（经济法学专业论文）企业合并的反垄断法豁免制度研究.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘要 作为具有市场经济国家的经济宪法之称的反垄断法素以维护自由竞 争极力反对阻碍或限制竞争的行为为其使命企业合并行为作为形成垄断的 主要行为之一自然成为反垄断法规制的核心内容然而并非所有导致垄断的 企业合并行为都被反垄断法所禁止各国反垄断法通常对那些利大于弊的 企业合并行为予以豁免即企业合并的反垄断豁免制度 本文通过法律规范分析价值分析和各国立法比较研究等方法从企业合 并的反垄断豁免制度概述入手界定了企业合并和企业合并反垄断豁免的概 念然后分析了企业合并的反垄断豁免制度这一制度的价值和作用接着通 过对英美法系和大陆法系关于企业合并的反垄断法豁免制度的立法经验和司 法实践的比较从实体和程序两个方面分析了两大法系关于企业合并反垄断法 豁免制度的特点以期对我国的企业合并的反垄断豁免制度有所帮助最后 指出我国目前已出台的反垄断法中关于企业合并反垄断豁免制度的不足 从实体和程序两个方面对构建我国的企业合并的反垄断豁免制度提出一些法 律完善建议以期为企业合并的反垄断豁免制度的完善工作尽绵薄之力 关键词企业合并垄断反垄断反垄断豁免审查豁免 南京航空航天大学硕士学位论文 ii abstract anti-monopoly law is regarded as economic constitution in market economy countries, which holds the banner of free competition and strongly opposes behaviors of impeding or restricting competition. enterprises merging as one of the principal actors naturally become the core system of antitrust regulation. however, not all mergers lead to monopoly and are prohibited by the law. so many countries anti-monopoly laws usually exempt enterprise merges whose advantages outweigh the disadvantages. this is called enterprises merging antitrust exemption system. this thesis begins from the enterprises merging antitrust exemption system outlined with the methods including analysis for the legal regulations, value analysis and comparative study of national legislation and other means, and it defines the concepts of enterprise mergers and enterprises merging antitrust exemption. then, it analyses the value of enterprises merging antitrust exemption, and compares the legislative experience and the judicial practice of enterprises merging antitrust system between civil law system and common law system. the author hopes it may be helpful to the systems establishment in our country through the analysis of the specialty of enterprises merging antitrust exemption both in entities and procedures. finally, this thesis points out the deficiencies in “anti-monopoly law of the peoples republic of china” which has been promulgated in china, and proposes some advices in building enterprises merging antitrust exemption system both in entities and procedures. its the purpose of this paper to do some effort in order to perfect the enterprises merging antitrust exemption. key words: enterprises mergermonopoly, anti-monopoly, antitrust