犯罪的性质问题，不 是定罪的根据。根据主犯行为定罪，无法反映全案犯罪的基本特征，而且，一 个共同犯罪中可能存在几个主犯，如果主犯的身份不同，其中既有国家工作人 员，又有公司、企业人员，如何定罪又会出现困扰。1 9 8 5 年最高人民法院和最 高人民检察院关于办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答( 试 行) 对内外勾结共同贪污案件如何定性采用了主犯决定说，但是受到刑法学界 的广泛质疑和批评，因此1 9 8 8 年补充规定对该规定进行了修正，对内外勾 结犯罪采取按照有特定身份者职务行为定罪的原则。虽然该规定并未解决不同 特定身份者共同实行犯的定性问题，却能够从个侧面反映主犯决定说的不科 学性。 分别定罪说提出，对具有不同特定身份者分别利用各自职务便利实施的共 同受贿犯罪，应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。 是国家工作人员的，以受贿罪定罪量刑，其他参与共同犯罪的公司、企业人员， 以公司、企业人员受贿罪定罪量刑。分别定罪说认为，身份犯是刑法对具有特 定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定，由于身份不同，直接影响到犯罪行为 的社会危害性大小，既然法律对不同身份的人所构成的犯罪已作出规定，就应 当严格依照刑法的规定处罚。受贿罪和公司、企业人员受贿罪是刑法规定的两 种不同的身份犯，对国家工作人员的处罚较重，对公司、企业人员的处罚相对 较轻，分别定罪符合立法精神；共同犯罪在一般情况下应当定一个罪名，但不 是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的 主体身份要求，分别确定不同的罪名，给予不同的刑罚，既体现了共同犯罪人 对自己参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。 分别定罪说存在明显的缺陷。首先，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪， 主观方面各个共同犯罪人的犯罪都出自共同故意，客观方面不管具体分工如何 不同，他们的犯罪活动都是在同一犯罪目标下彼此联系，互相配合而实施的， 从而形成一个主客观相统一的不可分割的整体共同犯罪行为发生在同一犯 罪构成内，对同一个共同犯罪行为只能有一个罪名。“共同犯罪只能是共同犯一 罪的关系，罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。”圆根据各共同受贿人的不同 身份分别定罪，人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，从而使 共同犯罪的理论失去了意义。其次，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成， 需要对分则规定的基本犯罪构成进行修正。虽然“身份犯是刑法对具有特定身 份的人构成犯罪所做出的特殊规定”，但适用于共同犯罪时，必须对特殊规定作 出修正，也就不存在“既然法律对不同身份的人所构成的犯罪已作出规定，就 高慑宏：苟兴良等贪污、受贿具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物 的行为应如何定罪处罚，载于最高人民法院刑事审判一庭编：刑事审判参考，法律出版社1 9 9 9 年第 4 辑，第3 4 页。 陈兴良：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年6 月版，第7 7 页。 9 应当严格依照刑法的规定处罚”的问题。分别定罪说的观点与修正的犯罪构成 基本理论相矛盾。第三，分别定罪说在实际操作中也存在困难。比如，国家工 作人员、公司、企业人员分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪中有其他 不具有特定身份的人员参与，如果按照分别定罪说，国家工作人员定受贿罪， 公司、企业人员定公司、企业人员受贿罪，那么对该不具有特定身份的人员如 何定性处罚就存在困难。 从一重处断说提出，对具有不同特定身份者分别利用各自职务便利实施的 共同受贿犯罪，应当按照其中的重罪定罪量刑，无论是国家工作人员还是公司、 企业人员都应以受贿罪论处。