exemption , exemption of investigation 承诺书 本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研 究工作所取得的成果尽我所知除文中已经注明引用的内容外本学位论 文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容对本论文所涉及的研究工 作做出贡献的其他个人和集体均已在文中以明确方式标明 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件允许论文 被查阅和借阅可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印缩印或其他复制手段保存论文 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名 日 期 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪论 企业合并作为形成垄断的主要行为之一历来成为反垄断法规制的核心内 容但是企业合并并非百害而无一利作为形成规模经济的重要方式企业合 并可以有利于社会整体效率的提高减少交易成本促进国际竞争力所以各 国对企业合并都做出了相应的豁免即企业合并的反垄断豁免制度我国目前 刚通过的反垄断法也对企业合并进行了相应的限制但是对企业合并的豁 免规定比较笼统作为经济发展中国家面对竞争如此激烈的国际市场环境 对利大于弊的企业合并做出具体可行的豁免规定构建我国的企业合并的 反垄断法豁免制度具有重大意义 从国内来看, 企业合并的反垄断豁免制度可以给规模经济的成长和大型 企业(集团) 的发展壮大创造了一个宽松舒适的外部环境, 确保其不受反垄断 法的规制, 从而为其设置了一道安全的屏障, 进而使大型企业集团在经济发 展过程中发挥出自身独特的优势功能 企业集团可以根据自身需要和能力在 集团内部组织生产分工和协作, 进行批量和专业化生产, 促进技术进步实现 规模经济, 从而可以提高企业的生产能力, 降低生产成本, 实现企业的规模 效益 从国际来看, 只有对发展规模经济和组建企业集团的企业合并实行垄断 豁免, 才能使企业瞄准世界先进水平来确定自己的发展目标和未来的市场地 位, 迅速提高自身的国际竞争力, 在面对激烈的全球化竞争的冲击下, 经受 住严峻的考验, 从而保持和维护国家经济主权的独立企业合并的反垄断豁免 制度的实行对在国际竞争中保持国家优势起到积极的作用 尽管企业合并的反垄断法豁免制度在许多国家反垄断法中都有所表述但 是关于企业合并的反垄断豁免制度的专著研究并不是很多除了联合国贸易与 发展会议(unctad)的法律和经济顾问组理事 r.shyam khemani 在其论文竞 争法的运用:豁免与例外中较系统的论及了各国立法例中的豁免范围及理论 基础外 1现有国外文献中大多数仅仅是在介绍各国反垄断法时提及企业合并 的豁免制度如 david m. raybould 和 alison firth 合著的反垄断法 美国欧共体德国和英国的竞争法律和实践以及 thomas w. dunfee 和 frank f. gibson 合著的反托拉斯和贸易法规范 1r. shyam khemani application of competition law: exemption and exceptionsgeneva unctad200238 南京航空航天大学硕士学位论文 2 美国自 20 世纪 80 年代开始企业合并控制政策发生了明显的变化从以 前的严厉转变为宽容这一转变主要表现为第一结构主义的方法虽然也是 认定垄断性合并并决定是否干预的基本方法但已不是唯一的方法除了要考 虑市场的集中度和合并对市场集中度的影响同时也要充分考虑其他因素第 二本身违法和有罪推定被废弃第三对垂直合并和混合合并一般 不予干预而横向合并才是这时美国企业合并控制政策关心的核心德国目前 对企业合并也是采取较为宽松的立法态度主要体现为首先对中小企业合 并不予干预其次对非横向合并基本上不予干预再次对形成或加强市场 支配地位的合并允许以有利于改善竞争条件有利于整体经济和社会公共利 益有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许鉴于国际市场竞争加剧 日本企业在国际市场上的竞争力减弱日本政府和执政党也决定对企业合并放 松限制允许成立控股公司为了促进控股公司的发展日本政府还决定修改 税制减轻控股公司的税收负担上述修正案若获得通过日本控制企业合并 的立法不仅将日趋完备而且会更加宽容 国内关于企业合并的反垄断法豁免制度研究成果中郑鹏程博士的反垄 断法适用除外探微 2刘桂清的 适用除外的基本特征和对我国立法的启示 3等论文论述了企业合并豁免制度的经济基础 基本作用价值目标等问题 为豁免制度的研究提供了较好的理论框架林燕平的反垄断法适用除外制度 比较 4等论文 曹士兵的反垄断法研究 5等书设专章和专节介绍了发达国 家和地区的企业合并的反垄断法豁免立法体例为研究我国企业合并的反垄断 豁免制度的构建提供了参照系王晓晔的专著企业合并中的反垄断法问题 6探讨了企业合并反垄断领域的豁免制度 为研究的进一步深入提供了路径 我国目前的反垄断法中规定了相应的企业合并的豁免制度基本上体 现了目前国际上的立法趋势但也存在一些缺陷因此完善企业合并的反垄 断法豁免制度非常必要完善企业合并的反垄断法豁免制度在立法原则上可以 参考发达国家的立法经验做到宽严适中既要考虑国际立法的发展趋势顺 应经济全球化的时代潮流又要考虑立足于中国国情注意和我国的实际相结 合笔者认为为了进一步发展我国经济完善企业合并的反垄断法豁免制度 己经是一项急迫的任务 反垄断法作为市场经济的基本法关乎社会的根本利益诉求加上我国的 2郑鹏程 反垄断法适用除外制度探微山西师大学报社会科学版200141216 3刘桂清 适用除外的基本特征及对我国立法的启示山东法学199962227 4林燕平 反垄断法中的适用除外制度比较法学1997111825 5曹士兵 反垄断法研究北京法律出版社19977681 6王晓晔 企业合并中的反垄断问题北京法律出版社199692178 南京航空航天大学硕士学位论文 3 反垄断法刚刚出台故而尚属新生事物只有通过研究比较国外先进立法 规范与司法实践加深理性认识才能对我国企业合并的反垄断法豁免制度的 完善有指导意义因此本文主要运用了价值分析和比较分析方法并辅之以辨 证分析和实证分析方法对我国企业合并的反垄断法豁免制度进行探讨 南京航空航天大学硕士学位论文 4 第一章 企业合并的反垄断豁免概念考察 1.1 企业合并的界定 企业合并作为一个法律概念常常出现在各种不同的法律规定中如民 法通则公司法竞争法反垄断法等而不同的法律规定因其立法 价值和所要实现的目的不同会赋予企业合并以不同的含义而且纵观各国立 法对企业合并的定义并没有统一的标准各国法律对其的表述都不尽相同 1.1.1 国外立法中企业一般合并和反垄断法合并的含义 在反垄断法发展较好的国家中美国的反垄断法并没有给企业合并下一般 性的定义只是在现行的克莱顿法的第七条做出规定从事商业或从事影 响商业活动的任何人不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一 人的全部或部分股票或其它资本份额联邦贸易委员会管辖下的任何人不能 占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产如果该占有实质 上减少竞争或旨在形成垄断根据这一规定企业合并是指一个企业取得 另一个企业的财产或者股份的行为其中包含两种类型取得财产和获得股份 德国反对限制竞争法中二十三条规定企业合并包括1取得财产即 一个企业购买另一个企业的全部或相当一部分财产2取得股份即一个企 业取得另一个企业股份达到其全部股份的 20%或掌握另一企业一半以上的表决 权3订立企业合同达到影响控制另一企业的目的4干部兼任企 业的管理或监督机构一半以上同时有对方企业的领导班子任职5其他形式 例如购买债券订立供贷合同确定管理和投资计划等行为可能使一个企业受 制于另一个企业这一规定则将企业合并的概念扩大到能使一企业对另一企业 发生支配性影响的所有方式日本则采取列举式的定义方式日本的禁止私 人垄断及确保公正交易法中第二条规定本法所称事业人团体是指以 增进事业人的共同利益为主要目的的两个以上事业人组成的结合体或者联合 体它包括下列各种形式其中包括的具体形式主要有控制公司股份 7 7即控股公司 这种公司是不以投资为目的 而是专门以掌握其他企业的股份为业务的公司 控股公司曾经是日本大财阀控制企业的方式 二战期间大财阀通过控股支配日本经济命脉 战后为了实行经济民主化其重要措施之一就是解散财阀禁止设立纯粹控股公司以铲 除财阀掌控国家经济的制度土壤 南京航空航天大学硕士学位论文 5 干部兼任股份保有企业合并即公司法上的企业合并和营业转让 8欧盟企 业合并规制第三条所定义的企业合并是指两个或两个以上的从前独立的企业 实施的合并行为或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企 业通过有价证券或资产的购入契约或其他任何方式获得对其他的一个或 一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为包括狭义上的企业 合并即新设合并吸收合并和取得支配权的两种类型 参考美国德国欧盟和日本反垄断法关于对企业合并定义的研究可以 发现有以下两大特点企业合并的主体几乎包括了从事竞争性的任何实体和个 人企业合并行为为广义的企业合并方式具有多样性和广泛性主要分为以 下三类 第一狭义上的企业合并指吸收合并和新设合并即一个公司吸收其他 公司为吸收合并被吸收的公司解散两个以上公司合并设立一个新的公司为 新设合并合并各方解散 第二取得控制权的合并方式即是指一个企业通过取得另一企业的财产 或股份实现对另一企业控制权的行为以取得股份为例从理论上讲一个企 业如果取得另一个企业 50%以上的股份则取得企业就可以对被取得企业施加 支配性影响这称为控股但在市场经济的条件下随着企业股份在市场上的 分散化取得企业一般不需要取得 50%的股份就可以对被取得企业产生支配 性影响如美国 1976 年的哈特斯科特罗迪诺反托拉斯修订法规定 在合并和被合并企业分别达到了一定规模的条件下如果合并企业至少取得被 合并企业 15%有表决权的股票这一合并就构成取得控制权的合并 第三产生联合行为的合并方式包括通过与另一企业订立合同实行干 部兼任等方式与另一企业采取联合一致行动这种合并方式并不看重对企业能 否实施控制而旨在能够联合一致采取行动而且这种联合的紧密度远远超出 了一般的企业间采取的一致行动 1.1.2 我国反垄断法中企业合并的含义 中华人民共和国反垄断法把企业合并称为经营者集中同时该法 