从一重处断说认为，具有不同特定身份者相互勾 结，分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪，国家工作人员和公司、企业 人员实际上都属于想象竟合犯，即同一行为同时触犯共同受贿罪和公司、企业 人员共同受贿罪两个罪名，在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪 论处的原则，应以受贿罪定罪处刑。 笔者认为，从一重处断说应当作为不同特定身份共同实行犯的定罪原则。 第一，从重处断说科学地反映了共同犯罪的基本特征。国家工作人员和公司、 企业人员相勾结，分别利用自己的职务便利共同受贿，虽然主体身份性质不同， 但各共同犯罪人主观上具有共同的犯罪故意，客观上共同实施了犯罪行为，各 种行为融为一体，密不可分。从一重处断说首先肯定同一个犯罪构成下只存在 一个犯罪事实，即国家工作人员和公司、企业人员的共同犯罪行为是同一个行 为，然后再对该共同行为的性质进行分析，认为该共同行为同时侵犯了两个客 体，成立两个罪名，系刑法理论上的想象竟合犯，指出一个犯罪构成下的行为 只能有一个犯罪性质的认定，反映了国家工作人员和公司、企业人员共同受贿 犯罪的基本特征。第二，从一重处断说符合我国刑法理论关于想象竞合犯的处 断规则。想象竞合犯“是指一个犯罪行为同时触犯数罪名的情况”。我国刑法 理论认为，对于想象竟合犯，应采取“从一重处断”的原则定罪，即按其行为 同时触犯的数罪名中最重的罪名定罪。从一重处断说认为国家工作人员和公司、 苏惠渔主编：刑法学( 修订本) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年1 月版，第2 5 7 页。 1 0 企业人员共同受贿犯罪同时触犯受贿罪和公司、企业人员受贿罪两个罪名，提 出应以其中重罪受贿罪定罪处罚，是符合刑法理论的。第三，从一重处断 说符合我国刑罚平衡的内在要求。共同犯罪较之个人单独犯罪具有更大的社会 危害性，历来是刑法打击的重点。在共同受贿犯罪中，不论是国家工作人员还 是公司、企业人员，其相互勾结，共同作案，行为都具有同一性，共同造成了 犯罪结果，共同侵犯同一客体，行为的社会危害性是对等的，理应受到同等惩 处，当然量刑的轻重应根据其在共同犯罪中的作用来考虑。如果在同一个犯罪 构成下，对共同犯罪人定罪不一，就会导致罪行和刑罚的不对等，有违罪刑相 适应原则。第四，从一重处断说具有较强的可操作性。适用从一重处断原则处 理共同受贿案件，只要掌握以下思路，即可对共同受贿案件作出正确认定：不 具有特定身份者与国家工作人员共同受贿，公司、企业人员与国家工作人员共 同受贿，凡利用国家工作人员职务便利或者分别利用各自职务便利实施共同受 贿犯罪的，以受贿罪定罪处罚；国家工作人员没有利用本人职务便利，而是利 用公司、企业人员职务之便实施共同受贿犯罪的，以公司、企业人员受贿罪定 罪处罚。 ( 三) 不同主体共同受贿犯罪的具体认定 1 国家工作人员共同受贿的认定 由于国家工作人员都具有特定身份，因此在共同受贿的情况下，往往构成 共同实行犯。如同一单位或不同单位的多个国家工作人员之间相互勾结，分别 利用各自的职务便利，为请托人谋取利益，共同收受其财物的，构成受贿罪的 共同实行犯。但是如果在共同受贿中，不是所有国家工作人员都利用了各自职 务上的便利，而是有的利用了职务上的便利，有的没有利用，那么没有利用职 务之便的国家工作人员在共同犯罪中往往只起到帮助和教唆的作用。也就是说， 他虽然具有国家工作人员身份，但这一身份并没有在共同受贿中发挥作用，其 作用与没有特定身份的非国家工作人员是相同的。因此，这些行为人往往不能 构成受贿罪的共同实行犯。 潘伯华：混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨，载于人民检察2 0 0 0 年第2 期，第1 9 页。 2 国家工作人员与其家属共同受贿的认定 亲缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性，决定了它是人类 社会中最重要的社会关系之一，从来没有一种社会关系像亲缘关系那样，深刻 地影响着人们的生存方式和生存环境。亲缘关系既是一种重要的法治资源，也 可能成为法律秩序的腐蚀剂。既不能把一切法律关系亲缘化，也不能在法律关 系中把亲缘关系虚无化。 家属共同受贿犯罪主体之间的关系有其特殊性：一是先在性。犯罪嫌疑人 之间在共同受贿犯罪以前，已经存在着一种合法的社会关系，这些关系可能已 经存在几年甚至几十年。二是融洽性。犯罪嫌疑人之间一般以血缘和姻缘为联 结纽带，其凝聚力和向心力特别强。