还对经营者的概念作了明确规定这一概念的法律界定几乎涵盖了企业合并的 各种情形笔者认为我国反垄断法中不使用企业合并而将经营者集 中作为反垄断法规制的对象具有以下优点 第一集中和集中控制更适合在反垄断法上使用这样不仅和民法 8王长河 刘风景译 日本反垄断法北京法律出版社19991017 南京航空航天大学硕士学位论文 6 或公司法上狭义的合并区分开来而且更准确的反映出反垄断法规制的市场力 量反垄断法中直接使用集中的概念有利于区别我国不同法律中合 并的概念和范围并突出反垄断法的特色 第二经营者的概念更加科学反垄断法第十二条规定本法所称 经营者是指从事商品生产经营或者提供服务的自然人法人和其他组织 法案中对经营者的界定和反不正当竞争法对经营者的界定是一脉 相承的反不正当竞争法第二条第三款规定:本法所称的经营者是指从 事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人其他经济组织和 个人较之后者反垄断法中对经营者的界定一方面在用语上更加规 范将个人改为自然人另一方面突出了反垄断法的特色将经营者 限定在相关市场之内以利于科学的界定反垄断法中的违法行为 第三经营者集中比企业合并的范围更广经营者的概念不仅 涵盖了我国现存的各种企业形式还包括其他组织和自然人这和国际上反垄 断法规制的主体范围是一致的比如美国克莱顿法第七条对合并的规定中 其主体为从事商业或从事影响商业活动的任何人decd 在竞争法的基本 框架中建议竞争法应使用的通用术语中对厂商的界定是:以任何形式直 接或间接地从事经济活动的自然人或法人政府机构合伙组织或者协会 9 由此可见反垄断法中对集中的规制已不仅仅是对企业行为的规制还 包括可能形成集中的其他组织和自然人我国反垄断法中将集中 的主体界定为经营者不但有利于对各种集中行为的规制而且做到了与国 际上通行的集中行为的主体相统一 但是由于企业一般人数众多而且规模较大更容易形成垄断相比其 他经营者的集中来说企业集中更易受到反垄断法的规制因此我国反垄断 法中所指的经营者集中主要是以企业为主体的集中本文所指的企业合并 可以归为反垄断法中所定义的经营者集中之列 同时反垄断法第二十条的规定经营者集中是指下列情形(一)经 营者合并(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制 权(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经 营者施加决定性影响可见我国反垄断法所规定的企业合并是指广义上 的企业合并本文所探讨的企业合并也正是如此 1.2 反垄断豁免的含义 9尚明 主要国家(地区)反垄断法律汇编北京法律出版社2004729 南京航空航天大学硕士学位论文 7 垄断是一把双刃剑既可能给社会经济的发展带来损害也可能会促进社会 经济的发展正因如此英国著名经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出了 这样的忠告把一切垄断都认为是坏事是毫无充分理由的简单化将对英国的 经济发展有害无益 10德国联邦卡特尔局也曾充分肯定了卡特尔存在的价值 认为竞争虽然是配置资源的最佳方式但有些市场因其特殊的条件优化资 源配置的机制只有在限制竞争的条件下才能实现在这种情况下通过合作实现 合理化就比自由竞争更可取 11既然垄断对经济发展的影响具有两面性 那么 法律对垄断问题进行规制时就应区别对待对有害的垄断坚决予以禁止对 有益的垄断应该予以豁免反垄断法豁免制度正是法律对垄断的双面性做出的 回应是维护有效竞争追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选 择 豁免即是免除通常是指对主体责任或义务的免除 12它以承认原义务或 责任的存在为前提只是出于各种目的根据具体情形对原本统一适用的原则 性的法律做出灵活的例外性规定反垄断豁免意指反垄断法所规定的对某些 限制竞争的行为或特定的行业予以反垄断法禁止义务的免除 在国内学界 对反垄断法豁免制度存在着豁免制度和适用除外制度的两种提 法大部分学者认为所谓反垄断法豁免制度也就是适用除外制度指出反垄 断豁免制度的基本含义是 针对某些特殊行业 特定行为或特定时期的特定情况 反垄断法规定对某些垄断行为或限制竞争行为排除适用反垄断法的基本规定 也 就是说对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为因其符合免除责任的规定 而从反垄断法规定的适用中排除出去又称反垄断法的除外规定制度 13或 豁 免是指排除适用反垄断法的情形从一般意义上说反垄断法上的豁免制度是指 对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为 因其符合免除责任的规定而从反垄 断法规定的适用中排除出去豁免又可以译为除外这只是翻译方法的不同 14这也是我国目前对反垄断豁免概念的通说 然而我国有学者对反垄断豁免与适用除外提出了截然不同的观点从规制 方式和规制对象其效力范围和发展趋势等方面将这两个概念完全区别开来指 出豁免适用于那些被纳入反垄断法规制的行为或情形而适用除外则是指特定 行为从一开始就不受反垄断法的规制在反垄断法的适用范围之外一般来说 反垄断豁免的规定较为原则其标准随着一国政策的变动而变动而适用除外则 10杨兰品 中国转型时期垄断问题研究经济评论199943441 