梅因说：“人类社会进步的运动，迄今为止， 是从身份到契约的运动”圆，肯定了人类逐步摆脱亲缘关系的制约而走向独立自 主的历史进步性，但是人类永远不能摆脱亲缘关系，永远要依赖亲缘关系。三 是关联性。犯罪嫌疑人之间的家属关系，决定了他们之间有一种关联性，表现 为感情的关联性、行为的关系性、生活的关联性、利益的关联性和价值的关联 性，会把相关的犯罪嫌疑人作为一个利益整体。四是稳定性。血缘关系是不能 选择的，姻缘关系也不是能随便改变的，它们是满足物质生活和精神生活的重 要依据和源泉，有较稳定的基础，不因犯罪的完成而结束，也不因外力的冲击 而轻易解体。五是利益性。父慈予孝、夫妻恩爱、兄友弟恭，利益是其中的主 要支柱之一，依赖家属关系是人类生存的重要方式。特别是一个家庭中的家属 关系，基本上是个利益共同体，收入共有、财产共享、支出共担，这是社会 关系中最强有力的制约力量。 在司法实践中，认定国家工作人员与其家属共同受贿应考虑两点：一是国 家工作人员与家属具有特殊关系，这种关系决定了双方在日常活动中联系紧密， 具有建立在共同财产关系上的共同利益，容易在受贿犯罪中形成共谋并共同实 施犯罪，这使国家工作人员与家属的共同受贿成为共同受贿犯罪的主要形式。 李伟迪：论唐律的血缘主义特征载于船山学刊2 0 0 2 年第l 期。 梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆i 9 9 5 年版，第9 7 页。 二是认定国家工作人员与家属共同受贿要符合受贿罪的犯罪构成及共同犯罪的 条件，即双方要有共同的受贿犯罪故意和共同的受贿犯罪行为，这是构成共同 受贿犯罪的前提。 关于家属知道国家工作人员收受了贿赂而与其共享行为的定性。有的人认 为，只要家属明知是国家工作人员收受贿赂而与其共享，国家工作人员同意并 利用职权为他人谋取了利益，就构成受贿罪的共犯。这一观点值得商榷。家属 知道国家工作人员收受贿赂而与其共享，在主观上，虽有明知但并没有与国家 工作人员形成共谋，缺乏共同的犯罪故意。在客观上，虽有共享的行为但没有 参与国家工作人员的受贿犯罪活动，未实施共同犯罪行为。在这种情况下，家 属的行为性质至多是知情不举，而我国刑法没有规定受贿犯罪知情不举的刑事 责任。因此，认为家属对国家工作人员收受贿赂知情不举就和国家工作人员构 成受贿共犯，不符合刑法共同犯罪的理论，也不合乎实际情况。在这种情况下， 只有国家工作人员本人构成单独的受贿犯罪，家属不构成受贿罪。 关于家属代收国家工作人员贿赂的定性。在实践中，家属代收国家工作人 员贿赂主要有以下几种情况：一是国家工作人员与家属共谋，由前者利用职务 之便为他人谋取利益，事前或事后由后者索取或收受他人财物；二是国家工作 人员的家属索取或收受他人财物后，告知国家工作人员，并积极要求其利用职 务之便为他人谋取利益，后者表示同意并实施了利用职权谋利的行为：三是国 家工作人员利用职务之便为他人谋取了利益，事后他人为表示感谢将财物送交 其家属手中，家属对国家工作人员利用职权谋取利益的事情不明知，接受财物 后，仅将收受财物的情况转告给国家工作人员，该国家工作人员表示同意，这 种情况中家属没有其他与国家工作人员共谋、积极要求其为他人谋取利益等相 互勾结的行为；四是国家工作人员利用职务之便为他人谋取了利益，事后他人 为表示感谢将财物送交其家属，家属告知该国家工作人员，后者口头表示“东 西不能要，给他退回去”，但其家属未退，其本人也未再过问；五是国家工作人 员利用职务之便为他人谋取利益，但本人不知道其家属已经为此收受了他人的 财物。在这些情况下，家属是否构成受贿共犯，不可简单地肯定。 上述第一二种情况，国家工作人员与家属相互结合，主观上都明知通过前 者的职务行为实施的“权钱交易”的事实，并且希望这一事实结果的发生，客 观上实旌了为他人谋取利益、收受或索取他人财物的行为，具备了共同受贿的 要件，应当以共同受贿犯罪论处。第三种情况与此不同，虽然国家工作人员在 利用职务之便为他人谋取利益之时，主观上不存在受贿的意图，但在为他人谋 取利益之后，明知他人因此而为他送财物，仍予以接受，这时他在主观上已经 具有收受贿赂的故意，主观和客观方面的要件都已具备，不论其犯意产生在实 施受贿行为之前或之后，都应认定国家工作人员构成单独的受贿犯罪。但是， 其家属不能构成受贿罪共犯。因为，其家属在事前、事中和事后都未表现出有 共同受贿的意图和行动，主观上没有与国家工作人员的犯意沟通，即使有替国 家工作人员收受贿赂的行为，也只是在不明知的情况下，替国家工作人员接受 了财物，考虑到家属不同于其他非国家工作人员i 家属与国家工作人员的关系 非常紧密，他们相互之间的帮助非常容易发生，只要不是积极参加受贿活动， 相互勾结的情节非常严重，就没有必要在惩处国家工作人员时连同其家属一并 处罚，否则会不适当地扩大刑事责任的范围，造成打击面过大。