11王晓晔 德国竞争法中的卡特尔制度法学家199543238 12许光耀 元照英美法词典北京法律出版社2003510 13吕明瑜 竞争法北京法律出版社2004197 14孔祥俊 反垄断法原理北京中国法制出版社2001658 南京航空航天大学硕士学位论文 8 大多有明文规定属于法定情形 15或 适用除外是法律上规定某些组织和行为 不适用反垄断法而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断在特 定的情况和条件下出于国家社会利益或其他考虑免予追究豁免是原则适 用基础上的一种例外它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度 16 综观当前世界各国的反垄断立法 大多都没有明确将反垄断豁免与适用除外 区分开来而是采取统一立法的方式而且反垄断豁免与适用除外的范围也存 在诸多交叉之处一定程度上二者可以通用在某些场合也无法截然区分此外 适用除外的领域更多地体现出一国在一定时期内的产业政策具有较大的变动 性从立法技术上看也无法单独对其进行详尽的列举存在立法上的难度因此 笔者认为反垄断法豁免制度也即反垄断法的适用除外制度 综上所述 本文认为反垄断豁免即是指 某些限制竞争行为或者特定的行业 虽然有可能形成垄断限制竞争但当其形成的垄断能够产生反垄断法规定的积 极效果且这一积极效果往往大于其限制竞争所导致的不利后果时该行为或者 该行业就可以不受反垄断法禁止的一项制度 从限制竞争行为或特定行业对经济 和社会的影响进行利弊权衡在利大于弊时对这种限制竞争行为或特定行业 不予禁止反垄断豁免制度旨在对某些垄断的合理性予以保护使反垄断法的宗 旨与国家产业政策竞争政策和社会公共利益趋于协调 1.3 企业合并的反垄断法豁免的含义 基于上述分析本文所指企业合并的反垄断法豁免可以从以下几方面来界 定 就参与企业合并的主体而言 企业合并的反垄断豁免中的企业不仅仅包括我 国的个人独资企业合伙企业和法人企业还应该包括外国的企业例如外资 并购也是企业合并的一种情形与其相对应的是内资并购这两者也可视作是企 业合并的一种分类 其差异在于 外资并购中参与企业合并的一方恒为外国企业 且外国企业在合并中占据主导地位 即为并购方 内资并购的主体即为我国企业 就企业合并的方式而言包括新设合并吸收合并取得财产和股份的控制 权以及通过合同等方式产生联合行为的企业合并 就反垄断豁免的对象而言包括特定的企业合并行为和特定的行业特定的 合并行为豁免指该企业合并行为在违反了反垄断法的禁止性规定的前提下 基于 对这一行为的利弊权衡当该合并具有较大的积极作用且这一积极作用超出其 15许光耀 合法垄断适用除外与豁免北京中国政法大学出版社200555-57 16史际春 杨子蛟 反垄断法适用除外制度的理论和实践依据学海200611824 南京航空航天大学硕士学位论文 9 限制竞争所导致的不利后果时依据一定的豁免标准给予其反垄断禁止的豁免 特定的行业豁免指因其行业的特殊性其企业合并被反垄断法整体豁免 南京航空航天大学硕士学位论文 10 第二章 企业合并反垄断法豁免制度的价值目标与作用 2.1 企业合并的反垄断豁免制度的价值目标 企业合并的反垄断豁免制度的价值 即是指这一法律制度所追求和维护的具 体价值目标一般而言法律的价值是指其目的价值即在发挥其社会作用的过 程中能够保护和增进哪些价值 17比如 秩序效率和正义等基本价值企业合 并的反垄断豁免制度作为经济法学中反垄断法的重要组成部分 其价值目标必然 符合反垄断法的总体价值目标即反垄断法特有的法的价值有效竞争但在 具备经济法的基本价值外还有自己所特有的价值目标纵观各国企业合并的反 垄断豁免的立法与实践笔者认为企业合并的反垄断豁免制度的价值目标主要 表现在以下两个方面 2.1.1 经济效益 反垄断法作为经济法的核心内容必然体现经济法社会本位的价值目标突 出经济效益 18所谓效益 指有益的效果它同目的相比照指行为所产生的 符合目的的有益效果效益是指讲结果的有效性利益性 19企业合并反垄 断豁免制度作为反垄断法的内在组成部分 其价值目标也必然体现出反垄断法的 重要价值目标之一即经济效益反垄断法对经济效益的维护正是通过豁免某 些垄断行为或容忍某些垄断状态来实现的 这种协调使反垄断法对自由公平竞争 的维护不以牺牲规模经济效益为代价相反还可以在一定条件下实现两者的统 一对企业合并给予反垄断豁免也体现出了这一价值通过企业合并不仅使个 别企业节约成本提高其经济效益而且可以节约整个社会的生产成本提高社 会整体的经济效益 自 20 世纪 70 年代以来随着以博克波斯纳等为代表人物的美国芝加哥学 派的经济理论占据主导地位经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标 该学派不承认在市场结构市场行为和市场结果之间存在某种关系 20 因而极力 17张文显 法理学北京高等教育出版社2002209 18孔样俊 反垄断法原理北京中国法制出版社2001158 19张文显 法学基本范畴研究北京中国政法大学出版社1993253 20这是美国 20 世纪 40 年代哈佛学派提出的结构-行为-绩效理论 即 s-c-p 范式它强 调市场结构的作用认为过高的产业集中度和高度的市场进入障碍能够使企业获得垄断势 力并导致市场绩效下降进而对经济产生不利影响 南京航空航天大学硕士学位论文 11 反对政府对企业合并进行干预 该学派认为反垄断法的首要目标在于促进经济效 益对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益企业的经营行为也不应 根据其是否改变市场结构或是否对竞争者带来消极影响来认定 而只能根据其对 经济效益的影响来认定1981 年负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉巴 克斯特尔明确指出反垄断的唯一目标就是经济效率 21这充分反映了美国反 垄断法中经济效益的重要地位 此后 追求经济效益的价值目标纷纷在各国(地区)关于企业合并的反垄断豁 免的立法规定中体现出来例如韩国反垄断法第七条第二款规定对于 那些提高经济效率的效果大于限制竞争的弊害的企业合并 或者为救济破产企业 的企业合并则可以给与豁免我国台湾地区的公平交易法第十四条规定: 事业不得为联合行为而有益于整体经济与公共利益并经中央许可 者不在此限根据欧共体条约的八十五条第三款的规定所禁止的企业间的 协议协同行动和企业协会的决定如果对完善货物的生产和流通分配有贡献 或有助于促进技术上或经济上的进步而同时使消费者合理分享协议的利 益尽管含有限制竞争的目的或后果,也可以依法免除禁止都有类似的规 定这些规定都表明了企业合并反垄断豁免的经济效益价值因此笔者认为 追求经济效益应视为是企业合并反垄断豁免制度的首要价值目标 2.1.2 维护社会公平 如果把反垄断豁免的价值取向仅仅归结为社会整体效益未免有失偏颇 各国 反垄断法除了基于社会整体效益豁免以外还有基于其它考虑的反垄断豁免 而主要是基于社会公平考虑的反垄断豁免所谓公平从根本上讲就是人与人 的利益关系及关系人与人的利益关系的原则制度做法行为等合乎社会发展 需要之义 22这里的公平指社会经济生活的总体公平和实质公平 社会总体公平 是从社会整体而不是从个体或团体的角度来衡量 要求绝大多数的个体和团体间 必须公平但不是要求所有的个体和团体间都必须绝对公平个体公平或团体公 平的总和并不必然产生总体公平因此有时为了实现总体公平必须对个体公 平做出一些限制甚至禁止实质公平主要体现在竞争结果上要求注重市场竞争 各主体间利益的平衡而不仅仅是注重竞争前提的公平和竞争过程的公平企业 合并的反垄断豁免制度作为反垄断豁免制度的一种 其所注重的公平恰恰是社会 公平和实质公平 21赵万一 魏静 论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构社会科学研究20061 5661 22戴文礼 公平论北京中国社会科学出版社199742 南京航空航天大学硕士学位论文 12 例如 对中小企业合并的豁免就是追求实质公平的体现 在现实经济生活中 中小企业与大企业在形式上貌似竞争机会均等但实际上由于中小企业经济力 量较弱在竞争中相对于大企业总处于劣势地位大企业往往通过价格交易条 件等各种途径来排挤中小企业因此反垄断豁免制度就通过豁免中小企业的合 并行为和一些联合行为以扩大中小企业的规模使得合并后企业形成一定的竞 争优势改善大企业主导的市场上的竞争环境从而使中小企业和大企业之间实 质上的不平等地位得到缩小使市场竞争能够充分进行以达到维护实质公平的 目的德国反限制竞争法第二十四条第八款规定参与合并的企业在上届 营业年度里的营业额总共不足 5 亿马克的企业的合并一个独立的在上届营业 年度里的营业额不超过 5 千万马克的企业与另一企业合并以及在一个存续了 5 年以上但总销售额不足 1 千万马克的市场上的企业合并都不受干预 维护社会公平还表现在对即将破产企业的合并予以反垄断豁免 企业破产不 仅会造成社会资源的浪费而且还导致企业职工的失业引发社会问题对于其 他企业来说由于对濒临企业的内部信息不了解与濒临破产企业进行交易很 可能在企业破产后自身的债权无法实现这对债权人也是一种不公平对待而 对破产企业给与合并的豁免则能有效地避免这些不利之处节约社会成本从而 在更高程度上实现社会公平因此美国早在 1968 年的横向合并指南中就 确立了破产公司原则作为美国大企业合并得到豁免的主要辩护理由根据 这一原则如果企业合并能够证明被合并的企业即将破产合并则不受干预作 为豁免大企业合并的重要原则日本关于审查公司合并等的事务处理基准中 对破产企业合并予以豁免做出明确的规定若一方当事公司将于不久破产从 市场退出的盖然性很高以其他手段难以恢复其财务状况以救济该公司为目的 的合并一般不予禁止 23 企业合并反垄断豁免制度除了体现上述追求经济效益 维护社会公平这两项 基本的价值目标之外还体现出其他诸多的价值目标如提高社会整体利益效 率价值等然而这些价值目标通常不是单一的也并非都属于同一层次处于同 一地位它们之间虽然相互联系和渗透但也经常发生矛盾和冲突从而构成一 个复杂但却有机的价值体系 一般来说企业合并反垄断豁免制度的这些价值目标是彼此协调的如自由 公平的市场竞争一般会使消费者得到更多的选择和支付更低的价格 又如经济效 益的提高是实现社会整体利益的前提然而只要价值目标不是惟一的就有存 在矛盾和冲突的可能如有时为了鼓励实现效率目标而对企业的自由平等竞 争加以某种限制则竞争者和消费者的利益可能要受到一定影响当这些价值目 23王长河 刘风景 日本禁止垄断法北京法律出版社1999108 南京航空航天大学硕士学位论文 13 标发生冲突时如何确定企业合并反垄断豁免制度的价值目标的优先选择问题 这将直接关系到对企业合并反垄断豁免制度的适用结果 笔者认为一般情形下经济效益作为企业合并反垄断豁免制度的首要价值 