因此对家属一 般不宣按共同受贿处理。 在第四种情况下，国家工作人员1 3 头表示“东西不能要，给他退回去”，但 家属未退，本人也不再过问，对这种情况，笔者认为，只要事实证明，该国家 工作人员明知他人因为自己利用职务行为为其谋取了利益而向家属给付了财 物，本人又没有将财物退回，就应当认定为构成受贿犯罪。但因为其家属与国 家工作人员之间没有共谋，没有共同的受贿故意，没有实施受贿的实行、教唆、 帮助行为，不符合共同受贿的要件，对其家属不应认定为受贿共犯。 第五种情况在事实认定方面更为棘手，实践中就有国家工作人员明知自己 的家属收受了他人的财物，甚至是二人共谋受贿，但在案发后却一口咬定家属 的行为本人一概不知，否认自己的犯罪行为及故意，而其家属则自知本人不能 1 4 独立构成受贿犯罪，也矢口否认曾把收受他人财物之事告知国家工作人员，把 责任全部揽在自己身上。这就给司法实践中认定受贿犯罪增加了难度。对此， 理论界有不同的主张。 第一种意见认为，国家工作人员的家属收受了他人的贿赂，这一贿赂纳入 了家庭共同消费或使用的范围，国家工作人员又利用职务之便为他人谋取了利 益，就可认定他们主观上有共同的犯罪故意。换句话说，国家工作人员对其家 属收受贿赂，无论明知与否，都应承担刑事责任。并认为这是一种法律推定。 第二种意见认为，受贿罪之构成，必须有非法收受他人财物的故意和行为，国 家工作人员与其家属共同受贿的认定，应坚持主客观相一致的观点，只有国家 工作人员明知其家属接受贿赂的具体情况，并主观上有为他人谋利益的故意， 才能构成。如果国家工作人员并不明知其家属接受了贿赂，就缺乏了主观上的 要件，即使为他人谋取了利益，符合客观要件，也不能构成受贿犯罪。这种明 知表现为接受贿赂时，国家工作人员在场或者虽不在场，但有证据证明其家属 事后告诉了他。如果国家工作人员不知道家属收受了他人财物，其家属虽然为 此收受了他人的财物，但因国家工作人员不构成受贿罪，家属也不能构成受贿 共犯。第三种意见认为，只要国家工作人员有为他人谋利益的行为，也知道其 家属接受贿赂的基本内容，就可以认定为共同受贿，而不必要求国家工作人员 对受贿的数额等内容是否明知，也不必考虑这种认识的来源。o 笔者认为，作为一种应然立法的建议，第一种观点是值得重视的。由于此 类案件的特殊性，历史上就有推定定罪的立法。如唐律就曾规定，只要官 员的家属接受了他人的财物，不论官员是否知情，均可构成犯罪，只是量刑情 节不同。不过作为现行刑法的实然应用，认为可以推定定罪则有客观归罪之嫌。 家属虽然知道财物的贿赂性质，也与国家工作人员共享贿赂，但享用贿赂与获 取贿赂不能混为一谈。家属接受贿赂时并没有与国家工作人员形成共同受贿故 意，也没有证据证明他们有“为他人谋利益”的故意的沟通，且客观上也没有 刘生荣、邓思清：共同受贿罪过的推定研究，载于2 0 0 0 年1 2 月5 日检察日报。 单民：贿赂罪研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 0 8 页。 1 5 参与受贿行为的实施，不符合共同犯罪的构成要件。第二种观点将故意的范围 限定得太窄，不利于打击这种特殊形式的共同犯罪。在我国目前的现实生活中， 某些国家工作人员及其家属为了掩入耳目，试图人为地割裂“收受他人财物” 与“为他人谋利益”的联系，由国家工作人员利用职权谋利益，由其家属出面 收受财物，他们收受财物后，可能仅仅向国家工作人员反映自己已经接受了财 物，或者行贿人向国家工作人员暗示已经送了财物，国家工作人员虽然不知道 家属接受的具体财物，但只要知道家属是接受了财物，也就形成了共同受贿的 故意。比较而言，第三种观点较为符合实际。 关于家属作为共同受贿实行犯、帮助犯和教唆犯的定性。家属与国家工作 人员是否构成受贿罪的共犯，主要取决于双方相互勾结的状况。一是家属作为 实行犯，主要表现为家属与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的 便利为他人谋取利益，由家属收受他人财物。二是家属作为帮助犯，主要表现 在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造必要的便利条件，如与国家工作人 员共同商议收受贿赂，传递有关请托事项的信息，沟通关系；帮助国家工作人 员向行贿人索取贿赂等。三