目标应当是对合并进行豁免审查时所要考虑的首要因素而社会公平作为其中 的重要价值目标在具体的案例中也应当作为位列在前的因素加以考虑但是 由于企业合并的多样性牵涉其中各种利益的复杂性以及合并对整个社会的影 响等多方面的因素 在具体案例中可能会出现其他的价值目标大于经济效益和社 会公平这两项价值目标 从而导致经过对价值目标的衡量取舍而牺牲这些价值目 标的情况因此在一个国家的不同时期在相同时期的不同案例中企业合并 的反垄断豁免难免会体现出不同的价值目标取向故而当它们发生冲突时我 们不能一味以某些特定价值目标来决定企业合并反垄断豁免适用的实体规则 而 应当结合一国特定的政治经济以及个例的具体情况对各价值目标进行权衡只 有通过这种方式 才能更好地发挥企业合并反垄断豁免制度各个价值目标在社会 发展和实践中的作用 2.2 企业合并的反垄断豁免制度的作用 企业合并的反垄断豁免制度作为反垄断法的重要部分其制度的建立必然 体现法律作用法律作用指法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响 是国家权力运行和国家意志实现的具体表现是社会经济状况的具体表现其主 要包括规范作用和社会作用两个方面因此笔者在以下也从这两个方面简要说 明企业合并的反垄断豁免制度的作用 2.2.1 企业合并的反垄断豁免制度的规范作用 企业合并的反垄断豁免制度作为反垄断法的重要部分体现指引告示预 测教育评价强制等规范作用笔者认为企业合并的反垄断豁免制度最重 要的就是指引作用通过该制度明确反垄断法豁免企业的对象因为对企业合并 形成垄断的界定是件非常复杂的事情确定垄断状态需要从企业规模市场结 构和市场弊害几个方面进行而确定市场结构又要从产品市场附属品市场 地区市场市场的时间性等方面着手确定市场弊害要考虑企业合并对竞争的 限制与威胁对消费者利益的损害对公共利益的危及等情况 24同时 由于企 业合并行为更是千姿百态有时它又与竞争搀杂在一起企业合并既有弊端又 24陈爱斌 结构与行为论反垄断法的规制对象北京中国方正出版社2002448452 南京航空航天大学硕士学位论文 14 有其积极的一面反垄断法的基本任务是制止垄断但企业合并的两面性又使反 垄断法不能采取一刀切的办法禁止一切企业合并这样作为反垄断法要解 决虽然属于企业合并但又不予禁止的技术问题只有通过适用企业合并的豁免 制度的评价作用予以解决当然豁免制度中关于违反合并情况的惩罚措施也体 现了该制度的强制作用 同时我国目前实施的法律中也存在关于对企业合并进行豁免的相关规定 如外国投资者并购境内企业暂行规定第二十二条规定有下列情况之一的 并购并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免 1可以改善市场公平竞争条件的2重组亏损企业并保障就业的3引 进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的4可以改善环境的而 反垄断法作为市场经济的基本法主要是禁止垄断这就造成了反垄断法 与暂行规定之间的冲突在这种情况下就存在反垄断法与其他相关法律之 间的协调问题适用企业合并的反垄断豁免制度的一些内容在一定程度上可以 说是反垄断法与其他法律之间相互协调的结果 2.2.2 企业合并的反垄断豁免制度的社会作用 法的社会作用主要体现在两个方面维护统治阶级方面的作用执行社会公 共事务方面的作用反垄断法作为市场经济的经济宪法其最重要的社会作 用在于对经济的影响同时为了维护统治阶级的利益保证国家的经济发展趋 势反垄断法所体现的政策作用也相当重要因此笔者主要从经济与政策两方 面探讨企业合并的反垄断豁免制度的社会作用. 2.2.2.1 企业合并的反垄断豁免制度的经济作用 19 世纪末到 20 世纪初人们普遍认为竞争是有利的垄断是有害的 然而在现代经济生活的感召下人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用 有了新的认识首先当竞争发挥诸如使社会资源得到有效配置提高劳动生产 率满足社会需求等积极作用的同时也会给社会带来一定的消极影响参与竞 争的企业为了降低成本获取最大利润可能以牺牲产品质量为代价为了战胜 对手可能利用不正当的竞争手段致使道德沦丧过分的竞争还可能使消费者 在商品的选择上花费太多的精力增大交易成本造成浪费 25其次 垄断并非 有百害而无一利,也有促进经济发展的作用现代的研究表明垄断并不必然导 致经济的低效率与浪费 有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效 25丁凤楚 论合法垄断青海社会科学200065662 南京航空航天大学硕士学位论文 15 率有利于实现技术进步与创新垄断也并不必然限制竞争因为在长期内 没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击 26 企业合并的反垄断法豁免制度 的基础在于垄断对经济发展的影响具有正负两面性既有限制竞争 阻碍经济 发展的属性也有促进经济发展的属性 27 企业合并能带来规模效益它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物 本身就是社会进步的标志企业合并不但不会造成社会财富的浪费反而有利于 整个社会的经济效益和资源配置效率 因为企业合并形成的规模经济将引起产品 成本的下降和经济效率的提高有利于实现技术进步与创新例如美国电话电 报公司支持的贝尔电话实验室曾对晶体管和半导体微电磁波与光导纤维泡沫 记忆和程序语言 卫星和电子导航等发明做出了重要贡献 在 20 世纪 70 年代 在美国全部工业基础研究中有整整 l0%是由贝尔实验室进行的 28具体而言 垄 断对经济的正面作用体现在以下几个方面 第一企业合并有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高规模经济 是用于描述企业经营中投入产出关系的概念 其基本涵义是指,在其他条件(如技 术价格利率税收等)不变的情况下随着投入的增加(即资产规模扩大) , 产出(即收益)以高于投入的比例增加即规模扩大可以降低单位产品的成本规 模经济在某种程度上限制了竞争但是它们对经济发展对效率的提高都是有 益的竞争本身并不是目的正如波斯纳所言效率是反垄断的终极目标竞 争只是一个中间目标 29 德国联邦卡特尔局也曾指出竞争虽然是配置资源的 最佳方式但有些市场因特殊的条件优化配置资源的机制只有在限制竞争的条 件下才能实现在这种情况下通过合作实现的合理化就比自由竞争更可取 30 因此通过企业合并的豁免制度豁免一定的企业合并其实是经济发展对反垄断 法的要求 第二企业合并能够提高竞争效果企业合并能够聚集资源形成规模优势 增强企业实力为企业提升效率进行技术开发提供物质基础一则有些生产 要素如厂房机器设备等具有不可分割性对其投入有一个相对的最低标准 所以生产规模越大平均成本越低同时规模经济有利于提高产品的标准化 程度和管理 技术人员的专业化水平 能够充分的挖掘人力和非人力资源的潜力 二则为保存自己的优势大企业必须进行技术的开发和创新并且由于大企 业拥有雄厚的资金和大量的人才他们也有能力推动技术进步德国日本对合 26保罗.萨缪尔森 威廉.诺德豪斯 经济学北京华夏出版社1999234242 27王日易 论反垄断法的一般理论及基本制度中国法学199725458 28 美保罗.a.萨缪尔森经济学北京首都经济贸易大学出版社1996347 29理查德.波斯纳 反托拉斯法北京中国政法大学出版社2003278281 30王哓晔 竞争法研究北京中国法制出版社1999135 南京航空航天大学硕士学位论文 16 理化的企业合并予以豁免正是基于此原因 因为这些行为和协议能从根本上提高 参与企业在技术方面经济方面或组织方面的工作效率或经济效率而效率的提 高和技术的更新必然产生丰厚的利润这会激励更多的经营者加入竞争 企业合并还可以通过扶持弱势市场主体为竞争创造条件 有效市场竞争的前 提条件之一是必须存在多个市场主体在激烈的市场竞争中一些竞争者的实 力会逐渐弱化甚至从市场上消失而竞争者的过少必然会导致竞争的不充分 阻碍经济良性运转 因而 创造条件使市场主体保持适当数量也有利于维护竞争 经济发达国家对于中小企业特别是规模较小的朝阳型企业提供多种不同于大 型企业的优惠政策原因正在于此德国最近修订的反限制竞争法不仅保留 了原先对中小企业的合并行为的豁免 而且还增加了采购商品和服务订立卡特尔 的豁免规定这有利于促进中小企业的合作和提高他们的竞争水平对弱小主体 的援助是在为这些潜在的竞争者提供发展壮大的条件 是在为他们参加未来的竞 争铺平道路是遏制大企业的不当行为促进自由公平竞争的有力保障 31所 以企业合并不仅不会抑制竞争往往还会改善竞争激发更高层次的竞争 第三企业合并可以减少交易成本现代产权经济学和制度经济学指出当 社会生产力发展到一定阶段由于信息的不对称等原因单靠市场机制协调众多 的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵 例如为寻找供应商或采购商而 支付的费用为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用为排除竞争 对手而支付的促销或公关费用等 而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的 生产力较低的成本和较高的利润于是多单位进行的企业合并形成综合性企业 集团使市场内部化因此企业合并在相当程度上是对市场机制不确定性的一 种抑制 第四企业合并有促进技术创新的作用创新理论的缔造者熊彼特认为企 业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐 其目的或结果是实现技术 创新而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因 32通过企业合并形成 的大企业集团拥有雄厚的资金和大量的技术人才 有能力进行技术创新 据统计 在资本技术密集型的产业中几乎所有的重大技术创新均源于大企业就全社 会而言由于技术优势和产品差异的存在会使处于垄断地位的企业在一定时期 内获得更多的利润生产者为了追求垄断地位就会努力进行技术创新加强管 理企业在追求生产规模扩大的过程中也会改进技术使生产效率提高每个生 产者尤其是大企业都努力开发和研制新产品 创造有差别化的产品 如全新产品 31d. g. goyder, ec competition law (third edition), london oxford ec law library1998 144-145. 32王全兴 竞争法通论北京中国检察出版社1997145149 南京航空航天大学硕士学位论文 17 改进产品换代产品等最终促进了技术进步